TSDJ PEI SL - 66001310500420200014101-(31-07-2023)

CONTRATO DE TRABAJO / CONTRATACIÓN CON EST / FRAUDE A LA LEY Es del caso empezar por señalar que el tópico enunciado en el título de este acápite fue estudiado extensamente en un asunto de similares contornos por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4330 de 2020. En dicha providencia explicó el máximo órgano de cierre de la jurisdicción laboral, que el fraude a la ley es un principio general del derecho que permea todo el ordenamiento jurídico y se define como el quebrantamiento de la legalidad, al amparo aparente de una norma. Se materializa cuando el proceder superficialmente se ajusta a la ley, pero en verdad infringe la legislación, pues busca burlarla o evadir sus efectos y generalmente supone perjuicios o defraudación a terceros. CONTRATO DE TRABAJO / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD En cuanto al principio de primacía de la realidad sobre las formas, precisó que como principio constitucional busca privilegiar la realidad empírica y objetiva en la que se desarrolla el trabajo, sobre las formalidades pactadas por los actores, postulado que es útil no solo para establecer si existió una relación subordinada, sino también a la hora de esclarecer qué emolumentos son constitutivos de salario, determinar el verdadero empleador en relaciones tripartitas o multipartitas, la continuidad y los extremos temporales del vínculo e incluso desmantelar situaciones de simple interposición, entre otros.

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES / REQUISITOS DEL SERVICIO QUE PRESTAN

… el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: 1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; 2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y 3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías…, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual. CONTRATO DE TRABAJO / EXTENSIÓN DE LOS BENEFICIOS CONVENCIONALES Respecto de la cobertura de la convención colectiva de trabajo por extensión ha adoctrinado la Corte Suprema de Justicia que se presenta: i) Por mandato legal, cuando el sindicato que suscribe la convención es mayoritario y ii) Por voluntad de las partes, cuando acuerdan que los beneficios se extiendan a otras personas como jubilados o trabajadores no afiliados a la organización sindical así ésta sea de carácter minoritario.

Radicación No.: 66001310500420200014101

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros

Juzgado: Cuarto Laboral del Circuito de Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL Magistrada Ponente: Ana Lucía Caicedo Calderón Pereira, Risaralda, treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Acta No. 119 del 27 de julio de 2023 Teniendo en cuenta que el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, estableció que en la especialidad laboral se proferirán por escrito las providencias de segunda instancia en las que se surta el grado jurisdiccional de consulta o se resuelva el recurso de apelación de autos o sentencias, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, integrada por las Magistradas ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN, como Ponente, y OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA, y el Magistrado GERMÁN DARIO GOEZ VINASCO, procede a proferir la siguiente sentencia escrita dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Lina María Mora García enRadicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros contra del S&A Servicios Y Asesorías S.A.S y el Fondo Nacional del Ahorro, última que a su vez llamó en garantía a las aseguradoras Seguros Generales

Suramericana S.A., Seguros Confianza S.A. y Chubb Seguros de Colombia S.A. PUNTO A TRATAR Por medio de esta providencia procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta dispuesto en favor del Fondo Nacional del Ahorro, así como el recurso de apelación interpuesto por la misma demandada y la sociedad S&A Servicios y Asesorías S.A.S contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira el 15 de diciembre de 2022. Para ello se tiene en cuenta lo siguiente:

1. LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

S.A.S contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira el 15 de diciembre de 2022. Para ello se tiene en cuenta lo siguiente:

1. LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Persigue la demandante que se declare que entre ella y el Fondo Nacional del Ahorro existió un contrato laboral a término indefinido del 17 de mayo de 2016 y al 09 de octubre de 2019 y que como trabajadora oficial le asiste derecho a los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Fondo Nacional del AhorroCarlos Lleras Restrepo y el sindicato de trabajadores SINDEFONAHORRO el 8 de marzo de 2012; y en consecuencia, se condene a dicho Fondo a reconocer y pagar la reliquidación y pago de los salarios, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social con base en el salario que le corresponda; a las indemnizaciones moratorias consagradas en el artículo 65 del C.S.T y artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la sanción consagrada en el artículo 1 numeral 3 de la Ley 52 de 1975.

Así mismo solicita los beneficios convencionales denominados: bono navideño, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, prima técnica, prima de servicios, prima extraordinaria, prima de navidad, bonificación servicios prestados, bonificación especial de recreación, estímulo de recreación, y la indemnización por despido sin justa causa consagrada en el artículo 10, literal b, parágrafo 1 de la convención colectiva

(estabilidad laboral) y lo que se demuestre bajo las facultades ultra y extra petita y las costas procesales en su favor. Finalmente peticiona que se condene a la empresa temporal S&A SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S como responsable solidaria por indebida intermediación. Como sustento de las súplicas, relata la demandante que de manera constante, exclusiva e ininterrumpida bajo la figura de trabajadora en misión laboró para el Fondo Nacional del Ahorro a través de diferentes contratos laborales (obra o labor contratada con la empresa temporal denominada S&A SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S así: No. contrato Desde Hasta Cargo Salario Otros ingresos constitutivos de salario,Radicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros promedio mensual

1003201607766 17-052016 10-072016 Comercial 4Gerente $6.000.000 $520.426 1,0032E+12 11-072016 21-082017 Gerente comercial $6.000.000 $3.168.613 01-003-201708310 22-082017 18-102017 Gerente regional $6.330.000 $2.884.443 01-003-201713299 07-112017 21-032018 Profesional senior Grado 2 $4.720.000 $1.920.829

01-003-201803181 22-032018 21-032019 Gerente Regional (E) $4.720.000 $3.921.368 01-003-201905596 22-032019 04-102019 Gerente regional $6.330.000 $2.213.175 Narra que durante la totalidad del tiempo laborado el objeto contractual fue el mismo, esto es, “ S&A SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S.- DURACIÓN: El requerido para la realización de la obra o labor particular contratada; o hasta cuando el empleador así lo determine por justa causa por el término del contrato comercial suscrito entre la empresa usuaria y la empresa temporal.”, y las condiciones laborales no variaron, a excepción de la disminución unilateral del salario en el último tramo de la relación laboral. Explica que siempre prestó sus servicios laborales en las instalaciones, con los equipos, dotaciones y bajo la continuada dependencia y subordinación del Fondo Nacional del Ahorro, a través del jefe de Oficina Comercial y Mercadeo y el j efe de la División Comercial, ambos cargos, de la estructura del FNA. Explica que dichos funcionarios definían las funciones, hacían el seguimiento al cumplimiento de políticas de producto y metas comerciales, definían horarios, otorgaban permisos y ejercían en general las funciones de mando. Indica que las labores que certificó la Coordinación de Servicio al Cliente de la empresa Servicios y Asesorías S.A.S con fecha del 15 de noviembre de 2019 son inherentes y permanentes del objeto social del FNA.

Enfatiza que presentó la carta de renuncia al cargo de Gerente Regional el 17 de octubre de 2017 por orden del Fondo Nacional del Ahorro, momento en el que además le hicieron firmar formatos de entrega del cargo utilizado para todo el personal de planta de dicha entidad, específicamente el formato de acta de proceso de gestión y archivo, correspondencia código GA-FO-072 y el formato Paz y Salvo Proceso Gestión Humana Código GH-FO-048. Agrega que la sociedad calificadora de valores BRC INVESTOR SERVICES S.A. en el año 2014 alertó al FNAcomité técnico 6 de marzo de 2014 acta No. 612 de los problemas de planta de personal que sufre la entidad para su funcionamiento; sin embargo, continuó supliendo dicha deficiencia a través de tercerización ilegal, al punto que el Ministerio de Trabajo sancionó al Fondo Nacional del Ahorro y a la empresa S&A SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S. por tercerización ilegal por medio de la Resolución 004262 del 14 de diciembre de 2017. Por último, manifiesta que el 18 de diciembre de 2019 presentó reclamación administrativa al FNA, misma que adicionó el 30 de abril de 2020.Radicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros Al dar respuesta a la demanda, la sociedad S&A SERVICIOS Y ASESORIAS S.A.S.1 aceptó el salario y los interregnos de la relación laboral; sin embargo, aclaró

que la demandante tuvo una interrupción entre el 19 de octubre de 2017 y el 6 de noviembre del mismo año y que cada contrato de trabajo se desarrolló en virtud de la relación comercial que tenía la sociedad con el FNA por medio de los contratos 291 de 2015, 154 de 2016, 165 de 2017, 056 de 2018 y 012 de 2019 y por tanto dependía de la necesidad del servicio de la empresa usuaria. Frente a los demás hechos, indicó que no eran ciertos o no le constaban. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones y formuló como excepciones de mérito las que denominó: “inexistencia de la obligación demandada”, “cobro de lo no debido”, “pago total de las obligaciones correspondientes al contrato a cargo de mi representado y a favor del demandante”, “prescripción”, “buena fe” y “genérica”. A su turno, el FONDO NACIONAL DEL AHORRO2 indicó que no eran ciertos o no le constaban los hechos relatados en la demanda, a excepción de la negación del pago de prestaciones convencionales, que no fueron pagadas porque no era una trabajadora del FNA. Se opuso a las pretensiones por medio de las siguientes excepciones de fondo: “inexistencia de las obligaciones reclamadas al FNA como empleador de la demandante”, “buena fe”, “compensación” y “prescripción”. Adicionalmente, llamó en garantía a las aseguradoras: Seguros Generales Suramericana S.A., Seguros Confianza S.A. y Chubb Seguros de Colombia S.A., argumentando que S&A Servicios y Asesorías constituyó la póliza No. 43310407 con la

asegurada Chubb Seguros de Colombia S.A. para garantizar el pago de acreencias laborales contratados para ejecutar el contrato 291 de 2019; asimismo las pólizas No. GU066585 del 21 de junio de 2016, y 03 de GU071538 del 16 de agosto de 2017, con la aseguradora Confianza para amparar el cumplimiento de los contratos 154 de 2016, 165 de 2017 y 56 de 2018 con el mismo fin y la póliza No. 2326566-4 del 16 de marzo de 2019, para amparar el cumplimiento del contrato No. 12 de 2019 en el mismo sentido. En atención al llamado, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. 3 aceptó la suscripción de las pólizas Nro. 43310407, Nro. 03 GU066858, Nro. 03 GU071538, y No. 2326566-4, y como excepciones propuso: “riesgos cubiertos por suramericana”,” vigencia de las coberturas”, y como subsidiarias “prescripción”, “compensación”, “límite de la responsabilidad al valor asegurado”, y “coexistencia de seguros”. Respecto de la demanda indicó que no le constaban los hechos narrados, solicitó que se denegaran las pretensiones y propuso como excepciones perentorias: “inexistencia de la relación laboral vigente entre el FNA y la señora Lina María Mora García”, “existencia de contratos de trabajo entre la demandante y S&A Servicios y Asesorías S.A.S”, “Excepción genérica”, y “prescripción”.

1 Archivo 12 cuaderno de primera instancia. 2 Archivo 14 cuaderno de primera instancia 3 Archivo 31 cuaderno de primera instanciaRadicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

1 Archivo 12 cuaderno de primera instancia. 2 Archivo 14 cuaderno de primera instancia 3 Archivo 31 cuaderno de primera instanciaRadicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A. 4 aceptó los hechos del llamamiento, respecto de la póliza No. 43310407 y como medios de la defensa propuso: “la póliza de cumplimiento a favor de entidades públicas con régimen privado de contratación no. 43310407 garantiza el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales y no de derechos de orden convencional”, “ausencia de cobertura frente a empleados directos de la sociedad fondo nacional del ahorro”, “el amparo para el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones ofrece cobertura única y exclusivamente para las relaciones laborales dispuestas dentro del objeto de la garantía”, “coexistencia de seguros”, “genérica”.

En cuanto a la demanda, también se opuso indicando que no le constaban los hechos que la fundan, excepcionando de fondo de la siguiente manera: “no se encuentran demostrados los elementos de la supuesta relación laboral entre la señora Lina María Mora García y el Fondo Nacional del Ahorro”, “las empresas de servicios temporales pueden delegar la subordinación sin que por esto nazca a la vida jurídica una relación laboral con el tercero beneficiario de los trabajadores en misión”, “la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo debe probarse”, “Prescripción”, “genérica”. Finalmente, por medio de auto del 21 de septiembre de 2022 5 se tuvo por no

condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo debe probarse”, “Prescripción”, “genérica”. Finalmente, por medio de auto del 21 de septiembre de 2022 5 se tuvo por no contestada la demanda por la Compañía Aseguradora de Finanzas SAS “CONFIANZA”, y se le impuso la consecuencia procesal prevista en el parágrafo 2 del artículo 31 del C.P.T y de la S.S.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La jueza de primera instancia declaró que entre la señora Lina María Mora García, en calidad de trabajadora oficial, y el Fondo Nacional del Ahorro existió contrato de trabajo entre el 17 de mayo de 2016 y el 04 de octubre de 2019.

En consecuencia, condenó al Fondo Nacional del Ahorro a cancelar a la demandante por concepto de prestaciones de carácter convencional consagradas en la convención colectica de trabajo, ajustada el 8 de marzo de 2012, entre el Fondo Nacional del Ahorro y el Sindicato de Trabajadores Sindefonahorro, los siguientes valores: a) Bono navideño: $2.208.414, b) Estí mulo de recreación $6.179.09, c) Bonificación Por Recreación $1.696.214, e) Prima de vacaciones $9.268.634, f) Prima de navidad $26.633.287, g) Prima servicios $6.507.268, h) Prima extraordinaria: $11.351.342, i) Bonificación por servicios prestados: $5.936.750, j) Indemnización por

despido sin justa causa: $20.656.623. Asimismo, condenó a la reliquidación de las prestaciones sociales así: Cesantías: $10.425.582 e Intereses a la cesantía: $2.162.446; a la indemnización moratoria por

4 Archivo 32 cuaderno de primera instancia. 5 Archivo 37 cuaderno de primera instancia.Radicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros no pago de prestaciones sociales a razón de $285.740 diarios a partir del 05/01/2020 hasta que se verifique el pago total de la obligación.

Del mismo modo, ordenó el pago del valor del cálculo actuarial representativo de los aportes pensionales causados a favor de la demandante en los periodos comprendidos entre el 17 de mayo de 2016 y el 04 de octubre de 2019, teniendo en cuenta los siguientes salarios: AÑO SALARIO PROMEDIO 2016 $8.530.210, 2017 $8.770.898, 2018 $8.191.246, 2019 $8.572.20 (sic), advirtiendo que corresponde a la entidad administradora de fondos de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante efectuar el cálculo actuarial y recibir su pago a satisfacción, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Condenó como solidariamente responsable de las condenas impuestas a SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S; negó las demás pretensiones de la demanda; declaró

no probadas las excepciones enfiladas en las contestaciones de la demanda, a excepción de la de prescripción que triunfó parcialmente, y condenó en costas procesales al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S. y a favor de la demandante en un 80% de las causadas. Para arribar a tal determinación expuso que se encontraba por fuera de discusión: a) que el FNA como empresa Industrial y Comercial del Estado se encuentra regida por el estatuto de contratación consagrado en la Ley 432 de 1998; b) que suscribió sendos contratos para el suministro de trabajadores en misión con la sociedad S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S., entre ellos 2015 de 2015, 154 de 2016, 165 de 2017, 056 de 2018, 012 de 2019; c) que producto de la celebración de los anteriores acuerdos la demandante fue contratada para desempeñarse como trabajadora en misión del FNA por medio de contratos por obra o labor contratada con el salario, en los extremos y para el cargo reseñado en la demanda. Explicó que por tratarse de interrupciones inferiores a 1 mes el contrato se había ejecutado sin solución de continuidad desde el 17 de mayo de 2016 hasta el 04 de octubre de 2019. (CSJ SL 981 de 2019 y CSJ SL 5595 de 2019). Seguidamente señaló que el artículo 6 del Decreto 4639 de 2006 establece las

circunstancias en las que se puede acudir a la contratación de trabajadores en misión sin que en ningún caso se pueda exceder el termino inicial de 6 meses prorrogable por un lapso igual. Así concluyó que la demandante no fue una trabajadora en misión, porque prestó sus servicios por más de tres años en funciones permanentes de la entidad, sin variación alguna según el dicho de los testigos. Por consiguiente, sostuvo que S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S. fungió como una simple intermediaria, lo que la convierte en obligada solidaria del pago de los emolumentos adeudados por el FNA como verdadero empleador. Respecto de la aplicación de la convención colectiva, indicó que la convención aportada en el proceso se encontraba acompañada del acto que entrega noticia de su depósito, agregó que en el artículo 3 de la convención las partes expresamenteRadicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros reconocieron que se aplicaría a la totalidad de los trabajadores afiliados, sin que importe para el caso que no se hubiere descontado la cuota sindical, porque la imposibilidad se derivó de la irregularidad en la contratación.

Indicó que los emolumentos causados con anterioridad 10 de diciembre de 2016 fueron cobijados por el fenómeno extintivo de la prescripción, debido a que presentó reclamación administrativa el 10 de diciembre de 2019 y el 7 de junio de 2020 se radicó

la demanda. En consecuencia, estableció que a la demandante le asistía derecho al bono navideño consagrado en la convención del 8 de marzo de 2012, artículo 17; estímulo de recreación literal g; bonificación por servicios prestados literal j); prima de vacaciones literal f; prima de navidad literal h); prima servicios, literal d); prima extraordinaria, literal e), últimas del artículo 25, respecto de la prima de servicios autorizó al FNA a descontar lo que se hubiere pagado por prima legal. Respecto de la indemnización por despido sin justa causa, afirmó que la demandante cumplió con demostrar el hecho del despido por lo que le correspondía al FNA acreditar una justa causa para exonerarse de la condena, empero concluyó que la finalización de la obra no era una justa causa válida en el caso concreto debido a que era evidente que la obra contratada, por ser una labor permanente de la entidad, le impedía a los contratantes establecer sin lugar a equívocos la labor determinada que debía desempeñar y por ello el contrato de marras estaba llamado a ser gobernado por uno a término indefinido, y en tal sentido concedió la indemnización con arregló en el artículo 10 del clausulado convencional. También, condenó a la Indemnización moratoria, para lo cual acudió a los argumentos argüidos en las sentencias CSJ SL 813 de 2013, CSJ SL 4330 de 2020, CSJ SL 988 de 2022, y la emitida por esta Corporación el 15 de marzo de 2021, bajo radicado 2017-00257, para imponer la sanción vencidos los 90 días de gracia

consagrados en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949. Declaró la solidaridad de la demandada S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S. con arreglo al artículo 35 del C.S.T al considerar que durante todo el proceso judicial omitió precisarle al trabajador que el FNA era el empleador y se atribuyó en su cabeza tal calidad. Finalmente, respecto de los llamados en garantía expuso que las pólizas estaban llamadas a garantizar al FNA sobre los incumplimientos en los que pudiera incurrir la contratista S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S., situación que no se refleja en el caso concreto, donde las condenas surgen no del incumplimiento contractual de la sociedad, sino que nacen a partir de la infracción cometida por la misma beneficiaria que en lugar de hacerlo directamente acudió a un tercero , posición sentada por el Tribunal Superior en sentencia del 28 de agosto de 2019, radicado 2017-00399.Radicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros

3. RECURSOS DE APELACIÓN/ GRADO JURISDICCIONA DE CONSULTA Inconforme con la decisión, el FONDO NACIONAL DEL AHORRO interpuso recurso de apelación rechazando que se haya considerado que abusó de forma sistemática en la contratación de trabajadores en misión, pues en múltiples

oportunidades le planteó la necesidad al Gobierno Nacional de ampliar la planta de personal, expansión que solo se autorizó con la expedición de los Decretos 154 de 2022 y 155 de 2022. Reprocha que se endilgue que usó de forma fraudulenta una figura legal de contratación o que haya actuado de mala fe, porque no era labor del FNA velar por el cumplimiento, inicio o terminación de los contratos de los trabajadores en misión. Por tal razón ratifica los fundamentos de la defensa en que no existió vínculo contractual alguno con la promotora del litigio. A su turno, S&A SERVICIOS Y ASESORÍAS S.A.S. impetró el mismo recurso, reiterando que fungió como única empleadora de la demandante, ya que se encontraba facultada para actuar como Empresa Temporal del Servicio y por tal razón el vínculo que ató a la demandante con el FNA solo fue como trabajadora en misión bajo la sombrilla del artículo 77 y siguientes. Expone que no fungió como simple intermediaria, porque suscribió con la empresa usuaria (FNA) 6 contratos que derivaron en la contratación de la demandante, y por tal razón la contratación, finiquitó tareas y funciones de la demandante que eran asignadas por la empresa temporal y no por la usuaria, vínculo contractual que a su vez impedía que le fuera aplicable la convención colectiva de trabajo. Agrega que al momento de la terminación de cada uno de los contratos sufragó la totalidad de derechos a a la demandante, y que el contrato finalizó por obra o labor contratada,

justa causa que impide el surgimiento de algún tipo de indemnización por despido sin justa causa.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN/ CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Analizados los alegatos escritos presentados por la totalidad de las partes, a excepción de Confianza S.A., mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con los puntos objeto de discusión en esta instancia y se relacionan con el problema jurídico que se expresará más adelante. El Ministerio Público no conceptuó en este asunto.

5. PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER De conformidad con los recursos de apelación, el problema jurídico en esta instancia procesal se circunscribe a determinar si en realidad el FONDO NACIONAL DELRadicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros AHORRO fungió como verdadero empleador de la demandante, y si hay lugar al pago de la indemnización moratoria impuesta. Asimismo, en virtud del grado jurisdiccional, de ratificarse que el Fondo Nacional del Ahorro fungió como verdadero empleador, se revisaran las condenas impuestas en su contra en primera instancia.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Aplicación de los principios de primacía de la realidad y de fraude

a la ley en supuestos de contratación mediante Empresas de Servicios Temporales. Es del caso empezar por señalar que el tópico enunciado en el título de este acápite fue estudiado extensamente en un asunto de similares contornos por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4330 de 2020. En dicha providencia explicó el máximo órgano de cierre de la jurisdicción laboral, que el fraude a la ley es un principio general del derecho que permea todo el ordenamiento jurídico y se define como el quebrantamiento de la legalidad, al amparo aparente de una norma. Se materializa cuando el proceder superficialmente se ajusta a la ley, pero en verdad infringe la legislación, pues busca burlarla o evadir sus efectos y generalmente supone perjuicios o defraudación a terceros. En cuanto al principio de primacía de la realidad sobre las formas, precisó que como principio constitucional busca privilegiar la realidad empírica y objetiva en la que se desarrolla el trabajo, sobre las formalidades pactadas por los actores, postulado que es útil no solo para establecer si existió una relación subordinada, sino también a la hora de esclarecer qué emolumentos son constitutivos de salario, determinar el verdadero empleador en relaciones tripartitas o multipartitas , la continuidad y los extremos temporales del vínculo e incluso desmantelar situaciones de simple interposición, entre otros. Con base en lo anterior, explicó el máximo órgano de cierre, que la legislación colombiana propende por relaciones labores estables y duraderas, en virtud de lo cual las relaciones celebradas con las empresas de servicios temporales (en adelante EST)

deben ser transitorias, excepcionales y taxativas. En ese orden, las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. (sentencia CSJ SL4672019 y CSJ SL3520-2018). Al respecto, adoctrinó la Sala Laboral que un servicio se puede catalogar como permanente y, por lo tanto, no susceptible de suplirse por medio de empresas de servicios temporales, de outsourcing, empresas asociativas de trabajo, corporaciones, asociaciones, fundaciones, ONG, entre otras que hagan intermediación laboral, bajo dos escenarios:Radicación No.: 66001-31-05-004-2020-00141-01

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Lina María Mora García Demandado: Fondo Nacional del Ahorro y otros “1) Cuando el servicio, en sí mismo, no es excepcional y temporal, sino que lo requiere la empresa de manera continua. En este caso, simplemente no puede acudirse al servicio temporal, así sea por un lapso inferior a los 6 meses prorrogables por otros 6. 2) Cuando a pesar de que obedece a una situación extraordinaria (p.e. incremento en los servicios), satisfacerlo demanda un tiempo superior a 1 año, en cuyo caso, para el legislador, la necesidad equivale a su permanencia. Es decir, después del periodo máximo previsto en la ley se considera que la necesidad empresarial, debido a su duración, deja de ser ocasional y pasa a considerarse permanente”. (CSJ SL4330

de 2020) Así las cosas, el servicio a cargo de las EST solo puede ser prestado para: 1) la ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; 2) para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad, y 3) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por un periodo igual. Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos permanentes. De allí que el artículo 6º del Decreto 4369 de 2006, les prohíba “ prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales” , cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6, aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios. CASO CONCRETO De conformidad con las pruebas documentales aportadas, el Fondo Nacional del Ahorro suscribió cinco (05) contratos con la empresa de servicios temporales S&A Servicio