TSDJ PEI SL - 66001310500320220001801-(04-08-2023)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / OBJETO En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / CARGA PROBATORIA Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia. (…) … la carga de la prueba en los procesos de ineficacia de traslado, también se resolvió por la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia hito, en la que se expresó que

de conformidad al artículo 1604 del Código Civil «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” lo que quiere decir que la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / LO TIENEN DESDE SU CREACIÓN Vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos… INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / FORMULARIO DE AFILIACIÓN / VALOR PROBATORIO / NO VALIDA POR SÍ SOLO EL TRASLADO … los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “… La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de

pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…)”

Radicación No.: 66001310500320220001801

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: Rafael Eduardo Paris Paris

Demandado: Colpensiones, Colfondos S.A. y Protección S.A.

Juzgado de origen: Tercero Laboral del Circuito de Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL Magistrada Ponente: Ana Lucía Caicedo Calderón Pereira, Risaralda, cuatro (04) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Acta No. 121 del 03 de agosto de 2023 Teniendo en cuenta que el artículo 15 del Decreto No. 806 del 4 de junio de 2020, adoptado como legislación permanente por medio de la Ley 2213 del 13 de junioRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00190-01

Demandante: Rafael Eduardo parís Paris Demandado: Colpensiones y otros. 2 de 2022, estableció que en la especialidad laboral se proferirán por escrito las providencias de segunda instancia en las que se surta el grado jurisdiccional de consulta o se resuelva el recurso de apelación de autos o sentencias, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, integrada por las Magistradas ANA

LUCÍA CAICEDO CALDERÓN, como ponente, y OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA, y el Magistrado GERMÁN DARIO GOEZ VINASCO, procede a proferir la siguiente sentencia escrita dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Rafael Eduardo Paris Paris en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. AUTO (…) PUNTO A TRATAR Por medio de esta providencia procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta dispuesta en favor de la Administradora Colombiana de PensionesColpensionesy el recurso de apelación presentado por esta misma entidad, en contra de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2023 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira. Así, se tiene en cuenta lo siguiente:

1. La Demanda y la contestación de la demanda Pretende el promotor del litigio que se declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS) que realizó a través de COLFONDOS S.A. y el posterior traslado entre administradoras efectuado a Protección S.A., y en consecuencia se condene a esta última a trasladar sus saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus rendimientos a COLPENSIONES, ultima a quien persigue, se ordene que acepte su traslado.

En sustento de lo pretendido, relata, en síntesis, que nació el 27 de abril de 1959, que en octubre de 1995 se trasladó del RPM al RAIS a través de Colfondos S.A. y que el 13 de febrero de 2001 se trasladó a Santander hoy Protección S.A., pese a que los asesores que gestionaron sus traslados no le brindaron una asesoría completa sobre las consecuencias de los mismos, puesto que únicamente le indicaron que le garantizarían una serie de beneficios que finalmente no cumplieron, tales c omo una mesada superior y a cualquier edad. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesse opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que no se encuentra en la obligación de aceptar la afiliación/traslado, puesto que, si bien el demandante manifiesta que al momento de realizarse la afiliación al RAIS se le comunicaron diferentes motivos para promover su elección, no puede pasarse por alto que es de público conocimiento que al liquidarse el ISS, la Administradora Colombiana de Pensiones tomó su lugar comoRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00190-01

Demandante: Rafael Eduardo parís Paris Demandado: Colpensiones y otros. 3 administradora del RPM, por lo cual si su intención era regresar a dicho régimen no puede alegar 20 años después de haberse efectuado el traslado, que pensaba que éste iba a desaparecer. En ese orden como medios exceptivos de mérito formuló: “Inexistencia de la obligación”, “Excepción de buena fe”, “Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas”, “Excepción de innominada” y “Prescripción”.

Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

“Inexistencia de la obligación”, “Excepción de buena fe”, “Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas”, “Excepción de innominada” y “Prescripción”. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. , argumentó en su defensa que el acto de traslado es existente, válido, exento de vicios de consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, toda vez que el formulario de vinculación se suscribió de forma libre y expresa, por virtud del cual se generaron derechos y obligaciones en cabeza tanto del Fondo como del afiliado y donde constata que el afiliado entendió y aceptó los efectos legales, los principales riesgos y beneficio de su decisión. En ese orden, formuló las excepciones que denominó “Inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir”, “Buena fe”, “Prescripción” e “Innominada o Genérica”- Finalmente, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, indicó que cumplió con las formalidades para la afiliación del demandante, al tiempo que esta vinculación fue resultado de la voluntad libre y espontánea de dicho afiliado, quien suscribió el formulario de afiliación y, por lo tanto conoce como opera el RAIS, puesto que la AFP siempre cumplió con el deber de informar, siendo el demandante una persona mentalmente estructurada que contaba con la capacidad de sopesar los argumentos manifestados por los asesores, a fin de determinar si realmente le convenía o no tomar

dicha decisión. De esa manera, invocó como excepciones mérito las que denominó “inexistencia de la obligación”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “buena fe”, “innominada o genérica”, “ausencia de vicios del consentimiento”, “validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad”, “ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrador por Colfondos S.A.”, “prescripción de la acción para solicitar la nulidad de la afiliación” y “compensación y pago”.

2. Sentencia de primera instancia La jueza de primera instancia declaró ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado el 05 de octubre de 1995 por el señor Rafael Eduardo Paris Paris y, que, por tanto, se encuentra afiliado al RPM, para lo cual, ordenó a Protección S.A. que ponga a disposición de Colpensiones todo lo que aparece en la cuenta individual del actor, incluyendo intereses, rendimientos, frutos, cuota de administración y prima del seguro previsional y garantía de pensión mínima, debidamente indexado.

Concomitantemente, ordenó a COLPENSIONES a habilitar la afiliación del demandante y actualizar su historia laboral. Por último, declaró no probados los medios exceptivos propuestos por las codemandadas y así condenó a COLFONDOS S.A. al pago de las costas procesales a favor de la parte demandante.Radicación No.: 66001-31-05-003-2021-00190-01

Demandante: Rafael Eduardo parís Paris Demandado: Colpensiones y otros.

4 Para llegar a tal determinación la a-quo hizo un recuento legal y jurisprudencial respecto de la libertad de escogencia de régimen pensional y el deber que tienen las AFP, desde su misma creación con la expedición de la ley 100 de 1993, de brindar a sus posibles afiliados información suficiente, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional con el fin de generar simetría entre los actores del sistema y un real consentimiento informado por parte del usuario. Agregó que, dada su obligación y las normas sustantivas y adjetivas, son las mismas AFP las que deben demostrar en el proceso que actuaron con la diligencia que les exige el legislador, so pena de declararse la ineficacia del acta jurídico y el consecuente retorno al régimen anterior. En ese sentido, consideró, en síntesis, que las AFP demandadas. no cumplieron con la carga de la prueba que les correspondía en el proceso, tendiente a acreditar que llevaron a cabo el deber de información en los términos expuestos por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; ello en razón a que de la documental aportada no se logra extraer la calidad de la información que se le brindó. Advirtió, que, del interrogatorio rendido por el actor, no sé desprende ninguna confesión que permitiera concluir que los fondos sí cumplieron con su deber de información, ya que es evidente el desconocimiento del demandante sobre las

características y diferencias entre ambos regímenes pensionales. Por lo dicho, concluyó que la decisión del actor no estuvo precedida de la comprensión suficiente ni el real consentimiento para llevarla a cabo, razón por la cual debía declararse la ineficacia del acto de traslado.

3. Recursos de apelación y procedencia de la consulta Colpensiones atacó la decisión de primera instancia argumentando que la afiliación del demandante cumplió con la normatividad vigente para la fecha y que lo que ahora pretende es obtener un beneficio económico mayor, por lo que al no ser beneficiario del régimen de transición, no puede recibirlo como su afiliada al faltarle menos de 10 años para pensionarse , sin que el hecho de ver sus expectativas económicas fallidas deba declararse la ineficacia del traslado, con lo cual se afectan los intereses de Colpensiones como tercera de buena fe, razón por la cual, solicita que, en caso de confirmarse el fallo, se condene a las AFP a pagar un cálculo actuarial equivalente a las mesadas liquidadas conforme al RPM.

4. Alegatos de conclusión Analizados los alegatos presentados por Colpensiones y el concepto del Ministerio Público, mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con losRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00190-01

Demandante: Rafael Eduardo parís Paris

Demandado: Colpensiones y otros. 5 puntos objeto de discusión en esta instancia y se relacionan con el problema jurídico que se expresará más adelante.

5. Problemas jurídicos por resolver De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, los fundamentos de la apelación y los alegatos de conclusión, le corresponde a la Sala

resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Establecer si para el momento en que la parte actora efectuó el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, existía normatividad vigente que obligara a la entidad administradora de pensiones a brindarle al potencial afiliado información suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen.

2. Definir si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación.

3. Determinar la carga probatoria que les corresponde a cada una de las partes cuando está en discusión la eficacia del traslado entre regímenes pensionales.

4. Analizar si quedó probado en el proceso que la parte demandante recibió de parte de la AFP demandada, la asesoría e información suficiente y necesaria para hacer el cambio de régimen.

5. Establecer si se debe ordenar a las AFP demandada la devolución, con cargo a sus propios recursos los gastos de administración, comisiones, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales a Colpensiones.

6. Concluir si la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, es atendible en

aquellos eventos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional.

6. Consideraciones 6.1. Precedente vertical: la tesis de la Corte Suprema de Justicia respecto al tema de la ineficacia del traslado constituye doctrina probable En la actualidad existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes, por cuanto la Sala de Casación Laboral ha proferido sobre el tema un número considerable de sentencias (más de 40), entre otras, las siguientes: SL 31989 del 9 sep. 2008, SL 31314 9 sep. 2008, SL 33083 22 nov. 2011,

SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, SL1421-2019,

SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, Sentencia SL 373 -2020, Sentencia SL 5462-2019, Sentencia SL149-2020, Sentencia SL5533-2019, Sentencia SL5144-2019, Sentencia SL4937-2019, Sentencia SL4426-2019, Sentencia SL4343-2019, SentenciaRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00190-01

Demandante: Rafael Eduardo parís Paris Demandado: Colpensiones y otros.

6 SL4856-2019, Sentencia STP 2082-2019, Sentencia SL4360-2019, Sentencia SL38522019, Sentencia SL3749-2019, Sentencia SL3179-2019, Sentencia SL1838-2019, Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, Sentencia SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019.

Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, Sentencia SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019. En términos generales, en todas estas sentencias se determinó i) el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, ii) la procedencia de la ineficacia del traslado, iii) la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Todos los problemas jurídicos planteados en este asunto, fueron objeto de estudio por parte de la Sala de Casación Laboral, de modo que basta referirnos a su precedente para dar respuesta a los mismos, como veremos a continuación. 6.2. “El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación1 ” Dado que las Administradoras de Fondos de Pensiones son organismos profesionales, resulta aplicable el artículo 1604 del Código Civil, según el cual la prueba de la debida diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, atendiendo a las siguientes razones: 1) Las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen deberes de carácter profesional con sus afiliados y con los consumidores del mercado potencial en general. Además, sus actividades se encuentran reguladas por el Decreto 663 de 19932 , norma en la que se destaca la importancia de los principios de debida diligencia, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. 2) Adicionalmente, se tiene previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que

los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. 3) Dispone el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que los trabajadores y servidores públicos que se trasladen por primera vez del RPM al RAIS, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. 4) En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado

1 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo 2 Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00190-01

Demandante: Rafael Eduardo parís Paris Demandado: Colpensiones y otros. 7 de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “ dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena

de declarar ineficaz ese tránsito.” 5) Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomar una decisión de tal trascendencia. Dicho deber, como lo ha enseñado la Corte, es exigible desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación a la administradora, pues el sistema pensional, del que obviamente son protagonistas de primer orden las Administradoras de Fondos de Pensiones, se supone que actúan mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que tienen la obligación de brindar información confiable a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Ello así, también ha dicho el órgano de cierre de la especialidad laboral, que las AFP demandadas se encuentran en una situación de ventaja que les permite aportar las evidencias respecto a si se le brindó al afiliado la información cierta, suficiente, comprensible y oportuna a la hora de convencerlo de trasladarse de régimen.

Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, v ale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo , y finalmente al de doble asesoría , explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos. Dicho recuento histórico, se compendia de la siguiente manera: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a Contenido mínimo y alcance del deber de informaciónRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00190-01

Demandante: Rafael Eduardo parís Paris Demandado: Colpensiones y otros. 8 dar información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993

Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no

Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sinRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00190-01

Demandante: Rafael Eduardo parís Paris Demandado: Colpensiones y otros. 9 perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia,

por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis. Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado”. 6.3. “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado” 3 El valor probatorio de los formularios de afiliación, fue abordado en la sentencia a la que venimos haciendo referencia, en el sentido de que los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre,

espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. Como se dijo en precedencia, el tema de la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, ha sido analizado en múltiples fallos de la Sala de Casación de

3 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas QuevedoRadicación No.: 66001-31-05-003-2021-00190-01

Demandante: Rafael Eduardo parís Paris

Demandado: Colpensiones y otros. 10 la Corte Suprema de Justicia, entre estas sentencias, está la providencia CSJ SL121362014 en la que se dijo lo siguiente: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. 6.4. Los actos de relacionamiento, reasesorías, falta de retorno al RPM en el tiempo estipulado por la ley, publicaciones de prensa y extractos de la cuenta de ahorro individual no desestiman la ineficacia por la falta de información al momento del traslado al

RAIS. Además de lo anterior, ha precisado el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ

SL1949-2021) que la suscripción de varios formularios de afiliación dentro del mismo RAIS, tampoco es suficiente para declarar eficaz el primer traslado si de todas maneras no se demuestra que al interesado o interesada se le brindó la información suficiente y clara respecto a las ventajas y desventajas del cambio de régimen, en tanto el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas, al respecto en la sentencia SL 5688 de 2021 4 que memora la sentencia CSJ SL