TSDJ PEI SL - 66001310500520210046501-(08-11-2023)

INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS AFP Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y a partir de la interpretación que realiza de los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1º de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, con ocasión a la indebida información suministrada por parte de la AFP, entonces procede la acción de ineficacia, con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior. (…) Cumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Es un deber que es exigible a las AFP desde la creación de estas entidades, porque “las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios”. Deber cuyo nivel de exigencia se elevó con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010… INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / ES ACCIÓN IMPRESCRIPTIBLE … tratándose de la institución de la ineficacia y no de la nulidad, carece de aplicación la figura de la “prescripción” prevista en el artículo 1750 del C.C.; máxime que la acción de ineficacia es imprescriptible en la medida que tiene como propósito que se compruebe un hecho o se reconozca un estado jurídico,

que no prescriben; contrario a los derechos y obligaciones que se derivan de su declaratoria, que sí prescriben; por lo tanto, los interesados pueden solicitar en cualquier tiempo que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional… INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL / NEGACIÓN INDEFINIDA / INVERSIÓN CARGA PROBATORIA Frente a la negación indefinida y carga de la prueba: Cuando el afiliado alega que no recibió la información debida al momento de afiliarse, como ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, la carga de la prueba de que sí se brindó la información que correspondía se traslada a la AFP.

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrada Ponente OLGA LUCÍA HOYOS SEPÚLVEDA Providencia Consulta y apelación sentencia Proceso Ordinario Laboral Radicación No 66001310500520210046501 Demandante William Montoya Cartagena Demandado Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Juzgado de origen Quinto Laboral del Circuito de Pereira. Tema a tratar Ineficacia de traslado – Pensión de vejez Pereira, Risaralda, ocho (08) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Acta de discusión No. 175 del 03-11-2023

Vencido el término para alegar otorgado a las partes, procede la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira a proferir sentencia con el propósito de resolver el grado jurisdiccional de consulta y desatar los recursos de apelación presentados contra la sentencia dictada el 29 de junio del 2023 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral promovido porOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2021-00465-01 William Montoya Cartagena vs. Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. William Montoya Cartagena contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A.

ANTECEDENTES:

1. Síntesis de la demanda, su contestación y crónica procesal William Montoya Cartagena pretende que se declare ineficaz su traslado a Colfondos S.A, así como los traslados posteriores a Horizonte, hoy Porvenir S.A. y Protección S.A.; en consecuencia, que esta última traslade a Colpensiones los aportes, cotizaciones y bono pensional, -si fuera el caso-, con todos los rendimientos que se hubieren generado, sin que le sea posible descontar ningún valor por gastos de administración; y que esta última que normalice su historia laboral para validar su vinculación al RPM.

Así como que se ordene a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez de manera

retroactiva desde el 21/05/2021 por 13 mesadas anuales en cuantía de $3.738.261 junto con su retroactivo pensional e intereses moratorios. Por último, que se condene a las accionadas al pago de las costas. Fundamenta sus aspiraciones en que: i) nació el 12/10/1954; ii) en el mes de marzo de 1979 se afilió al ISS con el empleador COOPERATIVA MILITAR; ii) le fue realizado traslado de régimen a la AFP Colfondos el 01/09/1994; iii) no fue asesorado e informado respecto de las diferencias entre un régimen pensional y otro, los beneficios, desventajas o inconvenientes del régimen de ahorro individual, toda vez que su traslado de régimen se limitó a suscribir el formulario general y previamente establecido por la administradora; iv) no le informaron que el monto de la pensión de vejez depende del capital ahorrado, hasta qué edad y cuándo debía cotizar y con qué salarios debía hacerlo para alcanzar una pensión de vejez por lo menos igual o equivalente a la que recibiría en el Régimen de Prima Media; v) En el mes de noviembre de 1997 fue vinculado a Horizonte, hoy Porvenir S.A., dicho fondo omitió dar a conocer información suficiente y comparada con respecto a los regímenes pensionales; vi) en febrero de 2001 fue vinculado a Protección S.A. donde solo suscribió el formulario predeterminado para la misma, sin dar a conocer información objetiva, clara, cierta y precisa con respecto a la lógica de los regímenes pensionales; vii) se realizó estudio de cálculo actuarial el que arrojó como mesada pensional en el RAIS $1.992.930. mientras que en el RPM ascendería $3.738.261;

pensionales; vii) se realizó estudio de cálculo actuarial el que arrojó como mesada pensional en el RAIS $1.992.930. mientras que en el RPM ascendería $3.738.261; viii) Cuenta con más de 62 años de edad y 1.489 semanas cotizadas durante toda su vida laboral, por tanto, acredita los requisitos para acceder a la Pensión de Vejez, ante Colpensiones. Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A. indicaron que al momento del traslado el accionante no era beneficiario del régimen de transición por edad ni por tiempo de servicios; además, era improcedente su afiliación al RPM al estar a menos de 10 años para pensionarse. las AFP afirmaron que las afiliaciones fueron válidas toda vez que cumplieron con el deber de información.Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2021-00465-01 William Montoya Cartagena vs. Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Particularmente Porvenir S.A. manifestó que el accionante suscribió formulario de afiliación a Colfondos S.A. el junio de 1994 el cual fue efectivo a partir del 01-07-1994; posteriormente se trasladó a Horizonte el 01/10/1997, efectivo el 01/12/1997 y finalmente se trasladó a Protección S.A. en febrero de 2001 efectivo a partir del 0110-2001.

Las demandadas propusieron similares excepciones de mérito, entre otras, la de “prescripción”.

A Colfondos S.A. se le tuvo por no contestada la demanda mediante providencia del 06/02/2023.

2. Síntesis de la sentencia

“prescripción”.

A Colfondos S.A. se le tuvo por no contestada la demanda mediante providencia del 06/02/2023.

2. Síntesis de la sentencia El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira declaró la ineficacia del traslado realizado al RAIS a través de Colfondos S.A. el 08/06/1994 efectivo el 01-07-1994 y con ello los traslados posteriores la inicial así: a Horizonte hoy Porvenir S.A. el 01/10/1997 efectivo el 01/12/1997 y posteriormente a Protección S.A. el 01/02/2001 efectivo el 01/04/2001.

En consecuencia, ordenó a Colpensiones que acepte nuevamente al actor sin solución de continuidad y a Protección S.A. a devolver a Colpensiones la totalidad de las sumas recibidas con ocasión de la afiliación del demandante, por concepto de cotizaciones recaudadas durante la afiliación, incluyendo lo que en su momento aportó a través de Colfondos S.A. y Horizonte hoy Porvenir S.A. con sus respectivos rendimientos financieros, frutos e intereses. Asimismo, que Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Protección S.A. devuelvan a Colpensiones con cargo a sus propios recursos el valor de las comisiones y cuotas de administración, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales que descontaron al demandante durante el tiempo en que estuvo afiliado a los fondos, debidamente indexados, así: - COLFONDOS S.A. del 1 de julio de 1994 al 30 de noviembre de 1997 - PORVENIR S.A. del 01 de diciembre de 1997 al 31 de marzo de 2001

debidamente indexados, así: - COLFONDOS S.A. del 1 de julio de 1994 al 30 de noviembre de 1997 - PORVENIR S.A. del 01 de diciembre de 1997 al 31 de marzo de 2001 - PROTECCIÓN S.A. desde el 1 de abril de 2001, a la fecha. De igual manera, ordenó comunicar a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, para que en un trámite interno, anulen o deje sin vigencia el bono pensional que se hubiere generado a favor del demandante, el primero que tiene como fecha de redención normal el 12/10/2016, pero en caso de que se haya efectuado el pago, la AFP Protección S.A. deberá restituir a la OBP el valor del mismo debidamente indexado y con cargo a sus propios recursos. De otro lado, ordenó a Colpensiones que una vez cumplido lo anterior, reconozca a favor de la demandante la pensión de vejez a partir del 21/09/2021 en cuantía de $4.085.035 y en razón de 13 mesadas pensionales. En consecuencia, que se condene a dicha entidad al pago del retroactivo pensional equivalente a $105.799.304Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2021-00465-01 William Montoya Cartagena vs. Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. causando entre el 21/09/2021 y el 30/06/2023; monto que deberán ser indexados a la

fecha del pago efectivo, previo descuento de los aportes a salud. Por último, condenó a Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. al 100% de las costas procesales repartidas en partes iguales a favor de la parte demandante. Como fundamento de tal determinación, la a quo argumentó que las AFP no lograron acreditar el deber de información clara, completa y oportuna a la parte demandante, que para el presente caso era únicamente carga de las AFP probar el cumplimiento de dicha obligación, por lo que era procedente declarar la ineficacia de la afiliación; además, en este trámite no se logró la confesión del accionante en su interrogatorio. Asimismo, indicó que ningún pronunciamiento iba a realizar sobre el cálculo actuarial que dijo Colpensiones en la contestación debía de imponérsele a la AFP a título de sanción, toda vez que esa no era una consecuencia de la ineficacia y tal aspecto no fue solicitado a través de una demanda de reconvención y mucho menos controvertido por la AFP. De otro lado, en lo que tiene que ver con el reconocimiento pensional, consideró que el actor acreditó los requisitos para pensionarse con fundamento en la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ya que para 12/10/2016 cumplió la edad de 62 años y tenía 1620,85 semanas en conjunto con los periodos certificados por el CETIL; de ahí que ordenó a Colpensiones a reconocer la prestación económica a partir del 21/09/2021, data en que cesó sus cotizaciones al sistema, en

cuantía de $4.085.035 y en razón de 13 mesadas; valor que fue liquidado teniendo en cuenta el IBL de los últimos 10 años equivalente a $5520.317 y una tasa de reemplazo del 74% al ser este más favorable a los intereses del actor. Por último, señaló que no operó el fenómeno de la prescripción sobre el valor del retroactivo pensional, que cuantificó en $105.799.304 causado, porque no transcurrió los 3 años entre la fecha que se interpuso la demanda y la reclamación administrativa y, agregó, que no procedía los intereses moratorios.

3. De los recursos de apelación Colfondos S.A. aseveró que brindó una asesoría integral al accionante con las implicaciones, características y diferencias de los regímenes pensionales. Señaló que estaba en desacuerdo con la devolución de las cuotas de administración, seguros previsionales y cuotas de garantía de pensión mínima, toda vez que la consecuencia de la declaratoria de la ineficacia es que el negocio no surgió a la vida jurídica; frente a los gastos de administración especificó que surgen como contraprestación al fondo por su gestión y por ello hace parte de la cuenta de ahorro individual del afiliado, gestión que nunca realizó Colpensiones entonces se estaría causando un detrimento a su patrimonio y un enriquecimiento sin justa causa a favor de Colpensiones, y en cuanto a la orden de devolución de los rendimientos financieros y gastos de administración se está incursionando en una doble sanción; y frente a la condena en

costas, indicó que actúo de acuerdo al margen de la ley, por lo que no había lugar a su imposición.Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2021-00465-01 William Montoya Cartagena vs. Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Por su parte, Porvenir S.A. manifestó que acreditó el cumplimiento de la obligación de brindar a la parte actora la información y la asesoría que para la época se debía de entregar a sus potenciales afiliados y que para la data de la afiliación no era necesario tener un soporte físico ni realizar proyecciones financieras, por lo que no es de recibo imponerle cargas que no le eran exigibles para la época del traslado; adujo que se debían tener en cuenta las confesiones del accionante en su interrogatorio de parte respecto al haber recibido múltiples asesorías por sus traslados horizontales, así como confesó que había firmado el formulario de afiliación de manera libre, voluntaria y sin presiones, también que conocía que los rendimientos financieros incidían en el monto de su pensión y, haber recibido los extractos. Arguyó que no se evidenció que el actor cumpliera con las obligaciones que tenía como consumidor bajo el régimen de protección al consumidor financiero. Por otro lado, mostró inconformidad con la condena respecto del retorno de las cuotas de la garantía de pensión mínima y de los seguros previsionales ya que estos descuentos se realizan por autorización de la ley y son destinados a una aseguradora que cubrió el riesgo, por lo que se genera un enriquecimiento sin justa causa a favor de Colpensiones; adicionalmente que la orden de devolver las sumas indexadas y los rendimientos financieros constituyen una doble sanción por un mismo hecho,

que cubrió el riesgo, por lo que se genera un enriquecimiento sin justa causa a favor de Colpensiones; adicionalmente que la orden de devolver las sumas indexadas y los rendimientos financieros constituyen una doble sanción por un mismo hecho, finalmente manifestó su inconformidad con la condena en costas, aduciendo que el actuar del fondo estuvo ceñido al marco legal y a la buena fe, además no tuvo relación con el acto de traslado de régimen del demandante. Colpensiones solicitó que se revocara la decisión y, para ello, señaló que de los dichos de la demanda y lo manifestado por el actor en su interrogatorio de parte se concluye que lo pretendido es que se le autorice a regresar al RPM ya que persigue un interés económico, siendo así la acción en este caso era la de responsabilidad de resarcimiento del eventual daño o perjuicio y no la ineficacia, igualmente manifestó que la imposición a Colpensiones de recibir a los afiliados atenta contra la sostenibilidad financiera del RPM; por otro lado adujo que el interrogatorio de parte no podía ser la única prueba para acceder a lo pretendido en tanto nadie está facultado por la norma para construir su propia prueba y, que se evidencian, aplicando la providencia de la Corte Suprema de Justicia SL 3752-2020 con ponencia de la Magistrada Ana María Muñoz Segura, actos de relacionamiento consistentes en las comunicaciones que sostuvo con el fondo de pensiones y las actualizaciones de datos; indicó que el demandante se encuentra inmersa en la prohibición de traslado

de regímenes al faltarle menos de 10 años para pensionarse. Finalmente, manifestó que al no proceder la ineficacia no hay lugar a reconocer y pagar la pensión de vejez al accionante, ya que Colpensiones no negado ningún derecho ni el demandante ha solicitado a las AFP el reconocimiento de la prestación pensional, así la misma suerte corre el retroactivo condenado.

4. Grado jurisdiccional de consulta

Como la anterior decisión, resultó adversa a los intereses de Colpensiones, de la que es garante la Nación, se admitió el grado jurisdiccional de consulta en esta instancia, conforme el artículo 69 de la CPTSS.Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2021-00465-01 William Montoya Cartagena vs. Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A.

5. Alegatos

Los presentados por todas las partes guardan relación con los temas a tratar en esta providencia.

CONSIDERACIONES

Cuestión previa

Pese a que esta Ponente no comparte la justificación ni la interpretación que realiza la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente al literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/1993 y por ello en providencias anteriores como la proferida el 22/07/2020, Rad. No. 2018-00269-01, entre otras, bajo la autorización emitida por las

sentencias C-836 de 2001 y C-621 de 2015 se había apartado del criterio expuesto por el alto tribunal al amparo de la autonomía judicial, para anunciar que cuando un trabajador alega engaño por una AFP para obtener un traslado de régimen pensional, debe presentar una acción de resarcimiento de perjuicios tal como obliga el artículo 10º del Decreto 720 de 1994, lo cierto es que con ocasión a la sentencia de tutela de primer grado emitida por esa corporación con número de expediente STL4759 -2020, a través de la cual se exhortó al Juez Colegiado para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado por ese Máximo Tribunal en los asuntos de ineficacia de afiliación, entonces y bajo el debido respeto por el superior, se obedecerá en completitud la posición que ostenta la mencionada Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para resolver el caso de ahora y los siguientes.

1. Del problema jurídico

Visto el recuento anterior se formulan los siguientes,

¿Se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia de afiliación contemplada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/1993, pretendida por la parte activa de la litis, con las consecuencias que ella apareja? ¿el señor William Montoya Cartagena reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 del 2003?

2. Solución a los problemas jurídicos

2.1.  De la acción de ineficacia

2. Solución a los problemas jurídicos

2.1.  De la acción de ineficacia

2.1.1.  fundamento jurídico

Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y a partir de la interpretación que realiza de los artículos 13 literal b) y 271 inciso 1º de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador se traslada de régimen pensional, con ocasión a la indebida información suministrada por parte de la AFP, entonces procede la acción de ineficacia con el propósito de que el trabajador recobre su vinculación al régimen anterior.Ordinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2021-00465-01 William Montoya Cartagena vs. Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. A su vez, la alta corporación ha formulado sub-reglas en relación con la carga probatoria, la aplicación de ineficacia a las personas amparadas o no con régimen de transición, entre otros temas, contenidas especialmente en las sentencias Rad. No. 31989 de 2008, SL4964-2018, SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL16892019, y que ha ratificado en los años siguientes, como se concreta en los siguientes razonamientos:

1. Tipo de acción que de que se trata:  Cuando se expone en los hechos de la demanda la indebida o falta de información ofrecida a una persona al momento de cambiarse de régimen pensional, tal supuesto fáctico no se debe abordar desde la

1. Tipo de acción que de que se trata:  Cuando se expone en los hechos de la demanda la indebida o falta de información ofrecida a una persona al momento de cambiarse de régimen pensional, tal supuesto fáctico no se debe abordar desde la institución de la nulidad del acto jurídico del traslado, sino de la ineficacia del mismo con base en los artículos 271 y 272 de la ley 100 de 1993 por cuanto se violó por parte de la AFP el deber de información para obtener el traslado de quien estaba afiliado al RPM. En ese sentido, la única sanción posible ante una afiliación desinformada es la ineficacia, figura que excluye de efectos el acto jurídico del traslado, y en tanto que nunca se produjo efecto alguno, entonces tampoco es posible sanearla por el paso del tiempo, como ocurre con las nulidades.

De allí que, tratándose de la institución de la ineficacia y no de la nulidad, carece de aplicación la figura de la “ prescripción” prevista en el artículo 1750 del C.C.; máxime que la acción de ineficacia es imprescriptible en la medida que tiene como propósito que se compruebe un hecho o se reconozca un estado jurídico,  que no prescriben; contrario a los derechos y obligaciones que se derivan de su declaratoria, que sí prescriben; por lo tanto, los interesados pueden solicitar en cualquier tiempo que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, que además contiene un

derecho a la seguridad social que es irrenunciable por orden constitucional – art. 48 de la C.N. - y por ello, el paso del tiempo en modo alguno elimina la posibilidad de acudir a la vía judicial.

2. Cumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Es un deber que es exigible a las AFP desde la creación de estas entidades, porque “ las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios ”. Deber cuyo nivel de exigencia se elevó con la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, en la medida que “ ya no basta con dar a conocer con claridad las distintas opciones de mercado, con sus características, condiciones, riesgos y consecuencias, sino que, adicionalmente, implica un mandato de dar asesoría y buen consejo ”, llegando incluso a la exigencia de la doble asesoría prevista en la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa N° 016 de 2016.

Concretamente frente al deber de información la pluricitada Corte Suprema desde el 09/09/2008 en radicado 31989 indicó que:

“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidadOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2021-00465-01 William Montoya Cartagena vs. Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. (…) En estas condiciones el engaño, no sólo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada”.

Luego, en decisión SL19447-2017 adujo que “el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado”. Por último, en la sentencia SL-1688-2019 se sintetizó tal deber de información hasta antes del año 2009, como aquel en el que debe darse ilustración de las características,

condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de este.

Al punto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia adujo que el deber de información es exigible téngase o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, se esté próximo o no a pensionarse; dado que la violación del deber de información se predica frente a “la validez” del acto jurídico de traslado.

3. Frente al formulario de afiliación:  El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para darle eficacia al acto del traslado, pues ello no da cuenta de que haya sido, como se requiere en estos eventos, precedido de un “ consentimiento informado”. Así, en palabras de la corte “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado” (SL1688-2019).

A su vez, la aludida Corte en decisión SL19447-2017 señaló que:  “en la celebración de

las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con  solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario”.

4. Frente a la negación indefinida y carga de la prueba:  Cuando el afiliado alega que no recibió la información debida al momento de afiliarse, como ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, la carga de la prueba de que sí se brindó la información que correspondía se traslada a la AFP.

5. Consecuencias de la declaratoria de ineficacia: Acreditada la falta de consentimiento informado corresponde declarar la ineficacia del traslado y como consecuencia de ello, para efectos de la concreción de los derechos pensionalesOrdinario Laboral Rad. 66001-31-05-005-2021-00465-01

William Montoya Cartagena vs. Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A.

reclamados, se debe imponer a la AFP en la que se encuentre afiliado la parte demandante la obligación de trasladar la totalidad del capital ahorrado “ junto con los rendimientos financieros, frutos e intereses ”, “sin descontar suma alguna por concepto de gastos de administración, comisiones, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales”. Asimismo, deberá devolver con cargo a sus propias utilidades los gastos de administración, comisiones, cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, debidamente indexados (SL 2877 de 2020 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, SL2001 de 2021, SL 3477 de 2021, SL3571 de 2021). De manera puntual, sobre las comisiones, recientemente la Sala de Casación Laboral Permanente de la Corte Suprema de Justicia, señaló que al declararse la ineficacia las cosas vuelven a su estado anterior, de ahí que la Administradora tiene que asumir el deterioro del bien administrado que no se hace de manera gratuita sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño, las cuales se descuentan de la cotización y del ahorro y que se encuentra autorizada al tenor del artículo 104 de la Ley 100 de 1993 subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 en concordancia con el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que reza: “ los costos de

administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente ley ”. Obligación que no solo recae sobre la AFP a la que se le declaró la ineficacia, sino también sobre las AFP en las que el demandante haya estado afiliado. Al punto es preciso advertir que aun cuando el artículo 1746 del C.C. hace parte del título correspondiente a la nulidad, lo cierto es que la jurisprudencia ha desentrañado que sus consecuencias prácticas son las mismas de la ineficacia, porque “el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás” (SL1688-2019 y SC3201-2018).

6. Frente a los actos de relacionamientotraslados horizontales:  La Sala Permanente de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL1055-2022 explicó que la teoría de los actos de relacionamiento para efectos de

una afiliación no es aplicable en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional, lo anterior por cuanto “ l os actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del ac