TSDJ PEI SL - 66001310500520200026701-(09-08-2023)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP Pese a que este Ponente no comparte la justificación ni la interpretación que realiza la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente al literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/1993…, lo cierto es que ocasión a la sentencia de tutela de primer grado emitida por ese alto tribunal con número de expediente STL4759-2020, a través de la cual se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado por esa corporación en los asuntos de ineficacia de afiliación, bajo el debido respeto por el superior, se obedecerá en este caso… Frente a este ítem, la Corte Suprema de Justicia en providencia SL1452 de 3 de abril de 2019, señaló que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones ha sido exigible desde el momento de su creación, identificando tres etapas en el que el nivel de exigencia en la información se ha incrementado de acuerdo con la evolución histórica de las normas que regulan la materia… INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / VALOR PROBATORIO DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN Respecto al valor probatorio del formulario de afiliación suscrito entre la AFP y el potencial afiliado, la alta magistratura en la providencia que se viene referenciando sostiene que ese documento por sí solo no le otorga plena validez al traslado entre regímenes pensionales…

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / CARGA PROBATORIA DE LAS AFP Continuando con su exposición argumentativa, el máximo órgano de la jurisdicción laboral sentó frente al punto: “… si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.”

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JULIO CÉSAR SALAZAR MUÑOZ Pereira, nueve de agosto de dos mil veintitrés Acta de Sala de Discusión No 124 de 8 de agosto de 2023 Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por las demandadas Porvenir S.A., Skandia S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito el 15 de marzo de 2023, así como el grado jurisdiccional de consulta dispuesto a favor de Colpensiones, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor Andrés Fernando

Peñuela Baquero, cuya radicación corresponde al N° 66001310500520200026701, en el que también se encuentra demandada la AFP Protección S.A. y fue llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. ANTECEDENTES Pretende el señor Andrés Fernando Peñuela Baquero que la justicia laboral acceda a la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad, así como los movimientos ejecutados al interior de ese régimen pensional y consecuencialmente que se declare válida y vigente la afiliación primigenia efectuada al régimen de prima media con prestación definida.Andrés Fernando Peñuela Baquero Vs Colpensiones y otras Rad66001310500520200026701 2 Con base en esas declaraciones aspira que se condene a los fondos privados de pensiones accionados a girar la totalidad de los dineros a que haya lugar, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas procesales a su favor.

Refiere que: Nació el 8 de enero de 1963; después de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida a través del otrora Instituto de Seguros Sociales, decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad el 29 de diciembre de 1998 a través de la AFP Porvenir S.A.; para ejecutar el acto jurídico que significó el cambio de régimen pensional, no recibió la totalidad de la información que la ley exigía para ese momento, ya que el asesor comercial designado por esa sociedad para dicha

tarea, no hizo una exposición de la totalidad de las ventajas y sobre todo las desventajas que acarrearía cambiar de régimen pensional; posteriormente se movilizó al interior del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, no recibió la información completa y veraz de lo que significaba permanecer afiliado en ese régimen pensional. El 8 de septiembre de 2020, ante solicitud elevada por él, la Administradora Colombiana de Pensiones negó su retorno al RPM, argumentando que se encontraba inmersa en la prohibición legal prevista en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2° de la ley 797 de 2003. Luego de admitirse la demanda en auto de 9 de abril de 2021 -archivo 06 carpeta primera instancia-, el fondo privado de pensiones Porvenir S.A. respondió la acciónarchivo 08 carpeta primera instanciaaceptando que el señor Andrés Fernando Peñuela Baquero se trasladó al RAIS a través de esa entidad el 29 de diciembre de 1998, sin embargo, sostuvo que ese acto jurídico cumplió con el lleno de los requisitos que la ley exigía para ese momento, razón por la que su vinculación al RAIS se reputa válida y eficaz; pero, en caso de que se hubiere configurado el vicio del consentimiento que se alega en la acción, lo cierto es que la nulidad relativa que se derivaría de ello se saneó por el paso del tiempo. Se opuso a las pretensiones y formuló las

excepciones de mérito de “Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”, “Saneamiento de la eventual nulidad relativa”, “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “Pago”, “Compensación”, “Prescripción”, “Buena fe” e “Innominada o genérica”. El fondo privado de pensiones Skandia S.A. respondió el libelo introductorio -archivo 09 carpeta primera instanciamanifestando que esa entidad cumplió con los requisitos exigidos en la ley cuando el señor Andrés Fernando Peñuela Baquero decidió, al interior del RAIS, movilizarse hacía esa entidad, razón por la que se opone las pretensiones elevadas por él en su contra. Planteó como excepciones de fondo las de “ Validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento”, “Saneamiento de la eventual nulidad relativa”, “Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declarare la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “Inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliaciónAndrés Fernando Peñuela Baquero Vs Colpensiones y otras

Rad66001310500520200026701 3 al RAIS”, “Pago”, “Compensación”, “Prescripción”, “Buena fe ” e “ Innominada o genérica”. Así mismo, en escrito adjunto a la contestación de la demanda, la AFP Skandia S.A. solicitó que fuera llamada en garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., con ocasión de los contratos de seguro previsionales suscritos por el fondo privado de pensiones con esa aseguradora, cuya vigencia inicial fue del 1° de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 y que fue renovada para los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012; ello con la finalidad de que, en caso de que se le condene a Skandia S.A. a restituir lo recibido por concepto de primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, se le ordene a esa aseguradora que proceda a desembolsar las sumas pagadas por esos conceptos. La Administradora Colombiana de Pensiones contestó la demanda -archivo 10 carpeta primera instanciaaceptando que el señor Peñuela Baquero se afilió al régimen de prima media con prestación definida el 9 de junio de 1987 a través del otrora Instituto de Seguros Sociales, trasladándose válidamente al régimen de ahorro individual con solidaridad el 29 de diciembre de 1998 , además de habérsele negado su retorno al RPMPD en oficio de 8 de septiembre de 2020, al encontrarse el demandante a menos de diez años de arribar a la edad mínima de pensión exigida en el régimen de prima

media con prestación definida. Se opuso a las pretensiones y planteó las excepciones de “Validez de la afiliación al RAIS”, “Saneamiento de una presunta nulidad”, “Solicitud de traslado de dineros de gastos de administración”, “Prescripción”, “Imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal”, “Buena fe: Colpensiones”, “Imposibilidad de condena en costas ” y “ Declaratoria de otras excepciones”. | Por su parte, la AFP Protección S.A. respondió la acción -archivo 15 carpeta primera instanciamanifestando que esa “ entidad se opone a la declaración de nulidad por omisión en la información y/o por inducción a error por parte de la Administradora que participara del traslado, teniendo por entendido que ducho suceso jurídico no debe adolecer de vicios en el consentimiento que deban recaer sobre la voluntad del (de la) actor(a) porque no existieron precisamente las maniobras preterintencionales que se le endilgan ”. A continuación, planteó las excepciones de mérito que denominó “Genérica o innominada”, “Prescripción”, “Buena fe”, “Compensación”, “Exoneración de condena en costas”, “Inexistencia de la obligación”, “Falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de mi representada”, “Inexistencia de la fuente de la obligación”, “Inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad”, “Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esta entidad

llamada a juicio”, “Afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado”, “Excepción de mérito seguro previsional” y “Excepción de mérito cuotas de administración”. La aseguradora Mapfre Colombia Vida Seguros respondió el libelo introductorio y el llamamiento en garantía -archivos 19 y 20 carpeta primera instancia-, manifestando frente a la acción inicial que los hechos narrados por el actor son ajenos a su conocimiento. En torno al llamamiento en garantía que le hiciere la AFP Skandia S.A., aceptó la suscripción de los contratos de seguros relacionados por esa entidad, pero sostiene que no hay lugar a que se acceda a lo pretendido por el fondo privado deAndrés Fernando Peñuela Baquero Vs Colpensiones y otras Rad66001310500520200026701 4 pensiones en caso de que fuere condenado en el proceso, por cuanto el contrato de seguro consiste en pagar la suma de dinero que haga falta cuando se configura el riesgo con el objeto de que se pague una pensión de invalidez o sobrevivientes, pero no para que se restituyan las primas cobradas a los afiliados para la contratación de esas pólizas. Conforme con lo dicho, se opuso a las pretensiones, tanto de la demanda como del llamamiento en garantía y planteó las excepciones de mérito que pretende hacer valer en el plenario. En sentencia de 13 de marzo de 2023, la funcionaria de primera instancia, aplicando en su integridad la jurisprudencia vigente que sobre el tema ha emitido la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluyó, después de analizar las pruebas allegadas al proceso, que la AFP Porvenir S.A. no cumplió con la carga probatoria que le incumbía en este proceso, al verificar que no le brindó la totalidad de la información que debía ponerle de presente al señor Andrés Fernando Peñuela Baquero, esto es, las características de ambos regímenes pensionales con sus ventajas y desventajas, razón por la que accedió a la ineficacia del traslado al RAIS surtido el 29 de diciembre de 1998, así como las de los movimientos ejecutados al interior de ese régimen pensional; y en consecuencia declaró válida y vigente la afiliación primigenia efectuada al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por Colpensiones. Como consecuencia de esas declaraciones, condenó al fondo privado de pensiones Protección S.A., al que se encontraba afiliado actualmente el actor, a restituir a la Administradora Colombiana de Pensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del accionante que correspondan a los aportes al sistema general de pensiones junto con sus intereses y rendimientos financieros. Así mismo, condenó a los fondos privados de pensiones accionados a reintegrar, con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados, los valores que fueron descontados al afiliado durante su permanencia en esas entidades y que estuvieron dirigidos a cancelar los gastos de administración, las primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como las sumas destinadas a financiar

la garantía de pensión mínima. Al considerar que con el traslado entre regímenes pensionales se pudo generar a favor del actor un bono pensional tipo A, le ordenó a la AFP Protección S.A. que, en caso de que se haya efectuado la redención anticipada de ese título de deuda pública a favor de la cuenta de ahorro individual del demandante, proceda a restituir la suma pagada por ese concepto a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, monto que deberá estar debidamente indexado al momento del pago, actualización que esta a cargo de sus propio patrimonio. A renglón seguido, ordenó comunicar la decisión a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con la finalidad de que a través de trámites internos y canales institucionales ejecute todas las acciones a que haya lugar para dejar las cosas en el estado en el que se encontraban antes de que se produjera el traslado del accionante del RPMPD al RAIS.Andrés Fernando Peñuela Baquero Vs Colpensiones y otras Rad66001310500520200026701 5 Respecto al llamamiento en garantía realizado a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., decidió que no había lugar a acceder a lo pretendido por la AFP Skandia S.A., por cuanto la aseguradora no tuvo nada que ver con el acto jurídico que significó el traslado del actor del RPMPD al RAIS, ni mucho menos con los movimientos que él realizó al interior de ese régimen pensional, siendo clara la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia en sostener que las llamadas a responder jurídica y patrimonialmente por las consecuencias que conlleva ejecutar esos actos jurídicos irregularmente son exclusivamente los fondos privados de pensiones involucrados en ello. Finalmente, condenó en costas procesales a los fondos privados de pensiones accionados en un 100%, a favor de la parte actora; y a la AFP Skandia en un 100%, en favor de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. Inconformes con la decisión, los fondos privados de pensiones Porvenir S.A., Skandia S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: La apoderada judicial de los fondos privados de pensiones Porvenir S.A. y Skandia S.A. manifiesta que no es posible que se condene a esa entidad a restituir la totalidad de los dineros ordenados por la a quo, pues la única consecuencia económica que trae la declaratoria de ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS por parte del afiliado Andrés Fernando Peñuela Baquero , es que se restituya a la Administradora Colombiana de Pensiones los dineros que provenientes de las cotizaciones o aportes al sistema general de pensiones, ya que los dineros recaudados por otros conceptos se derivaron precisamente del vínculo contractual declarado ineficaz, los cuales fueron cobrados por ministerio de la ley; añadiendo que fue producto de la muy buena gestión de los fondos privados de pensiones accionados que se generaron a favor de la cuenta

de ahorro individual del actor unos excelentes rendimientos financieros; además de haberse cumplido con la obligación de cubrirlo frente los riegos de invalidez y sobrevivientes, con el pago de las correspondientes primas de seguros previsionales. Ahora, en caso de que se confirme la decisión de condenar a Skandia S.A. a restituir el valor de las sumas cobradas al afiliado por concepto de las primas de los seguros previsionales, estima que la aseguradora Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. debe reembolsar a ese fondo privado de pensiones las sumas pagadas por ese concepto, con ocasión de la suscripción de los contratos de póliza de seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes. Tampoco es posible que condenen a esas entidades en costas procesales, ya que su comportamiento se ha ceñido al estricto cumplimiento de la ley en aplicación del principio de la buena fe. La apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones sostiene que en el plenario quedó demostrado que el traslado ejecutado por el señor Andrés Fernando Peñuela Baquero del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad cobró plenos efectos jurídicos, pues así lo acredita el formulario de afiliación suscrito por él de manera libre, voluntaria y sin presiones el 29 de diciembre de 1998 ; añadiendo que no es la acción de ineficacia la llamada aAndrés Fernando Peñuela Baquero Vs Colpensiones y otras Rad66001310500520200026701

6 resolver este tipo de asuntos, sino la acción resarcitoria de perjuicios establecida en el decreto 720 de 1994. Pero, adicionalmente, considera que no es viable acceder a las pretensiones elevadas por el demandante, por cuanto él está inmerso en la prohibición establecida en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2° de la ley 797 de 2003. Al haber resultado afectados los intereses de la Administradora Colombiana de Pensiones, se dispuso también el grado jurisdiccional de consulta a su favor.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Presentados los alegatos por parte de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., Porvenir S.A., Skandia S.A. y Colpensiones En cuanto al contenido de los alegatos de conclusión remitidos por Porvenir S.A., teniendo en cuenta que el artículo 279 del CGP dispone que  “ no se podrá hacer transcripciones o reproducciones de actas, decisiones o conceptos que obren en el expediente”,   baste decir que, su contenido coincide con las argumentaciones expuestas en la sustentación del recurso de apelación; mientras que los narrados por la llamada en garantía ratifican lo expuesto al momento de dar respuesta a la demanda y al llamamiento, solicitando la confirmación de la sentencia de primer grado. La parte actora se circunscriben en solicitar la confirmación de la sentencia de primer grado. Cuestión previa Pese a que este Ponente no comparte la justificación ni la interpretación que realiza la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente al literal b) del artículo 13 y 271

de la Ley 100/1993 y por ello en providencias anteriores como la proferida el 22/07/2020, Rad. No. 2018-00269-01, entre otras, bajo la autorización emitida por las sentencias C-836 de 2001 y C-621 de 2015 se había apartado del criterio expuesto por el alto tribunal al amparo de la autonomía judicial, para anunciar que cuando un trabajador alega engaño por una AFP para obtener un traslado de régimen pensional, debe presentar una acción de resarcimiento de perjuicios tal como obliga el artículo 10º del Decreto 720 de 1994, lo cierto es que ocasión a la sentencia de tutela de primer grado emitida por ese alto tribunal con número de expediente STL4759-2020, a través de la cual se exhortó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado por esa corporación en los asuntos de ineficacia de afiliación, bajo el debido respeto por el superior, se obedecerá en este caso y en los sucesivos la posición mayoritaria que ostenta la mencionada Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Ahora, en caso de que se confirme la decisión de primera instancia, solicita que se emita condena en contra de la AFP Porvenir S.A. consistente en cancelar a favor de Colpensiones a título de sanción, una suma de dinero por concepto de cálculo actuarial que contenga el valor de las eventuales mesadas pensionales que podría devengar el actor en el régimen de prima media con prestación definida, teniendo en

cuenta la expectativa de vida del demandante y sus beneficiarios.Andrés Fernando Peñuela Baquero Vs Colpensiones y otras Rad66001310500520200026701 7 Así las cosas, atendidas las argumentaciones a esta Sala de Decisión le corresponde resolver los siguientes: PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Es la acción de ineficacia la llamada a resolver los casos en los que se alega ausencia total o parcial de la información por parte de los fondos privados de pensión? ¿En cabeza de quien se encuentra en este tipo de procesos la carga probatoria de acreditar el deber legal de información? ¿Hay lugar a declarar ineficaz la afiliación del señor Andrés Fernando Peñuela Baquero al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuada el 29 de diciembre de 1998, así como los movimientos ejecutados en su interior? ¿Con la permanencia del afiliado en el RAIS durante más de veinte años y los movimientos realizados al interior de ese régimen pensional, desapareció la asimetría en la información que se echa de menos en la presente acción? ¿Cuáles son las consecuencias prácticas de declarar las ineficacias de los traslados surtidos entre regímenes pensionales? ¿Tienen razón los fondos privados de pensiones recurrentes cuando afirman que no es jurídicamente viable condenarla a restituir a favor de Colpensiones la totalidad de los dineros definidos por la a quo? ¿Le asiste razón a la apoderada judicial de Skandia S.A. cuando afirma que Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. debe reembolsar las sumas de

dinero que deba reintegrar el fondo privado de pensiones por concepto de primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes? ¿Qué decisión debe adoptarse ante la posibilidad de que se haya emitido un bono pensional a favor del afiliado? ¿Existe algún inconveniente en torno a que el afiliado este próximo a arribar a la edad mínima de pensión prevista en el régimen de prima media con prestación definida? ¿Hay lugar a exonerar a los fondos privados de pensiones Porvenir S.A. y Skandia S.A. de la condena emitida en su contra por concepto de costas procesales?

Con el propósito de dar solución a los interrogantes en el caso concreto, la Sala considera necesario precisar, el siguiente:

FUNDAMENTO JURISPRUDENCIALAndrés Fernando Peñuela Baquero Vs Colpensiones y otras Rad66001310500520200026701 8

1. Análisis jurídico que debe abordar el juez cuando se alega ausencia de información parcial o total por parte de las administradoras en los traslados entre regímenes pensionales.

En sentencia STL4759 de 22 de julio de 2020, la Sala de Casación Laboral indicó: “En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones

tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, o si está próximo a pensionarse.”. (Negrillas fuera de texto).

Y más adelante reiteró: “Así, en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL

33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL452-2019, CSJ SL1688-2019 y SL16892019, esta Sala ha determinado de manera pacífica que la reacción del ordenamiento jurídicoartículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, tiene que abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.” (Negrillas fuera de texto).

2. Sobre el deber de información.

Frente a este ítem, la Corte Suprema de Justicia en providencia SL1452 de 3 de abril de 2019, señaló que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos

de pensiones ha sido exigible desde el momento de su creación, identificando tres etapas en el que el nivel de exigencia en la información se ha incrementado de acuerdo con la evolución histórica de las normas que regulan la materia; lo que expuso en resumen así: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionalesAndrés Fernando Peñuela Baquero Vs Colpensiones y otras Rad66001310500520200026701 9 Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores

de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

3. La suscripción del formulario de afiliación.

Respecto al valor probatorio del formulario de afiliación suscrito entre la AFP y el potencial afiliado, la alta magistratura en la providencia que se viene referenciando sostiene que ese documento por sí solo no le otorga plena validez al traslado entre regímenes pensionales, argumentando que: “La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó:

Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión

adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características,Andrés Fernando Peñuela Baquero Vs Colpensiones y otras Rad66001310500520200026701 10 condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.”.

4. Carga de la prueba.

Continuando con su exposición argumentativa, el máximo órgano de la jurisdicción laboral sentó frente al punto: “Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisars