TSDJ PEI SL - 66001310500520190034401-(23-10-2024)

TRASLADO RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, con la Ley 100 de 1993, estas deben dar a sus futuros afiliados, antes de elegir el nuevo régimen pensional y con un lenguaje simple y comprensible, la información necesaria sobre las características esenciales, condiciones, beneficios, riesgos, o lo que es lo mismo, ventajas y desventajas, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional… Estándares de la información que posteriormente se hicieron más exigentes, pues pasaron a la asesoría y buen consejo para el año 2010 hasta el 2014 (literal c) artículo 3 de la ley 1328 de 2009… y finalmente a partir de 2015 la doble asesoría (ley 1748 de 2014 y artículo 3 del Decreto 2071 de 2015…). Entonces, el juez debe analizar este deber de información dependiendo de la época del traslado de régimen (SL 3134 de 2023). DEBER DE INFORMACIÓN / INCUMPLIMIENTO / EFECTOS / INEFICACIA / CRITERIO CSJ / MODULACIÓN CC El artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra como sanción por el incumplimiento al deber de información, al momento de afiliación o selección del régimen, entre otras, la ineficacia del traslado, con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior. Sobre este punto y en tanto la Corte Constitucional halló que la Sala de Casación Laboral “hace referencia a la nulidad e ineficacia del traslado como si se tratare de figuras similares o iguales”; en la sentencia aclaró “la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la

e ineficacia del traslado como si se tratare de figuras similares o iguales”; en la sentencia aclaró “la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad…” INVERSIÓN CARGA PROBATORIA / REVISIÓN DEL CRITERIO POR LA CC Al respecto… “(...) La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que siempre que se indique, en la demanda, que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información.” Planteamiento que se apoyó en el artículo 1604 del CC…; en la inversión de la carga de la prueba por la facilidad de la AFP de demostrar que dio la información…; o por tratarse de una negación indefinida d el actor no está obligado a probar… Tesis que encontró la Corte Constitucional necesario flexibilizar y fijar reglas probatorias; decisión que sustentó en la función de la prueba en el proceso judicial y responsables de aportarla… que en la sentencia SU107 de 2024 se expresa que: “En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla. Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso…”

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso…”

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL Magistrada Ponente: OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA Providencia: Consulta y apelación sentencia

Proceso: Ordinario Laboral

Radicación No: 66001310500520190034401

Demandante: Martha Cecilia Rojas Díaz

Demandado: Colpensiones y Colfondos S.A.

Vinculada: Porvenir S.A.

Juzgado: Quinto Laboral del Circuito de Pereira.

Tema a tratar: Ineficacia de traslado Pereira, Risaralda, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01

Martha Cecilia Rojas Díaz vs. Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A. En cumplimiento de la orden proferida el 04 de septiembre del 2024 por la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia de tutela radicada al número 7612, STL12599-2024, se procede a proferir nueva decisión para resolver el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 10 de noviembre del 2022 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido por Martha Cecilia Rojas Díaz contra la

Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y Colfondos S.A.; trámite al que se vinculó Porvenir S.A.

ANTECEDENTES

1. Síntesis de la demanda, su contestación y crónica procesal Martha Cecilia Rojas Díaz pretende que se declare la nulidad de la afiliación a Colfondos S.A. y, en consecuencia, que la AFP traslade sus cotizaciones a Colpensiones y a esta última que la acepte nuevamente como su afiliada; además que se condene a la AFP al pago de las costas procesales.

Fundamenta sus aspiraciones en que: i) nació el 22/12/1961; ii) en 1988 comenzó a realizar cotizaciones en el RPM; iii) el 29/10/1998 suscribió formulario de afiliación a Colfondos S.A. por cuanto el asesor le dijo que la mesada pensional en el RAIS sería más alta que la del RPM, pero que de no querer recibir su pensión podía optar por la devolución de saldos incluido su bono pensional; es decir, que el asesor solo le dijo sobre las ventajas de trasladarse más no las desventajas que tendría por no estar en el RPM; iv) según la proyección pensional que hizo Colfondos S.A. su mesada pensional en el RAIS sería de $859.366 mientras que en el RPM ascendería a $2397.612. Tanto Colpensiones como Colfondos S.A. se opusieron a las pretensiones elevadas por la demandante al considerar que esta firmó de manera libre y voluntaria los formularios de afiliación al RAIS. Así, Colpensiones indicó que la fecha en que la actora se afilió al RPM fue el 01/06/1996 a través del empleador Distrisalud y lo hizo hasta el 31/03/1999;

voluntaria los formularios de afiliación al RAIS. Así, Colpensiones indicó que la fecha en que la actora se afilió al RPM fue el 01/06/1996 a través del empleador Distrisalud y lo hizo hasta el 31/03/1999; además, que era improcedente el regreso de aquella al RPM al no ser beneficiaria del régimen de transición por edad ni tiempo de servicios y estar a menos de 10 años para pensionarse. Por su parte, Colfondos S.A. señaló que la actora suscribió formulario de afiliación el 29-10-1998 como traslado de régimen. Todas propusieron similares excepciones de mérito, entre otras, “ buena fe” y “prescripción”.

2. Crónica procesalOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01

Martha Cecilia Rojas Díaz vs. Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A. Mediante auto del 06/05/2021 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira ordenó la vinculación de la AFP Porvenir S.A.; entidad que una vez notificada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda y argumentando que la demandante se afilió a dicha AFP en septiembre de 1996, que fue efectiva el 01/11/1996, luego, en diciembre de 1999 suscribió otro formulario de afiliación a Colfondos S.A. efectivo el 01/02/2000; posteriormente, en noviembre de 2011 retorna a la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A.; traslado que fue efectivo el 01/01/2012 y, finalmente, en septiembre de 2012 se pasa nuevamente a Colfondos S.A., el que fue efectivo el 01/11/2012.

efectivo el 01/01/2012 y, finalmente, en septiembre de 2012 se pasa nuevamente a Colfondos S.A., el que fue efectivo el 01/11/2012. Formuló como excepciones, entre otras, “prescripción” y “buena fe”.

3. Síntesis de la sentencia El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira declaró la ineficacia del traslado realizado al RAIS a través de Horizonte hoy Porvenir S.A. el 10/09/1996 efectivo el 01/11/1996 y con ello los traslados posteriores a la inicial, así: el 29/10/1998 a Colfondos S.A., luego a Horizonte hoy Porvenir S.A. el 01/01/2012 y, finalmente el 01/11/2012 a Colfondos S.A.

En consecuencia, ordenó a Colpensiones que acepte nuevamente a Martha Cecilia Rojas Díaz sin solución de continuidad y a Colfondos S.A. a devolver a Colpensiones la totalidad de las sumas recibidas con ocasión de la afiliación del demandante, por concepto de cotizaciones recaudadas durante la afiliación, incluyendo lo que en su momento aportó a través de Horizonte hoy Porvenir S.A. con sus respectivos rendimientos financieros, frutos e intereses. Asimismo, que Colfondos S.A. y Porvenir S.A. devuelvan a Colpensiones con cargo a sus propios recursos el valor de las comisiones y cuotas de administración, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales que

descontaron al demandante durante el tiempo en que estuvo afiliado a los fondos, debidamente indexados, así: a Porvenir S.A. del 01/11/1996 al 30/11/1998 y del 01/01/2012 al 31/10/2012 y a Colfondos S.A. del 01/12/1998 al 31/12/2011 y del 01/11/2012 a la fecha. De igual manera, ordenó comunicar a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que, en un trámite interno, anule o deje sin vigencia el bono pensional que se hubiere generado a favor del demandante y que tiene como fecha de redención normal el 22/12/2021, pero en caso de que se haya efectuado el pago, la AFP Colfondos S.A. debía restituir a la OBP el valor del mismo debidamente indexado y con cargo a sus propios recursos. Por último, condenó a Porvenir S.A. y Colfondos S.A. al 80% de las costas procesales repartidas en partes iguales a favor de la parte demandante. Como fundamento de tal determinación, la a quo argumentó que, pese a que no existía el formulario de afiliación de Colfondos S.A. para el año 2012, con las cotizaciones que se hicieron de manera sistemática a dicha AFP, se probó queOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01 Martha Cecilia Rojas Díaz vs. Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A.

existió un traslado horizontal y que el mismo fue efectivo. Así, al revisar todo el material probatorio concluyó que las AFP no lograron acreditar el deber de información clara, completa y oportuna a la parte demandante, que para el presente caso era únicamente carga de las AFP probar el cumplimiento de dicha obligación, por lo que era procedente declarar la ineficacia de la afiliación; además, en este trámite no se logró la confesión de la accionante en su interrogatorio.

3. De los recursos de apelación Colpensiones solicitó que se revocara la decisión y, para ello, señaló que la inconformidad de la actora radica en que su mesada pensional en el RAIS sería inferior a la que recibiría en el RPM, por lo que no era esta la acción que debía de instaurar, sino la de resarcimiento de perjuicios; indicó que no era posible declarar la ineficacia de la afiliación, pues aquella está a menos de 10 años para pensionarse; además, porque en este caso se dieron actos de relacionamiento, tales como el nivel de estudios de ella – profesional en enfermería-, la actualización de datos y el cambio de claves que hizo, lo que demostraba que ella decidió permanecer en el RAIS.

Por su parte, Porvenir S.A. solicitó revocar la sentencia porque en su sentir se brindó la información completa y básica que para la época se les imponía a los fondos privados, pero, de confirmarse la decisión, manifestó no había lugar a devolver todos los emolumentos que ordenó la primera instancia, haciendo énfasis

en los gastos de administración y seguros previsionales al ser estos descuentos permitidos por la ley, pues de hacerlo se generaría un enriquecimiento sin justa causa a favor de la demandante y en detrimento de la entidad.

4. Grado jurisdiccional de consulta Como la anterior decisión, resultó adversa a los intereses de Colpensiones, de la que es garante la Nación, se admitió el grado jurisdiccional de consulta ordenado por la a quo.

5. Alegatos Los presentados por Colpensiones y Porvenir S.A. guardan relación con los temas a tratar en esta providencia.

CONSIDERACIONES

1. Del problema jurídico

Visto el recuento anterior se formula el siguiente,

¿Se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia de afiliación contemplada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/1993, pretendida por la parte activa de la litis, con las consecuencias que ella apareja?Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01 Martha Cecilia Rojas Díaz vs. Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A.

2. Solución al problema jurídico

En adelante y con ocasión a la sentencia SU107 de 2024 proferida por la Corte Constitucional, que tiene efectos inter pares para los traslados de régimen pensional efectuados en el periodo 1993 a 2009, esta sala aplicará las reglas allí expuestas, tanto las que ratifica las ya diseñadas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como las que flexibiliza, en especial la atinente a la carga probatoria, entre otros tópicos.

2.1. Fundamento jurídico

expuestas, tanto las que ratifica las ya diseñadas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como las que flexibiliza, en especial la atinente a la carga probatoria, entre otros tópicos.

2.1. Fundamento jurídico

2.1.1.   De la acción de ineficacia

2.1.1.1. Cumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones:

Desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones (Ley 100 de 1993), están obligadas a dar a sus futuros afiliados, antes de elegir el nuevo régimen pensional y con un lenguaje simple y comprensible, la información necesaria sobre las características esenciales del RAIS, sus condiciones, beneficios, riesgos, o lo que es lo mismo, ventajas y desventajas, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional, (SL 1452 de 2019); solo así se cumplirá el contenido del literal b) del artículo 13 ib. que hace referencia al derecho a la libre y voluntaria selección del régimen, lo que implica adoptar una decisión con conocimiento de causa. Derecho que se garantiza también con el retracto y la normativa que permitió retornar al RPM luego de cambiar de régimen (art. 3 Decreto 1161 de 1994, art. 2 Decreto 1642 de 1995, art. 2 de la ley 797 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, declarada su constitucionalidad de manera condicionada C-789 de 2002).

Deber de información que está también contenido en el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la ley 797 de 2003, pues al

constitucionalidad de manera condicionada C-789 de 2002).

Deber de información que está también contenido en el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la ley 797 de 2003, pues al ser un servicio público el que prestan las AFP, en un modelo económico de mercado, debe garantizarse que no se aprovechen de la falta de conocimiento del consumidor final, por lo que con esta obligación se disminuye la asimetría de la información.

Esta obligación, posteriormente se hizo más exigente a las AFP, pues pasó a la asesoría y buen consejo para el año 2010 hasta el 2014 (literal c) artículo 3 de la ley 1328 de 2009 y Decreto 2241 de 2010 derogado por el decreto 2555 de 2010) y, finalmente a partir de 2015 se implementó la doble asesoría (ley 1748 de 2014 y artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, circular externa de la Superfinanciera 016 de 2016).

Entonces, el juez debe analizar este deber de información dependiendo de la época del traslado de régimen (SL 3134 de 2023).Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01 Martha Cecilia Rojas Díaz vs. Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A. 2.1.1.2 Del incumplimiento al deber de información

El artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra como sanción por el

incumplimiento al deber de información, al momento de afiliación o selección del régimen, entre otras, la ineficacia del traslado, con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior.

Sobre este punto y en tanto la Corte Constitucional halló que la Sala de Casación Laboral “ hace referencia a la nulidad e ineficacia del traslado como si se tratare de figuras similares o iguales”; en la sentencia SU-107/2024 aclaró “ que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss)”. 2.1.1.3 Reglas frente a la tesis de la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales contenidas en el precedente de la Sala de Casación laboral y moduladas, algunas, por la Corte Constitucional en la sentencia SU107/2024.

Adicionalmente, a las reglas referidas en los párrafos anteriores, deben tenerse en cuenta las siguientes:

1. Imprescriptibilidad de la acción de ineficacia: la que tiene su razón de ser, de un lado, en su propósito, que es comprobar la manera en que ocurrió un hecho,

esto es, la ausencia de información por parte de la AFP al momento del traslado, que constituye una pretensión declarativa (sl 1004 de 2022), y de otro, por el ser la afiliación un componente de la pensión, esta que es irrenunciable por orden constitucional – art. 48 de la C.N. - (SL 795 de 2013, citada en la SL 2929 de 2022).

Entonces, los interesados pueden solicitar en cualquier tiempo que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, por cuanto el paso del tiempo en modo alguno elimina la posibilidad de acudir a la vía judicial . Regla que se reafirmó en la SL 3179 de 2023

2. Posibilidad de declararse la ineficacia del traslado aun cuando el solicitante no hubiere estado amparado por el régimen de transición

Al punto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia adujo que el deber de información es exigible téngase o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, se esté próximo o no a pensionarse; todo ello, por tratarse de un derecho mínimo que se consagra a favor de los afiliados (sentencias Rad. No. 31989 de 2008, SL4964-2018, SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019).

3. Frente a los actos de relacionamiento – traslados horizontales:  La Sala Permanente de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentenciaOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01

3. Frente a los actos de relacionamiento – traslados horizontales:  La Sala Permanente de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentenciaOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01

Martha Cecilia Rojas Díaz vs. Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A. SL1055-2022 explicó que la teoría de los actos de relacionamiento, para efectos de una afiliación, no es aplicable en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional por cuanto “l os actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad” .

4. Imposibilidad de declarar ineficacia de un traslado al RAIS en favor de una persona que esté pensionada en ese régimen: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL373-2021 varió la postura que sostenía desde el 09/09/2008 (rad. 31989), para establecer que la calidad de  pensionado, en tanto constituye una situación jurídica consolidada, no resulta razonable revertirla y, por ende, la acción de ineficacia de la afiliación al RAIS no

puede salir avante para los demandantes que ostenten dicha condición. Tesis reiterada entre otras en la SL1113 de 2022, SL 1718 de 2022.

Para la Sala de Casación Laboral tal imposibilidad – retrotraer el estado de pensionado a afiliado -, más que una trasgresión a la norma se contempla desde las consecuencias que acarrearía tal conversión, es decir, por el “ efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones ”. Al punto, la jurisprudencia señaló argumentos en orden a las consecuencias para demostrar tal imposibilidad que denominó “disfuncionalidades” en torno a las personas, entidades, terceros, actos, relaciones jurídicas y todo el sistema pensional en general (SL 3491 de 2022).

Sin embargo, la Corte señaló que, si bien el pensionado en el RAIS carece de la acción de ineficacia de la afiliación, mantiene la posibilidad de obtener la reparación a los perjuicios que le hubiesen causado bajo el artículo 2341 del Código Civil y la reparación integral contemplada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (SL373 de 2021, sl 2924 de 2023).

Ahora, esta regla no se aplica a los pensionados en el RPM que solicitan la ineficacia de un traslado que efectuaron en el pasado al RAIS porque están en una situación diferente, en tanto la ineficacia del inicial traslado al RAIS no genera tensiones ni apareja complejidades propias del RAIS.

Tampoco se aplica la regla en mención a quienes hayan recibido en el RAIS devolución de saldos como se dijo recientemente en la SL 2929 de 2022, por no ser una situación jurídicamente consolidada, sino una prestación subsidiaria. Ineficacia condicionada a la restitución de los dineros recibidos, como se apuntó en la SL 2520 de 2023, que cita a la SL 1423 de 2023.

5. Frente al formulario de afiliación:  El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para darle eficacia al acto del traslado, pues ello no da cuenta de que haya sido, como se requiere en estos eventos, precedido de un “consentimiento informado”.Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01

Martha Cecilia Rojas Díaz vs. Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A. Así, en palabras de la corte “ la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado” (SL1688-2019, reiterada SL 2685 de 2023).

Criterio al que le haya razón la Corte Constitucional, pero agrega “ Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.”

6. Ineficacia y multiafiliación: En el evento de solicitarse la ineficacia del traslado de régimen y estar de por medio una multivinculación; contrario, a lo sostenido por la Sala de Casación laboral (SL2833 de 2021), dice la Corte constitucional en la SU 107 de 2024, que reitera el criterio plasmado en la T191 de 2020, que primero debe decidirse la ineficacia y de no existir, revisar las reglas de multivinculación

(decreto 692 de 1994, decreto 3995 de 2008) para determinar a qué fondo pertenece el afiliado; pues si el traslado es ineficaz no se incurrió en multivinculación. Agrega, que abordar primero el estudio de la multivinculación podría convalidar un traslado sin información, lo que comprometería seriamente el derecho a la libertad de elección con el que cuentan los usuarios.

7. Dineros que la administradora del RAIS debe devolver al RPM si se declara una ineficacia de traslado:  Para la Corte Constitucional, en la SU 107 de 2024, solo es viable trasladar “ el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha

pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínimo. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”.

En este sentido concluye la Corte Constitucional: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.

7. Carga probatoria

Al respecto dice la Corte Constitucional:

“(...) La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que siempre que se indique, en la demanda, que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información.”

Planteamiento que apoyó la Sala de Casación Laboral en el artículo 1604 del CC (SL19447-2017[220] y SL17595-2017); en la inversión de la carga de la prueba porOrdinario Laboral

Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01 Martha Cecilia Rojas Díaz vs. Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A. la facilidad de la AFP de demostrar que dio la información (SL4296-2018); o por tratarse de una negación indefinida del actor que no está obligado a probar (SL1452-2019).

Tesis que encontró la Corte Constitucional necesario flexibilizar y fijar reglas probatorias; decisión que sustentó en la función de la prueba en el proceso judicial y responsables de aportarla, para lo cual indicó:

“(...) La carga de la prueba es un principio neurálgico dentro de la estructura del modelo dispositivo que rige al procedimiento laboral. [251] Por remisión normativa, son aplicables al proceso laboral los artículos 1757[252] del Código Civil y 167 del Código General del Proceso (que reemplazó al 177[253] del Código de Procedimiento Civil). Lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso -primer incisoilustra este principio: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Entones, le corresponde al demandante en principio probar el supuesto de hecho para hacerse merecedor de la consecuencia jurídica establecida en la norma; de lo contrario no saldrá avante su pretensión.

Pero, el juez cuenta con poderes y facultades para garantizar los derechos

fundamentales de las partes y su equilibrio; de tal manera que tiene como herramientas, cuando se presente una imposibilidad material de la parte para aportar la prueba: i) el decreto y práctica de pruebas de manera oficiosa (art. 54 C.P.T.S.S.), sin que pueda llegar a desplazar en ningún caso la iniciativa de la parte ni reemplazar las tareas procesales o ii) el uso de la carga dinámica de la prueba para invertir la carga probatoria, para que sea la contraparte que está en mejor condición de hacerlo quien pruebe, rebata o desvirtúe de manera contundente el hecho afirmado (art. 167 del C.G.P); facultad que es excepcional y no regla general.

De tal manera que cuando la Corte Suprema de Justicia aplicó dicha inversión de manera genérica en todos los asuntos de ineficacia en aras de proteger a la persona, la Corte Constitucional considera que ello de un lado libera al accionante de cualquier acción dirigida a probar el derecho reclamado y de otro exime al juez de decretar y practicar pruebas de manera oficiosa, con lo que se desconoce el principio dispositivo del sistema judicial colombiano y modifica las reglas relativas a la carga probatoria.

Por lo que en la sentencia SU107 de 2024 se expresa que: “En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha

carga o de distribuirla. Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso y que además tiene repercusiones en la autonomía e independencia judicial. ”

De otro lado, para flexibilizar la regla de la carga probatoria, también tuvo en cuenta las implicaciones del precedente de la Sala de Casación Laboral sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional y el criterio de sostenibilidad fiscalOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2019-00344-01 Martha Cecilia Rojas Díaz vs. Colpensiones, Colfondos S.A. y Porvenir S.A. (artículos 48 y 334 de la Constitución Política), siendo enfática la Corte Constitucional en decir que los jueces de la República también están vinculados por estos principios. Se reitera, el Órgano Constitucional en la sentencia SU-107/2024 flexibilizó el precedente de la Sala de Casación Laboral y fijó reglas probatorias que a continuación se transcriben in extenso por la importancia y el llamado que se le hace al juez:

“(...), se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para

analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.

Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso. Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en dere