TSDJ PEI SL - 66001310500520210022401-(30-10-2023)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN / CORRESPONDE A LAS AFP En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / CARGA PROBATORIA Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomara una decisión de tal trascendencia. (…) … la carga de la prueba en los procesos de ineficacia de traslado, también se resolvió por la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia hito, en la que se expresó que de

conformidad al artículo 1604 del Código Civil «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” lo que quiere decir que la carga de la prueba recae en el fondo de pensiones. INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP / LO TIENEN DESDE SU CREACIÓN Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría, explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos… INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / FORMULARIO DE AFILIACIÓN / VALOR PROBATORIO / NO VALIDA POR SÍ SOLO EL TRASLADO … los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “… La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del

formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…)”

Radicación No.: 66001310500520210022401

Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros Juzgado de origen: Quinto Laboral del Circuito de Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL No. 1

Magistrada Ponente: Ana Lucía Caicedo Calderón Pereira, Risaralda, treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Acta No. 170 del 26 de octubre de 2023Radicación No.: 66001310500520210022401

Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros

2 Teniendo en cuenta que el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, estableció que en la especialidad laboral se proferirán por escrito las providencias de segunda instancia en las que se surta el grado jurisdiccional de consulta o se resuelva el recurso de apelación de autos o sentencias, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira, integrada por las Magistradas ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN,

como ponente, y OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA, y el Magistrado GERMÁN DARÍO GOEZ VINASCO, procede a proferir la siguiente sentencia escrita dentro del proceso ordinario laboral instaurado por Luis Miguel Morales Cárdenas en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, la Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y SKANDIA Pensiones Y Cesantías S.A. AUTO (…) PUNTO A TRATAR Por medio de esta providencia procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta dispuesto en favor de COLPENSIONES, y el recurso de apelación propuesto por dicha administradora y por SKANDIA en contra de la sentencia proferida el 29 de mayo de 2023 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira. Para ello se tiene en cuenta lo siguiente:

1. La Demanda y la contestación de la demanda El demandante busca que se declare la ineficacia del traslado que realizó a PROTECCIÓN S.A., a través de la cual se trasladó del régimen de prima media con prestación definida (en adelante RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad

(en adelante RAIS), así como la ineficacia del traslado entre administradora realizado a

SKANDIA.

En consecuencia, procura que a SKANDIA a liberarlo de sus bases de datos y trasladar sus cotizaciones a COLPENSIONES, última de quien persigue que lo reciba como afiliado, y; lo que se demuestre bajo las facultades ultra y extra petita y las costas

procesales a su favor. En sustento de lo pretendido, relata que nació el 04 de agosto de 1963, que se afilió al RPM el 03 de julio de 1984, donde efectuó cotizaciones hasta el mes de noviembre de 1998, debido a que suscribió el formulario de afiliación a la AFP PROTECCION S.A. el 23 de diciembre de 1993, motivado porque el asesor del fondo privado le aseguró que en el RAIS su mesada pensional sería mucho más alta, que si no quería recibir pensión podría optar por la devolución de saldos y que el ISS estaba próximo a desaparecer, por lo que sus aportes se perderían, sin informarle sobre las posibles desventajas de su traslado.Radicación No.: 66001310500520210022401

Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros

3 Finalmente, expone que el 30 de septiembre de 2005 se trasladó a SKANDIA y que el 20 de mayo de 2021, Colpensiones negó la solicitud de traslado. En respuesta a la demanda, COLPENSIONES se opuso a todas y cada una de las pretensiones arguyendo que el traslado de régimen presentado por el actor se encuentra ajustado a derecho, y no se evidencia engaño, vicio o error que conlleve a la indebida afiliación. Invocó como excepciones de mérito “validez de la afiliación al RAIS”, “saneamiento de una presunta nulidad”, “solicitud de traslado de dineros de gastos de

administración”, “prescripción”, “imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal”, “buena fe”, “imposibilidad de condena en costas” y “declaratoria de otras excepciones”. Del mismo modo, SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, argumentó en su defensa que la vinculación del demandante fue completamente válida desde el punto de vista legal, toda vez que el formulario de afiliación contiene los requisitos mínimos contemplados en la normatividad de la época, adicional a lo cual los asesores encargados de promover las afiliaciones le informaban a los potenciales afiliados las características propias de cada régimen, sin que para dicho momento fuese una obligación de mantener constancia escrita de las asesorías o de realizar proyecciones financieras. De esa manera, invocó como excepciones mérito las que denominó “validez y eficacia de la afiliación del demandante a SKANDIA e inexistencia de vicios en el consentimiento”, “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración, en caso de que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS”, “inexistencia de la obligación de devolver el pago al seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS”, “ “prescripción”, “buena fe” e “innominada o genérica”. Por su parte, PROTECCIÓN S.A., al oponerse al igual que sus predecesoras a las pretensiones de la demanda, indicó que todas sus actuaciones están precedidas por

la buena fe, la legalidad y los parámetros de la compañía para asesor a personas naturales, por lo que todas las afiliaciones han sido de forma libre y voluntaria, tal como lo demuestran los formularios de afiliación que cumplen con los requisitos de ley. De acuerdo con ello propuso como excepciones de mérito las que denominó “ inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir”, “buena fe”, “prescripción”. “aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones” y la “innominada o genérica”.

2. Sentencia de primera instancia La jueza de primera instancia desestimó las excepciones propuestas; declaró la ineficacia del traslado de régimen que el demandante efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad, mediante solicitud del 23 de diciembre de 1998, efectivo a partir del 01 de febrero de 1999, a través de COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A., así como el traslado entre administradora efectuado a SKANDIA el 30 de septiembre de 2005, efectivo el 01 de noviembre del mismo año.Radicación No.: 66001310500520210022401

Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros

4 En consecuencia, condenó a SKANDIA a devolver a Colpensiones, la totalidad de las sumas recibidas con ocasión de la afiliación del promotor del litigio, por concepto de cotizaciones recaudadas durante la vigencia de la afiliación, incluyendo lo que en su momento aportó a través de COLMENA e ING hoy PROTECCIÓN S.A., junto con sus respectivos rendimientos, frutos e intereses, Y además, en conjunto con PROTECCIÓN S.A., restituir con cargo a sus propios recursos el valor que las comisiones, gastos de

respectivos rendimientos, frutos e intereses, Y además, en conjunto con PROTECCIÓN S.A., restituir con cargo a sus propios recursos el valor que las comisiones, gastos de administración, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, los que se asumirán con cargo su patrimonio, debidamente indexados. Comunicó la orden adoptada a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y le ordenó a SKANDIA que, en caso de haberse efectuado la redención anticipada del bono, restituyera la suma pagada por este concepto OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y/o a la entidad que hubiese efectuado el pago, debidamente indexado con cargo a sus propios recursos, Además, ordenó a Colpensiones que aceptara el retorno del demandante sin solución de continuidad, desde el momento en que se afilió al RPM, y condenó en costas a PROTECCIÓN y SKANDIA en un 100% en favor del demandante. Para llegar a esta determinación la operadora judicial indicó que, si bien la selección del régimen es libre y voluntario para el afiliado, ello no exime a los administradores de los fondos de pensiones de brindar información clara, cierta comprensible y oportuna de las características, condiciones, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional. Añadió que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral ha establecido en la línea jurisprudencial que el análisis respecto a la ineficacia de la afiliación del régimen

pensional procede con independencia de si el afiliado se encuentra o no amparado por el régimen de transición. Con respecto a la suscripción del formulario expuso que no era prueba suficiente para demostrar la información que brindó el asesor al momento del traslado. Resaltó que la Corte Suprema de Justicia ha establecido para este tipo de asuntos una regla de inversión de la carga de la prueba en favor de los afiliados, por lo cual le correspondía al fondo privado demandado probar que cumplió a cabalidad con el deber de información; sin embargo, concluyó que en este caso, PROTECCIÓN S.A. no logró demostrar esa exigencia para así exonerarse de las consecuencias derivadas de la declaratoria de ineficacia del traslado que realizó e l demandante, puesto que del interrogatorio rendido por el actor no se obtuvo prueba de confesión de la que se pueda desprender que la AFP cumplió con su deber y, por otro lado, los anexos presentados no ofrecía claridad sobre la información que se le presentó al demandante al momento del traslado.

3. Recursos de apelación y procedencia de la consulta SKANDIA limitó su inconformidad frente a la orden de devolver los gastos de administración y seguros previsionales, argumentando que la AFP solo efectuó unRadicación No.: 66001310500520210022401

Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros 5 traslado horizontal y no el cambio de régimen, adicional a lo cual los gastos de administración son una contraprestación directa por hacer rendir el saldo de la cuenta individual, mientras que el seguro previsional es un porcentaje que se descuenta por

mandato de la ley y fue girado directamente a la aseguradora prestante del servicio, sin que le sea posible recuperar dichos recursos, generando igualmente un enriquecimiento sin causa en favor de Colpensiones y en contra de la AFP. Finalmente, indicó que la negativa de conceder el traslado se dio por la prohibición expresa de la ley. COLPENSIONES interpuso el mismo recurso, argumentando que la acción judicial tiene un tamiz netamente económico que se debe perseguir a través una acción de responsabilidad de resarcimiento del eventual daño o perjuicio contenida en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y no por medio de una demanda ordinaria laboral. Afirmó que el demandante se encuentra incurso en la prohibición de traslado contemplada en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, y permitir el traslado transgrede el principio de sostenibilidad financiera del RPM administrado por Colpensiones, de conformidad con lo planteado en la sentencia C-1024 de 2004, pues se le impone la carga de resarcir un daño que no causó. Señala que el actor realizó actos de relacionamiento, por lo que solicita a la Sala de decisión, estudiar en proceso bajo la postura del máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria proferida el día 11 de septiembre de 2020 radicado SL 3572 de 2020 con ponencia de la Magistrada Ana María Muñoz Segura, toda vez que fue claro el actor en manifestar su preferencia por el Régimen de ahorro individual. En cuanto al grado jurisdiccional de consulta, como quiera que la decisión de primer grado fue adversa a los intereses de Colpensiones, en esta instancia se admitió la consulta en favor de dicha entidad.

3. Alegatos de conclusión Analizados los alegatos presentados por las partes, mismos que obran en el

primer grado fue adversa a los intereses de Colpensiones, en esta instancia se admitió la consulta en favor de dicha entidad.

3. Alegatos de conclusión Analizados los alegatos presentados por las partes, mismos que obran en el expediente digital y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con los puntos objeto de discusión en esta instancia y se relacionan con el problema jurídico que se expresa más adelante.

4. Problemas jurídicos por resolver De acuerdo con los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, los fundamentos de la apelación y los alegatos de conclusión, le corresponde a la Sala

resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Establecer si para el momento en que la parte actora efectuó el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, existía normatividadRadicación No.: 66001310500520210022401

Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros 6 vigente que obligaba a la entidad administradora de pensiones a brindarle al potencial afiliado información suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen.

1. Definir si para dar por cumplido el deber de información de las AFP es suficiente el diligenciamiento del formulario de afiliación.

1. Determinar la carga probatoria que les corresponde a cada una de las partes cuando está en discusión la eficacia del traslado entre regímenes pensionales.

1. Analizar si quedó probado en el proceso que la parte demandante recibió de parte de la AFP demandada, la asesoría e información suficiente y necesaria para hacer el cambio de régimen.
2. Concluir si la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, es atendible en aquellos eventos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional. vi. Analizar cuál es el precedente aplicable en la actualidad respecto de los actos de relacionamiento. vii. Establecer las consecuencias jurídicas de la declaratoria de la ineficacia del traslado respecto de las administradoras de Fondos de Pensiones.

6. Consideraciones 6.1. Precedente vertical: la tesis de la Corte Suprema de Justicia respecto al tema de la ineficacia del traslado constituye doctrina probable En la actualidad existe doctrina probable respecto a la ineficacia de los traslados de regímenes, por cuanto la Sala de Casación Laboral ha proferido sobre el tema un número considerable de sentencias (más de 40), entre otras, las siguientes: SL 31989 del 9 sep. 2008, SL 31314 9 sep. 2008, SL 33083 22 nov. 2011, SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, SL1421-2019, SL14522019, SL1688-2019, SL1689-2019, Sentencia SL 373 -2020, Sentencia SL 5462-2019,

Sentencia SL149-2020, Sentencia SL5533-2019, Sentencia SL5144-2019, Sentencia SL4937-2019, Sentencia SL4426-2019, Sentencia SL4343-2019, Sentencia SL48562019, Sentencia STP 2082-2019, Sentencia SL4360-2019, Sentencia SL3852-2019, Sentencia SL3749-2019, Sentencia SL3179-2019, Sentencia SL1838-2019, Sentencia SL2817-2019, Sentencia SL771-2019, Sentencia SL4296-2018, Sentencia SL2865-2019, Sentencia SL2955-2019, Sentencia SL2324-2019. En términos generales, en todas estas sentencias se determinó i) el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, ii) la procedencia de la ineficacia del traslado, iii) la inversión de la carga de la prueba enRadicación No.: 66001310500520210022401

Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros 7 favor del afiliado. Todos los problemas jurídicos planteados en este asunto, fueron objeto de estudio por parte de la Sala de Casación Laboral, de modo que basta referirnos a su precedente para dar respuesta a los mismos, como veremos a continuación. 6.2. “El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación1 ” Dado que las Administradoras de Fondos de Pensiones son organismos

profesionales, resulta aplicable el artículo 1604 del Código Civil, según el cual la prueba de la debida diligencia y cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, atendiendo a las siguientes razones: 1) Las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen deberes de carácter profesional con sus afiliados y con los consumidores del mercado potencial en general. Además, sus actividades se encuentran reguladas por el Decreto 663 de 19932 , norma en la que se destaca la importancia de los principios de debida diligencia, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. 2) Adicionalmente, se tiene previsto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, que los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y durante toda la vinculación con ocasión de las prestaciones a las cuales tenga derecho el afiliado. 3) Dispone el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que los trabajadores y servidores públicos que se trasladen por primera vez del RPM al RAIS, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. 4) En numerosas sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, se ha establecido que no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado de

régimen pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica o con la suscripción de un formato; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones “ dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.” 5) Con sustento en lo anterior, es evidente que en todos los casos en que un afiliado

1 Título tomado de la sentencia del 8 de mayo de 2019SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo 2 Estatuto Orgánico del Sistema FinancieroRadicación No.: 66001310500520210022401

Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros 8 ponga en cuestión la falta de información veraz, oportuna y completa de las incidencias del cambio del régimen pensional, y bajo tal premisa persiga la ineficacia de su traslado, la defensa de la AFP demandada debe encaminarse a demostrar, bajo los medios probatorios a su alcance, que cumplió con el deber de buen consejo al transmitirle al afiliado toda aquella información que resultaba relevante para que tomar una decisión de tal trascendencia.

Dicho deber, como lo ha enseñado la Corte, es exigible desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de la afiliación a la administradora, pues el sistema pensional, del que obviamente son protagonistas de primer orden las Administradoras

de Fondos de Pensiones, se supone que actúan mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que tienen la obligación de brindar información confiable a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Ello así, también ha dicho el órgano de cierre de la especialidad laboral, que las AFP demandadas se encuentran en una situación de ventaja que les permite aportar las evidencias respecto a si se le brindó al afiliado la información cierta, suficiente, comprensible y oportuna a la hora de convencerlo de trasladarse de régimen. Ahora bien, como quiera que uno de los argumentos de la defensa de las AFP es que la normatividad del deber de información se ha venido dando paulatinamente, vale la pena citar la sentencia del 8 de mayo de 2019 SL 1688-2019, Radicado 68838, con Ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, donde se hace un didáctico recuento histórico de las normas que rigen la actividad de los Fondos de Pensiones privados, dividiéndolo en 3 etapas, de cuyo análisis se llega a la conclusión de que a las AFP les compete, desde su creación, el deber de suministrar una información necesaria y transparente, que con el transcurrir del tiempo esta exigencia cambió, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo , y finalmente al de doble asesoría , explicando en qué consiste cada uno de esos conceptos. Dicho recuento histórico, se compendia de la siguiente manera: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que

recuento histórico, se compendia de la siguiente manera: “El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen deRadicación No.: 66001310500520210022401

Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros

9 Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o

previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por

información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputableRadicación No.: 66001310500520210022401

Demandante: Luis Miguel Morales Cárdenas Demandado: Colpensiones y otros 10 responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis. Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado”. 6.3. “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado” 3

El valor probatorio de los formularios de afiliación, fue abordado en la sentencia a la que venimos haciendo referencia, en el sentido de que los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de

a la que venimos haciendo referencia, en el sentido de que los formularios de afiliación a lo sumo acreditan un consentimiento, pero no informado, tal como se expresa a continuación: “Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consec