TSDJ PEI SL - 66001310500420230027701-(27-05-2024)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN / CORRESPONDE A LAS AFP En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. CARGA PROBATORIA / INVERSIÓN / CRITERIO CSJ / MODULACIÓN CORTE CONSTITUCIONAL Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia. (…) … la carga de la prueba en los procesos de ineficacia de traslado, también se resolvió por la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia hito, en la que se

expresó que de conformidad al artículo 1604 del Código Civil «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” lo que quiere decir que la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones. (…) Pese a lo anterior, la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU 107-2024 moduló el referido precedente con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, y en los procesos que inicien con posterioridad a dicha sentencia de unificación. Consideró que: “De conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), así como no se puede despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / LO TIENEN DESDE SU CREACIÓN Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de

que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos… FORMULARIO DE AFILIACIÓN / VALOR PROBATORIO / NO VALIDA POR SÍ SOLO EL TRASLADO En la sentencia CSJ SL4334 de 2021 la Corte Suprema de Justicia instruyó sobre el cambio histórico de la reglamentación laboral entorno a la elección de régimen en los siguientes términos: “Las leyes 6 de 1945 y 90 de 1945 crearon la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal– y el Instituto de Seguros Sociales… Ahora, si bien el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, lo cierto es que con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley» (…) es oportuno señalar que el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, que ordenó la supresión y liquidación de esa entidad de previsión social, también dispuso el traslado de sus afiliados al ISS…

Radicación No.: 66001310500420230027701

Proceso: Ordinario Laboral

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra

de esa entidad de previsión social, también dispuso el traslado de sus afiliados al ISS…

Radicación No.: 66001310500420230027701

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra Juzgado de origen: Cuarto Laboral del Circuito de Pereira.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRARadicación No.: 66001-31-05-004-2023-00277-01

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra

2 SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: Ana Lucía Caicedo Calderón Pereira, Risaralda, veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Acta No. 78 del 23 de mayo de 2024 Teniendo en cuenta que el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, estableció que en la especialidad laboral se proferirán por escrito las providencias de segunda instancia en las que se surta el grado jurisdiccional de consulta o se resuelva el recurso de apelación de autos o sentencias, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, integrada por las Magistradas ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN, como ponente, y OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA, y el Magistrado GERMÁN DARIO GOEZ VINASCO, procede a proferir la siguiente sentencia escrita dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Harbey Tovar Mosquera en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. AUTO (…) PUNTO A TRATAR Por medio de esta providencia procede la Sala entra a resolver el grado

Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. AUTO (…) PUNTO A TRATAR Por medio de esta providencia procede la Sala entra a resolver el grado jurisdiccional de consulta dispuesto en favor de Colpensiones, y los recursos de apelación propuestos por dicha administradora y Porvenir S.A. contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira. Para ello se tiene en cuenta lo siguiente:

1. Demanda y su contestación Pretende el promotor del litigio que se declare la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS) efectuado a través de PORVENIR S.A. el 29 de junio de 2001, y, en consecuencia, se ordene a esta AFP devolver sus cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con sus frutos e intereses a COLPENSIONES, última de quien persigue se le ordene recibirlo como afiliado.

En sustento de lo pretendido, relata, en síntesis, que nació el 18 de agosto de 1961; que se afilió al RPM el 21 de mayo de 1983; que suscribió formulario de traslado al RAIS por medio de PORVENIR S.A. el 29 de junio de 2001, motivado porque el asesor comercial, en una reunión grupal en la empresa donde trabajaba, le indicó queRadicación No.: 66001-31-05-004-2023-00277-01

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra 3 en el fondo privado su mesada pensional sería mucho más alta y a más temprana edad. indica que el asesor de la AFP no le informó sobre las diferencias de la liquidación de la mesada pensional en ambos regímenes, ni que la posibilidad de retornar al RPM vencía a sus 52 años o que para tener una buena mesada podría hacer ahorros voluntarios.

Por último, refiere que el 09 de junio de 2023, COLPENSIONES negó su solicitud de traslado por faltarse menos de diez años para pensionarse. En respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas por el gestor de la litis, argumentando que no se evidencia que existiere por parte de PORVENIR S.A. engaño que torne el traslado nulo o ineficaz, puesto que su afiliación se dio conforme a la libre escogencia de régimen pensional. Así, invocó como excepciones de fondo “validez de la afiliación al RAIS”, “saneamiento de una presunta nulidad”, “solicitud de traslado de dineros de gastos de administración”, “prescripción”, “imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal”, “buena fe: COLPENSIONES”, “imposibilidad de condena en costas” y “declaratoria de otras excepciones”. Del mismo modo, PORVENIR S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, argumentó en su defensa que la vinculación del demandante fue

completamente válida desde el punto de vista legal, toda vez que el formulario de afiliación contiene los requisitos mínimos contemplados en la normatividad de la época, adicional a lo cual los asesores encargados de promover las afiliaciones le informaban a los potenciales afiliados las características propias de cada régimen, sin que para dicho momento fuese una obligación de mantener constancia escrita de las asesorías o de realizar proyecciones financieras. De esa manera, invocó como excepciones mérito las que denominó “validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”, “aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro”, “prescripción”, “buena fe” e “innominada o genérica”.

2. Sentencia de primera instancia La jueza de primera instancia desestimó las excepciones propuestas, y declaró la ineficacia del traslado que HARBEY TOVAR MOSQUERA efectuó al RAIS a través de PORVENIR S.A. el 29 DE JUNIO DE 2001 y, en consecuencia, le ordenó a esta última AFP girar a COLPENSIONES la totalidad de los aportes y rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual correspondiente a todo el tiempo en que e l actor ha permanecido en el RAIS y que, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, restituyera los gastos de administración y cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, en favor de COLPENSIONES, debiendo cumplir ambas ordenes con la discriminación de los conceptos con sus respectivos

valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demásRadicación No.: 66001-31-05-004-2023-00277-01

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra 4 información relevante que los justifiquen.

Por otra parte, dispuso comunicar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el contenido de la sentencia para que, en caso de haber emitido el bono pensional, proceda con la anulación de este y, le ordenó a PORVENIR S.A. que, en caso de haber recibido el pago del bono pensional, lo restituyera debidamente indexada con cargo a su patrimonio.

Finalmente, ordenó a COLPENSIONES que aceptara el retorno del demandante sin solución de continuidad, desde el momento en que se afilió al RPM, y condenó en costas a PORVENIR S.A. en un 100% en favor de la demandante. Para llegar a esta determinación la operadora judicial previo recuento normativo, indicó que la Corte Suprema de Justicia ha definido diferentes subreglas a tener en cuenta cuando se estudia un acto jurídico de traslado de régimen pensional así: 1) la figura que se analiza es la ineficacia del acto jurídico de traslado a la luz de lo establecido en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que establece que la selección del régimen es libre y voluntaria por parte del afiliado, y el artículo 271

que impone multas y consagra la ineficacia del acto jurídico; 2) las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, carga que deben asumir desde el mismo momento de la creación de los fondos; y 3) inversión de carga de la prueba correspondiéndole a la AFP demostrar que si brindó dicha información.

Añadió que tal análisis se realiza con independencia de si el afiliado se encuentra o no amparado por el régimen de transición. Con respecto a la suscripción del formulario expuso que no era prueba suficiente para demostrar la información que brindó el asesor al momento del traslado.

En ese orden, precisó que en el caso objeto de estudio la AFP PORVENIR S.A. no cumplió con la carga de la prueba impuesta, debido a que el único medio probatorio que dilucidó el momento del traslado fue el interrogatorio de parte al demandante, empero no derivó en prueba de confesión.

Por lo dicho, concluyó que la decisión del actor no estuvo precedida de la comprensión suficiente ni del real consentimiento para llevarla a cabo, adicional a lo cual no se demostró que la asimetría en la información se hubiese subsanado con el tiempo y, por ende, debía declararse la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional.

3. Recursos de apelación y procedencia de la consulta La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación, argumentando que quedó

pensional.

3. Recursos de apelación y procedencia de la consulta La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación, argumentando que quedó acreditado en el plenario que la AFP brindó la información necesaria para la época,Radicación No.: 66001-31-05-004-2023-00277-01

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra 5 por lo cual el demandante suscribió de forma y voluntaria el formulario, adicional a lo cual el actor realizó actos de relacionamiento y no retornó al RPM cuando pudo hacerlo, lo que demuestra su conformidad de continuar en el fondo privado y, por tanto, solo al ver fallidas sus expectativas económicas, quiso retornar.

Por otra parte, respecto a la condena a devolver los gastos de administración y seguros previsionales, se opuso por cuanto dichos conceptos obedecen a un mandato legal de contraprestación por la gestión que realizan las AFP y son girados a las respectivas aseguradoras para amparar los riesgos, por lo que su retorno al RPM, es decir, a COLPENSIONES, se traduciría en un enriquecimiento sin justa causa para esta y un detrimento para la AFP. Finalmente, solicita la absolución de costas procesales porque en su momento la AFP PORVENIR actuó de buena fe, con arregló en la normatividad vigente para la época del traslado. Por otro lado, La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES atacó la decisión de primera instancia argumentando que la demandante solo persigue un fin económico representado en la diferencia de la mesada pensional, y por tanto se le impone la carga de resarcir un daño que no causó, resaltando que en la actualidad el traslado peticionado es improcedente porque el afiliado se encuentra incursa en la prohibición establecida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. En cuanto al grado jurisdiccional de consulta, como quiera que la decisión de primer grado fue adversa a los intereses de Colpensiones, en esta instancia se admitió la consulta en favor de dicha entidad.

3. Alegatos de conclusión Analizados los alegatos presentados por Porvenir S.A. y la parte demandante, mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con los puntos objeto de discusión en esta instancia y se relacionan con el problema jurídico que se expresa más adelante.

4. Problemas jurídicos por resolver De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, los fundamentos de la apelación y los alegatos de conclusión, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Establecer si para el momento en que la parte actora efectuó el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, existía normatividad

vigente que obligaba a la entidad administradora de pensiones a brindarle alRadicación No.: 66001-31-05-004-2023-00277-01

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra 6 potencial afiliado información suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen.

1. Definir si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación.

1. Determinar la carga probatoria que les corresponde a cada una de las partes cuando está en discusión la eficacia del traslado entre regímenes pensionales.

1. Analizar si quedó probado en el proceso que la parte demandante recibió de parte de la AFP demandada, la asesoría e información suficiente y necesaria para hacer el cambio de régimen.
2. Concluir si la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, es atendible en aquellos eventos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional. vi. Analizar cuál es el precedente aplicable en la actualidad respecto de los actos de relacionamiento, incluida las reasesorías. vii. Establecer las consecuencias jurídicas de la declaratoria de la ineficacia del traslado respecto de las administradoras de Fondos de Pensiones. viii. Definir si la afiliación prolongada al RAIS y/o el traslado entre administradoras de dicho régimen denota un compromiso serio de permanecer en el RAIS y convalidan el acto de afiliación. ix. Establecer si hay lugar a exonerar en costas a PORVENIR S.A.

6. Consideraciones 6.1. Precedente vertical: la tesis de la Corte Suprema de Justicia

convalidan el acto de afiliación. ix. Establecer si hay lugar a exonerar en costas a PORVENIR S.A.

6. Consideraciones 6.1. Precedente vertical: la tesis de la Corte Suprema de Justicia respecto al tema de la ineficacia del traslado constituye doctrina probable En la actualidad existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes, por cuanto la Sala de Casación Laboral ha proferido sobre el tema un número considerable de sentencias (más de 40), entre otras, las siguientes: SL 31989 del 9 sep. 2008, SL 31314 9 sep. 2008, SL 33083 22 nov. 2011,

SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, SL1421-2019,

SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, Sentencia SL 373 -2020, Sentencia SL 5462-2019, Sentencia SL149-2020, Sentencia SL5533-2019, Sentencia SL5144-2019, Sentencia SL4937-2019, Sentencia SL4426-2019, Sentencia SL4343-2019, Sentencia SL4856-2019, Sentencia STP 2082-2019, Sentencia SL4360-2019, SentenciaRadicación No.: 66001-31-05-004-2023-00277-01

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra

7 SL3852-2019, Sentencia SL3749-2019, Sentencia SL3179-2019, Sentencia SL18382019, Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, Sentencia SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019.

2019, Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, Sentencia SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019. En términos generales, en todas estas sentencias se determinó i) el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, ii) la procedencia de la ineficacia del traslado, iii) la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Todos los problemas jurídicos planteados en este asunto, fueron objeto de estudio por parte de la Sala de Casación Laboral, de modo que basta referirnos a su precedente para dar respuesta a los mismos, como veremos a continuación. 6.2. “El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación1 ” Dado que las Administradoras de Fondos de Pensiones son organismos profesionales, resulta aplicable el artículo 1604 del Código Civil, según el cual la prueba de la debida diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, atendiendo a las siguientes razones: 1) Las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen deberes de carácter profesional con sus afiliados y con los consumidores del mercado potencial en general. Además, sus actividades se encuentran reguladas por el Decreto 663 de 19932 , norma en la que se destaca la importancia de los principios de debida diligencia, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. 2) Adicionalmente, se tiene previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994,

que los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. 3) Dispone el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que los trabajadores y servidores públicos que se trasladen por primera vez del RPM al RAIS, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. 4) En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede

1 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo 2 Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroRadicación No.: 66001-31-05-004-2023-00277-01

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra 8 estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las

Administradoras de Fondos de Pensiones “ dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.” 5) Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomar una decisión de tal trascendencia. Dicho deber, como lo ha enseñado la Corte, es exigible desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación a la administradora, pues el sistema pensional, del que obviamente son protagonistas de primer orden las Administradoras de Fondos de Pensiones, se supone que actúan mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que tienen la obligación de brindar información confiable a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Ello así, también ha dicho el órgano de cierre de la especialidad laboral, que las AFP demandadas se encuentran en una situación de ventaja que les permite aportar las evidencias respecto a si se le brindó al afiliado la información cierta,

suficiente, comprensible y oportuna a la hora de convencerlo de trasladarse de régimen. Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo , y finalmente al de doble asesoría , explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos. Dicho recuento histórico, se compendia de la siguiente manera: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a Contenido mínimo y alcance del deber de informaciónRadicación No.: 66001-31-05-004-2023-00277-01

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra 9 dar información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993

Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la

Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener

asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sinRadicación No.: 66001-31-05-004-2023-00277-01

Demandante: Harbey Tovar Mosquera Demandado: Colpensiones y otra 10 perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019

de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis. Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado”. 6.3. “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado” 3 El valor probatorio de los formularios de afiliación, fue abordado en la sentencia a la que venimos haciendo referencia, en el sentido de que los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y