TSDJ PEI SL - 66170310500120240042401-(30-01-2025)

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

ACCIÓN DE TUTELA / DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD / RÉGIMEN

ESPECIAL FOMAG.

ACCIÓN DE TUTELA – Naturaleza. “ El artículo 86 de la Constitución Política consagra la Acción de Tutela como un instrumento jurídico a través del cual los ciudadanos pueden acudir ante los Jueces Constitucionales a reclamar la protección directa e inmediata de los derechos fundamentales que estén siendo vulnerados, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener oportuna resolución. Así pues, la Tutela procede frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de dichos derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…” DERECHO A LA SALUD. …de conformidad con el Art. 49 de la Constitución Política, que la salud tiene una doble connotación como derecho y servicio público. En tal sentido, ha precisado que todas las personas deben acceder a este último, y al Estado le corresponde organizar, dirigir,

connotación como derecho y servicio público. En tal sentido, ha precisado que todas las personas deben acceder a este último, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad… El goce del derecho a la salud depende de un diagnóstico efectivo el cual implica una valoración oportuna respecto a las dolencias que afecta al paciente, la determinación de la patología y del procedimiento médico a seguir, el cual, una vez iniciado “no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”. … Asimismo, ha reiterado que “ la interrupción o negación de la prestación del servicio de salud por parte de una E.P.S. como consecuencia de trámites administrativos injustificados, desproporcionados e irrazonables, no puede trasladarse a los usuarios, pues dicha situación desconoce sus derechos, bajo el entendido de que pone en riesgo su condición física, sicológica e incluso podría afectar su vida”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN LABORAL

DR. GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO Magistrado Ponente Pereira, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025)

PROCESO: Impugnación de Acción de Tutela RADICADO: 66170310500120240042401

ACCIONANTE: MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS

ACCIONADA: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG

VINCULADOS: IPS CLÍNICA LOS ROSALES

CLÍNICA SAN RAFAEL66170310500120240042401

MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros

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TEMA: DERECHO A LA SALUD

DECISIÓN: MODIFICAR

SENTENCIA No. 04

Aprobado por Acta No. 05 del 29 de enero de 2025 En la fecha y una vez cumplido el trámite de ley, se decide el recurso de impugnación interpuesto por la FIDUPREVISORA como administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, frente al fallo de primera instancia del 28 de mayo de 2024, proferido por el Juzgado Laboral del Circuito de Dosquebradas – Risaralda.

I. ANTECEDENTES La señora MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS, actuando en nombre propio promovió acción de tutela contra la FIDUPREVISORA - FOMAG, al considerar vulnerados y amenazados sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y seguridad social, consagrados en la Constitución

Política.

considerar vulnerados y amenazados sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y seguridad social, consagrados en la Constitución Política. La accionante justifica el amparo constitucional basado en los siguientes, HECHOS Señaló que se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral en salud en el FOMAG E.P.S; que sufrió una ruptura bilateral de implantes mamarios, lo cual le generó fuertes dolores, especialmente en la zona lumbar y que, el 13 de agosto de 2024 fue valorada por el doctor Francisco Fabian Erazo López, médico especialista en cirugía plástica y estética de la Clínica San Rafael, quién le indicó que no era posible continuar con el tratamiento ni el procedimiento para el retiro de los implantes, toda vez que esa clínica no ofertaba tal servicio. Como consecuencia, indicó que la E.P.S la remitió a la Clínica de los Rosales donde fue atendida por el doctor Yilmar Fredy Caviedes Cañón, quién le ordenó la cirugía de retiro de implantes mamarios, varios66170310500120240042401 MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros 3 exámenes de laboratorio y una cita de valoración con anestesiología, según las órdenes médicas del 06 de septiembre de 2024. Aseguró que desde esa fecha ha ejecutado, sin éxito, todas las

3 exámenes de laboratorio y una cita de valoración con anestesiología, según las órdenes médicas del 06 de septiembre de 2024. Aseguró que desde esa fecha ha ejecutado, sin éxito, todas las gestiones pertinentes, encaminadas a la realización de los exámenes de laboratorios, cita de valoración con anestesiología y cirugía mamaria, pues le informaron que el FOMAG ha negado los servicios médicos. Finalmente, expuso que se encuentra muy angustiada por su grave estado de salud y la urgencia con la que requiere la cirugía para evitar secuelas, de ahí que, considera que el FOMAG ha vulnerado su derecho a la salud, pues a pesar de la cirugía que requiere se encuentra cobijada por lo establecido en la Resolución No. 00000258 del 16 de febrero de 2012, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. PRETENSIONES La señora Martha Inés Trujillo Cortés solicita que se tutelen sus derechos fundamentales, en consecuencia, se ordene al FOMAG EPS para que, en el término de 48 horas, proceda a: 1) agendar y realizar los exámenes de laboratorio le fueron ordenados desde el 06 de septiembre de 2024, así: “TIEMPO DE TROMBOPLASTINA PARCIAL (PTT), HEMOGRAMA IV

(HEMOGLOBINA HEMATOCRITO RECUENTO DE ERITROCITOS INDICES

ERITROCITARIOSLEUCOGRAMA RECUENTO DE PLAQUETAS INDICES

(HEMOGLOBINA HEMATOCRITO RECUENTO DE ERITROCITOS INDICES

ERITROCITARIOSLEUCOGRAMA RECUENTO DE PLAQUETAS INDICES PLAQUETARIOS Y MORFOLOGIA ELECTRONICA E HISTOGRAMA), METODO AUTOMATICO INCLUYE LA ERITROSEDIMENTACION”; 2) agendar y realizar la cita de valoración con anestesiología, conforme orden médica del 06 de septiembre de 2024; y 3) que una vez se realicen los anteriores, agendar y realizar la MAMOPLASTIA DE REDUCCIÓN BILATERAL, conforme orden médica del 06 de septiembre de 2024. POSICIÓN DE LAS ACCIONADAS 1) La accionada FIDUPREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG informó que, de66170310500120240042401 MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros 4 acuerdo con el aplicativo HOSVITAL la señora Martha Inés Trujillo Cortes se encuentra en estado ACTIVO y bajo la calidad de COTIZANTE, en el régimen de excepción de asistencia en salud. Expuso que ha cumplido con las obligaciones que le correspondían, específicamente en lo que tiene que ver con la contratación de las entidades prestadoras del servicio de salud para los docentes. Advirtió que no ha vulnerado los derechos de la accionante y que la persona responsable para dar cumplimiento a los fallos de tutelas es la funcionaria

entidades prestadoras del servicio de salud para los docentes. Advirtió que no ha vulnerado los derechos de la accionante y que la persona responsable para dar cumplimiento a los fallos de tutelas es la funcionaria Lizeth Milady Ossa Castillo, quien ostenta la calidad de Directora Regional 5 del FOMAG. Por último, resaltó que, de acuerdo con lo establecido en el nuevo modelo de salud, la extracción “ de implantes/mamoplastia de reducción bilateral” se considera como un procedimiento estético; por lo tanto, está excluido dentro del régimen de excepción del plan de atención, instaurado por el FOMAG. (anexo07) 2) La IPS CLÍNICA SAN RAFAEL indicó que, examinado el caso y valorada la historia clínica de la accionante, requiere un procedimiento médico de Mamoplastia de reducción bilateral que no es posible realizar en la Clínica porque no cuenta con el recurso humano especializado ni con la tecnología que se requiere. De ahí que, solicitó a la EPS realizar el direccionamiento correspondiente de la paciente a otra institución que cuente con las condiciones requeridas para la atención de la misma. Como consecuencia de lo anterior, solicitó ser desvinculada de la acción constitucional, pues considera no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. (anexo06) 3) La CLÍNICA LOS ROSALES S.A, informó que los procedimientos que le fueron ordenandos a la accionante “ no se encuentra pactado dentro

causa por pasiva. (anexo06) 3) La CLÍNICA LOS ROSALES S.A, informó que los procedimientos que le fueron ordenandos a la accionante “ no se encuentra pactado dentro del contrato vigente entre FOMAG y la CLÍNICA LOS ROSALES ” . Aclaró que el convenio que rige actualmente entre las entidades es un contrato de pago por evento y cualquier procedimiento que se encuentre por fuera,66170310500120240042401 MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros 5 debe ser gestionado por la EPS, para lo cual, primero debe solicitar una cotización, luego se genera la autorización de la Clínica y finalmente, se procedería con la programación del procedimiento. Conforme lo anterior, advirtió que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, por el contrario, ha prestado el servicio de forma integral y oportuna, por lo que, solicitó ser desvinculada de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. (anexo08) FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 04 de diciembre de 2024, el Juzgado Laboral del Circuito de Dosquebradas, Risaralda, resolvió: 1) tutelar los derechos fundamentales de la accionante a la salud y vida en condiciones dignas; 2) ordenar a la FIDUPREVISORA S.A. que, en el término de 48 horas, autorice los servicios médicos prequirúrgicos y la programación final de la

ordenar a la FIDUPREVISORA S.A. que, en el término de 48 horas, autorice los servicios médicos prequirúrgicos y la programación final de la cirugía ordenados por el médico tratante, en la orden médica del 06 de septiembre de 2024, consistentes en: “ TIEMPO DE PROTROMBINA (PT),

TIEMPO DE TROMBOPLASTINA PARCIAL (PTT), HEMOGRAMA IV

(HEMOGLOBINA HEMATOCRITO RECUENTO DE ERITORCITOS INDICES

ERITROCITARIOS LEUCOGRAMA RECUENTO INDICES PLAQUETARIOS Y MORFOLOGÕA ELECTRONICA E HISTOGRAMA) METODO AUTOMATICO INCLUYE LA ERITROSEDIMENTACION; (ii) cita con especialista en anestesiología y, (iii) cirugía de EXPLANTACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN MAMARIA BILATERAL/ MAMOPLASTIA DE REDUCCIÓN BILATERAL.”; 3) ordenar a la FIDUPREVISORA S.A., para que, en un término máximo de ocho (08) días, garantice la práctica o realización del procedimiento de EXPLANTACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN MAMARIA BILATERAL/ MAMOPLASTIA DE REDUCCIÓN BILATERAL , en la Clínica los Rosales, institución que ha venido prestándole los servicios de salud a la accionante, o en cualquier otra que tenga dicha capacidad y que no ponga

institución que ha venido prestándole los servicios de salud a la accionante, o en cualquier otra que tenga dicha capacidad y que no ponga en riesgo la integridad y vida de la paciente. Como fundamento de la decisión, la a quo consideró procedente la acción de tutela y el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS, teniendo en cuenta que, el66170310500120240042401 MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros 6 procedimiento requerido no es un tema de estética, pues se trata de una situación médica que afecta de manera considerable y notoria su estado de salud, debido a que sufrió una ruptura de sus prótesis mamarias, de ahí que el especialista ordenó la cirugía de Explantación y Reconstrucción Mamaria. Advirtió que injustificadamente el FOMAG negó el servicio médico requerido, pues excluyó la intervención del Plan de Atención al calificarla erróneamente como estética, imponiendo una barrera para el acceso al derecho a la salud de la accionante. Por consiguiente, tuteló el derecho fundamental vulnerado y ordenó que se practiquen los servicios médicos y la cirugía correspondiente. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la FIDUPREVISORA S.A explicó que suscribe la contratación de la prestación de los servicios médicoasistenciales en diferentes regiones del país, para que de esa manera le

suscribe la contratación de la prestación de los servicios médicoasistenciales en diferentes regiones del país, para que de esa manera le presten los servicios a los educadores que se encuentran afiliados y que la persona responsable del cumplimiento es la señora Lizeth Milady Ossa Castillo, quien funge como directora regional y vicepresidente del FOMAG. Expuso que, de acuerdo con el nuevo modelo de salud, la intervención que requiere la accionante no está prevista dentro del régimen de excepción especial por ser un procedimiento de carácter estético y está excluido del plan de atención establecido por el FOMAG, conforme la resolución adjunta. Por lo anterior, solicitó revocar/modificar la orden de tutela, ya que considera no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. Procede la Sala a decidir previas las siguientes:

II.CONSIDERACIONES

Sobre la Acción de Tutela66170310500120240042401

MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros

7 El artículo 86 de la Constitución Política consagra la Acción de Tutela como un instrumento jurídico a través del cual los ciudadanos pueden acudir ante los Jueces Constitucionales a reclamar la protección directa e inmediata de los derechos fundamentales que estén siendo vulnerados, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener oportuna resolución. Así pues, la Tutela procede frente a situaciones de

mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de obtener oportuna resolución. Así pues, la Tutela procede frente a situaciones de hecho que representen quebrant o o amenaza de dichos derechos fundamentales, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; de esta forma, se propende por cumplir uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados constitucionalmente. Se trata entonces de una categoría constitucional de protección que consagró la Constitución de 1991, tendiente a salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Es un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en ese sentido, la Acción de Tutela es un instrumento jurídico de carácter subsidiario que no puede ser asumida como una institución procesal alternativa, supletiva, ni sustitutiva de las competencias constitucionales y legales de las autoridades públicas. Sobre el derecho a la salud En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado, de conformidad con el Art. 49 de la Constitución Política, que la salud tiene una doble connotación como derecho y servicio público1 . En tal sentido, ha

Sobre el derecho a la salud En reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado, de conformidad con el Art. 49 de la Constitución Política, que la salud tiene una doble connotación como derecho y servicio público1 . En tal sentido, ha precisado que todas las personas deben acceder a este último, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2 .

1 En relación con el derecho a la salud, la Corte Constitucional ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. 2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.66170310500120240042401

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8 Ahora, la Ley 1751 de 20154 3 indica en el artículo 6, literal c, que la accesibilidad comprende que “Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información” y el articulo 14 prohíbe la negación de prestación de servicios así: “Parágrafo 1°. En los casos de negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental

prohíbe la negación de prestación de servicios así: “Parágrafo 1°. En los casos de negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá mediante ley las sanciones penales y disciplinarias, tanto de los Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio como de las demás personas que contribuyeron a la misma. Parágrafo 2°. Lo anterior sin perjuicio de la tutela”. La Corte Constitucional ha enfatizado que “ El goce del derecho a la salud depende de un diagnóstico efectivo el cual implica una valoración oportuna respecto a las dolencias que afecta al paciente, la determinación de la patología y del procedimiento médico a seguir, el cual, una vez iniciado “no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”4 . Asimismo, ha reiterado que “ la interrupción o negación de la prestación del servicio de salud por parte de una E.P.S. como consecuencia de trámites administrativos injustificados, desproporcionados e irrazonables, no puede trasladarse a los usuarios, pues dicha situación desconoce sus derechos, bajo el

entendido de que pone en riesgo su condición física, sicológica e incluso podría afectar su vida”. (Negrilla fuera de texto) Es importante señalar que la Ley Estatutaria del Derecho a la Salud - 1751 de 2015-, eliminó la distinción entre servicios POS y NO POS, en virtud de asignarles mayor autonomía a los profesionales de salud, entendiendo que el servicio debe prestarse de manera integral, y

3 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 4 Sentencia T-259 de 201966170310500120240042401 MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros 9 suministrando a los pacientes lo que sea necesario para prevenir, atender o recuperar el estado de salud. En tal sentido la garantía del derecho fundamental a la salud se concibió bajo la nueva óptica de la Ley Estatutaria, en una concepción integral del derecho que incluye su promoción, prevención, paliación de la enfermedad y recuperación de las secuelas, salvos algunos servicios y tecnologías. Al respecto, la Corte constitucional en sentencia T-133 de 2020 señaló que: “(…) la garantía del derecho fundamental a la salud comprende el acceso de todos los colombianos a unas prestaciones que tienen por objeto lograr la preservación, mejoramiento y promoción de la salud. Mediante la Ley 1751 de 2015, se creó un nuevo modelo de aseguramiento para los usuarios del sistema diferente al originalmente previsto en la Ley 100 de 1993[2]. En efecto, el artículo 15 de la precitada ley estableció un

la Ley 1751 de 2015, se creó un nuevo modelo de aseguramiento para los usuarios del sistema diferente al originalmente previsto en la Ley 100 de 1993[2]. En efecto, el artículo 15 de la precitada ley estableció un nuevo criterio de definición de los servicios y tecnologías financiados con los recursos públicos asignados a la salud, según el cual, la garantía del derecho se da a través de la prestación de servicios y tecnologías estructurados sobre una concepción integral del derecho, que incluye su promoción, prevención, paliación de la enfermedad y recuperación de las secuelas, salvo los servicios y tecnologías que cumplan con alguno de los siguientes criterios: (i) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; (ii) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; (iii)Que no haya evidencia científica sobre su efectividad clínica; (iv)Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; (v) Que se encuentren en fase de experimentación; o (vi)Que tengan que ser prestados en el exterior. Para efectos de materializar la implementación de este nuevo esquema de aseguramiento con base en exclusiones, el mencionado artículo dispuso que los servicios o tecnologías que cumplieran con alguno de los criterios reseñados no estarían cubiertos con la financiación del Sistema por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, mediante un procedimiento técnico científico de carácter público, colectivo,

criterios reseñados no estarían cubiertos con la financiación del Sistema por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, mediante un procedimiento técnico científico de carácter público, colectivo, transparente y participativo, que debe contar con el criterio de expertos independientes, asociaciones profesionales y pacientes potencialmente66170310500120240042401 MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros 10 afectados. Dicho procedimiento, culminó con la expedición de la Resolución No. 5267 de 2017, en la cual se adoptó el listado de servicios y tecnologías excluidos expresamente de la financiación con los recursos públicos destinados a la salud para el año 2018. Así mismo, dicho Ministerio actualizó el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC para esa vigencia, mediante Resolución No. 5269 de 2017.” Lo anterior lleva claramente a observar que desde la concepción misma del derecho a la salud y bajo la nueva ley estatutaria, le asiste a la población en general el criterio de integralidad en la prestación de servicio de salud, y que las exclusiones propias del plan de beneficios en salud se deben a unos criterios determinados previamente bajo unas condiciones específicas. Caso Concreto Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que la señora MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS interpone acción de tutela contra el FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) ,

Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que la señora MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS interpone acción de tutela contra el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) , pues considera que vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas al negar la programación y realización de la cirugía de extracción “de implantes/mamoplastia de reducción bilateral” que fue ordenada desde el 06 de septiembre de 2024, debido a las complicaciones que sufrió por una ruptura de los implantes. Pues bien, revisadas las pruebas que obran en el plenario, se encuentra la orden médica del 06 de septiembre de 2024 , expedida en la Clínica de los Rosales, en el que se indica que la accionante presenta un diagnóstico de “ MAMOPLASTIA DE REDUCCIÓN BILATERAL”, causada por una complicación mecánica de prótesis e implante de mama que surgió debido a una ruptura intra y extracapular de ambos implantes mamarios que habían sido colocados en el año 2009. Estas circunstancias, según la historia clínica, le generan dolor y ardor permanente. Por tal motivo, su médico tratante le ordenó varios exámenes de laboratorio, cita con anestesiología y cirugía de explantación y reconstrucción mamaria bilateral mediante técnica de mamoplastia reductora bilateral bajo anestesia general. (anexo2)66170310500120240042401

anestesiología y cirugía de explantación y reconstrucción mamaria bilateral mediante técnica de mamoplastia reductora bilateral bajo anestesia general. (anexo2)66170310500120240042401

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11 Para negar el servicio médico que requiere la accionante, el FOMAG aseguró que la intervención es de carácter estético y según el nuevo modelo de salud este tipo de procedimientos quirúrgicos se encuentran excluidos del Régimen de Excepción del Plan de Atención y descrito en el listado de exclusiones de la Resolución que adjuntó con la impugnación. Revisada la Resolución de Exclusiones Modelo FOMAG (fl.7, anexo11), se evidenció que efectivamente no están contemplados dentro del Plan de Atención los “ tratamientos considerados estéticos, cosméticos o suntuarios no encaminados a la restitución de la funcionalidad pérdida por enfermedad o la grave afectación estética por trauma o cirugía mayor.” Asimismo, la Resolución 641 del 18 de abril de 2024 “por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, resultado del procedimiento técnicocientífico, participativo, de carácter público, colectivo y transparente de

exclusiones.”, aplicable al FOMAG, conforme lo dispuesto en el artículo 2, señala que no están financiados con los recursos a la salud, los siguientes servicios quirúrgicos:

1. La mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo con fines estéticos; hipoplasia mamaria.

2. La mamoplastia de aumento bilateral con tejido autólogo con fines estéticos; hipoplasia mamaria.

3. Pexia mamaria bilateral con fines estéticos; ptosis mamaria.

Como se advierte a simple vista, la cirugía de EXPLANTACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN MAMARIA BILATERAL/MAMOPLASTIA DE REDUCCIÓN BILATERAL que requiere la actora no se encuentra dentro del listado de la Resolución y conforme la historia clínica y las observaciones del médico tratante, no tiene el propósito de embellecer sino de tratar las irregularidades y rupturas que presentan los implantes mamarios y así recuperar la salud, dignidad humana y vida de la accionante. De ahí que, en este caso, no puede tratarse el procedimiento quirúrgico como estético o cosmético.66170310500120240042401

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12 Al respecto, en varias ocasiones la Corte Constitucional ha abordado el tema, por ejemplo, en la sentencia T-392 del 2009 advirtió que: “(...) no le es dable a las entidades prestadoras de los servicios de salud, entrar a calificar, prima facie, una cirugía plástica reconstructiva como “estética” o “cosmética” sin hacer un análisis del caso particular y de las condiciones físicas,

de salud, entrar a calificar, prima facie, una cirugía plástica reconstructiva como “estética” o “cosmética” sin hacer un análisis del caso particular y de las condiciones físicas, psicológicas y funcionales que lo rodean . Y ello, en razón de que hay ocasiones en que ciertos procedimientos reconstructivos, que en principio podrían ser considerados como estéticos, no lo son pues, cumplen con fines reconstructivos funcionales.

En este orden de ideas, son las entidades prestadoras de los servicios de salud las llamadas a establecer la naturaleza de las cirugías prescritas por los médicos tratantes a sus usuarios pues “dichas entidades tienen la capacidad científica y técnica para determinar, a través de los conceptos médicos y las historias clínicas de sus usuarios, si las cirugías plásticas son de carácter meramente estético o si por el contrario cumplen fines reconstructivos funcionales.” Más adelante, en reciente sentencia SU 239 de 2024, unificó su criterio y demarcó unas reglas con relación a la protección del derecho a la salud y la dignidad humana cuando se requiere autorización para tratar los síntomas generados por los implantes mamarios e indicó que deben converger las siguientes circunstancias: “i) cuando la finalidad principal de una cirugía estética no es el embellecimiento, sino la recuperación de la dignidad y la salud mental de las personas, el sistema deberá cubrir los procedimientos

“i) cuando la finalidad principal de una cirugía estética no es el embellecimiento, sino la recuperación de la dignidad y la salud mental de las personas, el sistema deberá cubrir los procedimientos solicitados; (ii) Los médicos tratantes y las EPS no pueden abstenerse de ordenar o autorizar citas con especialistas, exámenes y procedimientos necesarios para extraer los biopolímeros o implantes mamarios (...); (iii) Las EPS están en la obligación de asumir con cargo a la UPC el diagnóstico y el tratamiento (citas con especialistas, exámenes y procedimientos) generado por la inyección de biopolímeros; (iv) Las EPS están en la obligación de asumir con cargo a la UPC el diagnóstico y tratamiento (citas con especialistas, exámenes y procedimientos) generado por complicaciones con los implantes mamarios; (v) Si no tiene fórmula médica se ampara el derecho a la salud en faceta de diagnóstico y se remite a valoración por el médico a cargo, con la advertencia de que este servicio está incluido; y, (vi) La EPS está en la obligación de someter a valoración los dictámenes y las órdenes médicas proferidas por médicos particulares para efectos de determinar tanto el diagnóstico de la paciente como el procedimiento requerido para tratar66170310500120240042401

MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros

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por médicos particulares para efectos de determinar tanto el diagnóstico de la paciente como el procedimiento requerido para tratar66170310500120240042401 MARTHA INÉS TRUJILLO CORTÉS vs FOMAG y otros 13 los síntomas generados por procedimientos estéticos.” (Negrilla fuera de texto) Aquí no se puede olvidar que, según la Circular Externa No. 007 de 2024, el FOMAG es el encargado de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales según lo estipulado en el numeral 2, artículo 5 de la L