TSDJ PEI SL - 66001310500520220033701-(09-09-2024)

CONTRATO DE TRABAJO / TERMINACIÓN / JUSTA CAUSA / RECONOCIMIENTO PENSIÓN … es de traer a colación el contenido del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que dispone: «Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Parágrafo 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.” EDAD DE RETIRO FORZOSO / 70 AÑOS / APLICA A SERVIDORES PÚBLICOS … el asunto se enmarca en la aplicabilidad de la Ley 1821 de 2016…, dispuso… modificar la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñaran funciones públicas…. fue corregido a través del decreto 321 de 2017, artículo 1 en la cual dispuso: “Artículo 1°. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia…” es de traer a colación lo indicado por el Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil en el rad. 11001-03-06-000-2017-00001-00(2326) del 8 de febrero de

2017, al referirse a los antecedentes de la Ley 1821 de 2016, donde se hizo alusión al artículo 1 ibid., así: «A juicio de la Sala, este artículo trae dos (2) importantes consecuencias, desde el punto de vista jurídico: (i) en primer lugar, aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos, posiciones y funciones públicas que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años para su ejercicio, de acuerdo con la legislación anterior, y (ii) en segundo lugar, somete a la edad de retiro forzoso (70 años) a aquéllos servidores públicos y particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas…”

Proceso: Ordinario Laboral Radicado: 66001310500520220033701

Demandante: Arturo Arango Uribe Demandado: Empresa Acueducto y Alcantarillado de Pereira Asunto: Consulta Sentencia del 20 de mayo de 2024

Juzgado: Quinto Laboral del Circuito Tema: Despido – retiro forzoso

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO Pereira, nueve (09) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Aprobado por Acta No. 139 del (03/09/2024) El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Laboral,

procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, respecto de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso ordinario promovido por ARTURO ARANGO URIBE en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEArturo Arango Uribe vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 2 de 19 PEREIRA S.A.S. ESP , cuya radicación corresponde al 66001310500520220033701. Se advierte que las Magistradas Olga Lucía Hoyos Sepúlveda y Ana Lucía Caicedo Calderón presentaron impedimento que le fue aceptado en su oportunidad por ser procedente. Asimismo, se deja constancia de que el Magistrado Julio César Salazar Muñoz presentó desacuerdo frente a la ponencia, por tal motivo, conforme al acta de posesión del 04 de septiembre de 2024, se nombra al Conjuez Juan Fernando González Giraldo para conformar la sala de decisión. Seguidamente, se procede a proferir la decisión por escrito aprobada por esta Sala, conforme al artículo 15 del Decreto No. 806 de 2020, adoptado como legislación permanente por la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, la cual se traduce en la siguiente,

SENTENCIA No. 144

ANTECEDENTES

Pretensiones. ARTURO ARANGO URIBE aspira a que se ordene a la EMPRESA DE

traduce en la siguiente,

SENTENCIA No. 144

ANTECEDENTES

Pretensiones. ARTURO ARANGO URIBE aspira a que se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A.S. E.S.P a que permanezca en el cargo (reintegro) con la nivelación salarial correspondiente, y consecuencialmente, se le aplique la edad de retiro forzoso de conformidad con la Ley 1821 de 2016, disponiendo las condenas que surjan de la anterior declaración. Además, solicita el pago de las costas del proceso. Hechos. En síntesis, relata el accionante que ingresó a laborar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P., el 2 de agosto de 2016 como jefe del Departamento de Logística; que fue despedido el 4 de marzo de 2020, sin justa causa. Indica que interpuso acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a efectos de obtener el reintegro en su cargo, logrando tal propósito mediante fallo del 24-04-2020 del Juzgado Sexto Penal Municipal Con Función De Control De Garantías, en el expediente No. 66001-40-88-006-2020-00053-00. Dicha orden judicial fue confirmada por el Juzgado Primero Penal Del Circuito. Refiere que se reintegró a su cargo el 4 de mayo de 2020, procediendo la demandada a modificar y adicionar su contrato laboral al trasladarlo como jefe del Departamento de Servicio al Cliente. Resalta que la demandada nuevamente en el 2021 decidió dar por terminado

contrato laboral al trasladarlo como jefe del Departamento de Servicio al Cliente. Resalta que la demandada nuevamente en el 2021 decidió dar por terminado su contrato de trabajo sin justa causa, por lo que nuevamente radicó acción constitucional para buscar nuevamente la protección a sus derechos, sin embargo, el juez constitucional decidió no tutelar al considerar que el actor contaba con otros medios para exigir sus derechos. Dicha decisión, al serArturo Arango Uribe vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 3 de 19 confirmada, conllevó a que debiera acudir a la vía ordinaria para hacer valer lo pretendido. Asegura que el salario convenido era por $3.318.708, contando con un subsidio por valor de $1.500.000 de manera permanente, hasta el último día de labor; que durante los últimos 2 años (2021 y 2022) no se le efectuó incremento a su salario, cuando si se hizo a otros con desempeño igual o inferior al cargo que ejercía. Denota que la demandada le informó en el mes de noviembre del 2021 que Colpensiones, a petición de ellos, le había reconocido su pensión de vejez y

posterior a ello, se le notificó la decisión personalmente. Advierte que el 1 de diciembre del 2021, recurrió la decisión de reconocimiento pensional y, para el mes de febrero del año siguiente, informó a la demandada que se había presentado recurso de reposición en subsidio de apelación a la resolución SUB304404 del 17 de noviembre del 2021. No obstante, se le otorgó respuesta negativa a su solicitud indicando que el haber radicado un recurso, no impedía la inclusión en nómina de pensionados y que, por ello, seguía en firme la terminación del contrato laboral. La demanda fue radicada el 9 de junio de 2022 y admitida por auto del 7 de diciembre de 2022. Posición de la demandada. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA al contestar se opuso a las pretensiones al considerar que no era destinatario de la Ley 1821 de 2016. Excepciona Inexistencia de la prestación de función pública, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante decisión del 20 de mayo de 2024, la Jueza Quinta Laboral Del Circuito de Pereira Negó las pretensiones incoadas por Arturo Arango Uribe

en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P y condenó en costas al demandante en favor de la demandada. En síntesis, la jueza consideró que atendiendo a que los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, por regla general, son trabajadores particulares y por ello están sometidos al Código sustantivo del trabajo, bajo tal contexto, no le era aplicable la Ley 1821 de 2016 y, por ello mismo, la demandada tenía autonomía para dar por terminado el contrato de trabajo en virtud del reconocimiento pensional al ser una justa causa, pero sin que pudiera existir solución de continuidad entre la terminación y el inicio del pago de la pensión. Adicionalmente, menciona que el empleador se encontraba facultado para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de su trabajador y, la relación podía darse por terminada una vez notificada en debida forma la resolución de reconocimiento con la inclusión en la nómina de pensionados.Arturo Arango Uribe vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 4 de 19 GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Como la sentencia de primera instancia le fue totalmente adversa a las pretensiones de la parte actora, sin que se hubiere formulado recurso de

apelación, a su favor procede el grado jurisdiccional de consulta, conforme lo dispone el artículo 69 CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Como la finalidad de esta etapa es atender la persuasión fáctica y jurídica sobre el tema objeto de discusión, bajo ese espectro se atienden los alegatos que guarden relación directa con los asuntos debatidos. Para tal efecto, mediante fijación en lista, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, los cuales obran en el expediente digital. De la presentación de alegaciones en término, se remite a la constancia de la Secretaría de la Sala. Surtido el trámite que corresponde a esta instancia, procede la Sala de decisión a dictar la providencia que corresponde, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico. Conforme al anterior panorama, la Sala se ceñirá a los fundamentos del recurso de apelación, según lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, por lo que el problema jurídico se enmarca en establecer si era viable ordenar el reintegro del trabajador acudiendo a la edad de retiro forzoso establecida en la Ley 1821 de 2016. Fundamentos normativos y jurisprudenciales Para empezar, es de traer a colación el contenido del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que dispone: «Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Parágrafo 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de

9 de la Ley 797 de 2003, que dispone: «Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Parágrafo 3. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.Arturo Arango Uribe vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 5 de 19 Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones». De otro lado, el asunto se enmarca en la aplicabilidad de la Ley 1821 de 2016. Para resolver, es de traer a colación que la Ley 1821 de diciembre 30 de 2016,

dispuso el modificar la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñaran funciones públicas. El artículo primero de dicha disposición fue corregido a través del decreto 321 de 2017, artículo 1 en la cual dispuso: “ARTÍCULO 1°. Corríjase el Artículo 1 de la Ley 1821 de 2016, el cual quedará así: “ ARTÍCULO 1°. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968”

A propósito, la sentencia 2018-01750 de 2019 del Consejo de Estado, al resolver el problema jurídico que consistió en analizar si la condición establecida en el Artículo 1º de la Ley 1821 de 2016 para el retiro forzoso del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas, contemplaba excepciones que permiten a la persona continuar en el ejercicio del servicio. En dicha providencia, al referirse a la “causal de retiro del Artículo 1º de la Ley 1821 de 2016” , trajo a colación que con la reforma administrativa de las normas que regulaban a las personas que prestaban sus servicios en la Rama

1821 de 2016” , trajo a colación que con la reforma administrativa de las normas que regulaban a las personas que prestaban sus servicios en la Rama Ejecutiva, se reguló la edad de retiro mediante el Decreto ley 2400 de 1968, expedido en el ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 65 de 1967, cuyo Artículo 31, previó la edad de retiro forzoso a los 65 años. Luego, se expidió la Ley 1821 de 2016 que modificó «la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas», de 65 a 70 años.

Ahora, frente al artículo 1 del Decreto-ley 3074 de 1968 que modificó el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, indicó la sentencia que se aplica a «las personas que desempeñen funciones públicas», es decir, en principio a todos los servidores públicos de todas las ramas del poder público, con excepción de «los funcionarios de elección popular», y también «los mencionados en el Artículo 29 del Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el Artículo 1o del Decreto-ley 3074 de 1968», que alude a quienes prestan al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, los jurados de votación, los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra, considerados por la ley como meros auxiliares de la administración pública. En este punto, es de mencionar que no amerita discordia en que los

trabajo o una obra, considerados por la ley como meros auxiliares de la administración pública. En este punto, es de mencionar que no amerita discordia en que los trabajadores vinculados a la empresa de servicios públicos domiciliariosArturo Arango Uribe vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 6 de 19 (ESPD) de carácter mixto, sus trabajadores se rigen por las normas propias del derecho privado y por tanto, tienen el carácter de trabajadores particulares. Sin embargo, no por ello se puede colegir que no son destinatarios de la Ley 821 de 2016. Ello es así, porque el artículo 1 ibid., corregido por el Decreto 321 de 2017 expresamente establece la edad máxima para retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas, aspecto frente al cual, el artículo 123 de la Constitución advierte que el desempeño de funciones públicas no solo puede estar a cargo de los servidores públicos sino también de los particulares. Además, la Corte Constitucional en la sentencia C736 de 2007, señala que tienen la calidad de servidores públicos los trabajadores vinculados a las ESPD mixtas , en cuanto éstas son

entidades descentralizadas que forman parte de la administración pública, interpretación que se fundamenta en el artículo 123 de la Constitución, el cual establece que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios", aspectos estos que abren la posibilidad de aplicar la Ley 1821 de 2016 a este grupo de trabajadores. Precisado lo anterior y continuando con el curso del análisis, es de traer a colación lo indicado por el Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil en el rad. 11001-03-06-000-2017-00001-00(2326) del 8 de febrero de 2017, al referirse a los antecedentes de la Ley 1821 de 2016, donde se hizo alusión al artículo 1 ibid., así: «A juicio de la Sala, este artículo trae dos (2) importantes consecuencias, desde el punto de vista jurídico: (i) en primer lugar, aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos, posiciones y funciones públicas que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años para su ejercicio, de acuerdo con la legislación anterior, y (ii) en segundo lugar, somete a la edad de retiro forzoso (70 años) a aquéllos servidores públicos y particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas y que, de acuerdo con el régimen anterior, no estaban sometidos a dicha causal de retiro, con excepción solamente de los mencionados en el segundo inciso del mismo artículo (…).

El artículo 2º, que también es objeto de esta consulta, estatuye:

anterior, no estaban sometidos a dicha causal de retiro, con excepción solamente de los mencionados en el segundo inciso del mismo artículo (…).

El artículo 2º, que también es objeto de esta consulta, estatuye:

“Artículo 2°. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003”. (subrayas y negrillas fuera de texto)

El artículo 3º ibidem reitera que esa ley no modifica los requisitos, circunstancias y condiciones establecidas en las normas vigentes para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, y aclara que tampoco modifica “ el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada”.Arturo Arango Uribe vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 7 de 19

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 7 de 19

Finalmente, el artículo 4º dispone que dicha ley “rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y en especial las contenidas en los Decretos-ley 2400 de 1968 (artículo 31), 3074 de 1968 (artículo 29), y en los Decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del artículo 2.2.6.3.2.3)”. Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción, contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en que una persona, a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, “acceda” al ejercicio de funciones públicas o se encuentre ejerciéndolas y haya cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. La consecuencia jurídica, por su parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social. Aunque la norma no dice explícitamente hasta cuándo podría permanecer aquella persona en su cargo o en el ejercicio de las

funciones que ejerce, la integración de esta disposición con el artículo 1º de la misma ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo hasta llegar a la edad de retiro forzoso que la Ley 1821 establece (70 años).

Este entendimiento de la norma resulta confirmado especialmente por lo dispuesto en la última parte del artículo y en los respectivos antecedentes legislativos.

En efecto, la parte final del artículo estatuye: “A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003”.

Para entender esta disposición, es importante aclarar, en primer lugar, que el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 no tiene un parágrafo 3º, sino que dicha norma subrogó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificando, entre otros, el parágrafo 3º de esta última. En esa medida, debe citarse lo que dispone el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100, tal como fue modificado por el artículo 9º de la Ley 797:

“Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. (…) Parágrafo 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión . El empleador podrá dar por

privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión . El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria , cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.Arturo Arango Uribe vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 8 de 19

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”. (Se resalta).

Es pertinente mencionar que este precepto fue demandado ante la Corte Constitucional, la cual lo declaró exequible condicionalmente, en la sentencia C1037 de 2003, en los siguientes términos:

“ Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 (sic), siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de

2003 (sic), siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”. (Subrayamos).

Como se observa, lo que dispone el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, con el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, es que el hecho de que un trabajador particular o un servidor público cumpla con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación en el régimen de prima media con prestación definida (que es al cual se refiere dicha norma) y se le notifique en debida forma su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente, constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo (en el caso de los particulares y de los trabajadores oficiales) o la relación legal o reglamentaria (en el caso de los empleados públicos).

Desde luego que dicha norma, en el caso de los servidores públicos o de los particulares que ejerzan funciones públicas y estén vinculados laboralmente, resultaba incompatible con la opción de permanecer en el cargo establecida en el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016, por lo cual era necesario aclarar que a las personas que hagan uso de esta opción no se les aplica “lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003”. Así lo manifestó expresamente la “comisión accidental” designada por la Cámara de

el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003”. Así lo manifestó expresamente la “comisión accidental” designada por la Cámara de Representantes para rendir un informe sobre la ponencia para segundo debate del respectivo proyecto de ley:

“Lógicamente, si la persona opta por permanecer en el cargo hasta los 70 años, no puede tener aplicación esta disposición legal”, refiriéndose en este caso al “parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003”.

Merece la pena aclarar que la Ley 1821 no modificó ni suprimió la referida disposición de la Ley 100 de 1993, pues el cumplimiento de los requisitos para adquirir la pensión de jubilación en el régimen de prima media y la inclusión del empleado en la nómina de pensionados, siguen constituyendo justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, según el caso, para los trabajadores particulares y para aquellos servidores públicos que no “se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo” (por ejemplo, si un servidor público, después de reconocida la pensión y de ser incluido en la nómina de pensionados, no manifiesta su deseo de permanecer en el cargo que ocupa y, en consecuencia, que se le postergue el pago de la respectiva pensión).

Debe tenerse en cuenta, igualmente, que esta causal de retiro no es nueva para los servidores públicos. De hecho, como se explicó en el acápite A) deArturo Arango Uribe vs

que se le postergue el pago de la respectiva pensión).

Debe tenerse en cuenta, igualmente, que esta causal de retiro no es nueva para los servidores públicos. De hecho, como se explicó en el acápite A) deArturo Arango Uribe vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 9 de 19 este concepto, dicha causal estaba prevista, entre otras normas, en los artículos 25 (literal d) y 29 del Decreto Ley 2400 de 1968, modificados por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968; 105 (numeral 6º) y 124 del Decreto Reglamentario 1950 de 1975.

Lo que sucede es que el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y otros decretos posteriores dictados por el Gobierno Nacional, eximieron a varios funcionarios públicos de dicha causal de retiro. Asimismo, normas como las Leyes 33 de 1985 (artículo 1º, inciso 3º), 71 de 1988 (artículos 8º y 9º) y 100 de 1993 (artículo 150, parágrafo), morigeraron y luego eliminaron esta causal de retiro para los servidores públicos. No obstante, la misma fue restablecida de manera general para los trabajadores particulares y los servidores públicos en la Ley 797 de 2003.

En este sentido, la “ opción voluntaria de permanecer en el cargo ”, a qué se refiere el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016, no es otra que la posibilidad de mantenerse en el empleo o en el ejercicio de las funciones públicas que se ejerzan hasta cumplir la edad de retiro forzoso, a pesar de haber completado los requisitos para pensionarse, en lugar de retirarse para disfrutar de la pensión de jubilación. Así quedó consignado, además, en los antecedentes legislativos de la norma, tal como se explicó en el aparte B) de este concepto.

Las consideraciones anteriores permiten entender claramente que el artículo 2º de la Ley 1821 se reduce a establecer dos reglas de derecho, a saber: (i) Que dicha ley no modifica los requisitos previstos en las normas vigentes para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; y, (ii) Que las personas que ejerzan funciones públicas no están obligadas, a partir de la vigencia de la citada ley, a retirarse de sus cargos al cumplir los requisitos para pensionarse, sino que pueden seguir ejerciendo sus funciones hasta cumplir la edad de retiro forzoso (70 años). (…) Es necesario recordar que actualmente la edad exigida por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación no es de 65 años , sino de 62

para los hombres y de 57 para las mujeres, tal como lo disponen los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, modificado el primero de ellos por la Ley 797 de 2003. En consecuencia, de la opción que consagra el artículo 2º de la Ley 1821 de 2016 disponen los hombres y las mujeres que ejerzan funciones públicas y que lleguen a la edad de 62 años (para los primeros) o de 57 (para las segundas), siempre que en ambos casos hayan completado también las semanas de cotización o el tiempo de servicios exigido por el artículo 33 de la Ley 100 (hoy en día 1.300 semanas).

Lógicamente, si al llegar a la edad señalada, el servidor público (hombre o mujer, según se trate), no ha completado aún el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas exigido por la ley, tendría que seguir trabajando hasta cumplir este requisito, sin exceder en cualquier caso la edad de retiro forzoso (antes 65 y ahora 70 años).

Esta es la razón por la cual en los antecedentes de la Ley 1821 se encuentran algunas afirmaciones que podrían resultar desconcertantes o contradictorias, a la luz de lo que se viene explicando, como que el beneficio generado por dicha ley para la sostenibilidad del sistema pensional consiste en ampliar en cinco (5) años (y no en 8 o en 13) el tiempo que las personas que ejercen funciones públicas pueden seguir laborando y cotizando al sistema de seguridad social, o que la ley permite a dichas personas seguir trabajando “voluntariamente” por otros cinco (5) años.

funciones públicas pueden seguir laborando y cotizando al sistema de seguridad social, o que la ley permite a dichas personas seguir trabajando “voluntariamente” por otros cinco (5) años.

A juicio de la Sala, lo que quisieron expresar algunos congresistas en tales fragmentos de los antecedentes, es que, frente al sistema previsto en laArturo Arango Uribe vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP Rad. 66001310500520220033701 Página 10 de 19 legislación anterior, los servidores públicos y los particulares que ejerza