TSDJ PEI SL - 66400318900120240001301-(22-03-2024)

SEGURIDAD SOCIAL / INCAPACIDADES / RESPONSABLES DEL PAGO Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el pago de licencias por enfermedad de origen común le fue asignado a las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de seguridad social, correspondiéndole al Decreto 1406 de 1999, reglamentario de ésta última disposición, establecer que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a dos días y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, siempre y cuando el empleador haya efectuado la afiliación del trabajador al SGSS… Ahora, la responsabilidad en el pago de las incapacidades causadas después del día 180, se rige por las disposiciones previstas en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, siendo la jurisprudencia constitucional consistente en señalar que luego del día 181 de incapacidad, es la administradora de pensiones quien asume su pago, hasta tanto se defina su derecho pensional. SEGURIDAD SOCIAL / INCAPACIDADES / RECONOCIMIENTO Y PAGO / REQUISITOS … el artículo 2.2.3.3.1 de la ley 1427 de 2022 establece que para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común deben acreditarse al momento del inicio de la incapacidad: “1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante… 2. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad (…). 3. Contar con el certificado de incapacidad de

origen común expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta. Radicación Nro. 66400318900120240001301

Providencia: Sentencia de 22 de marzo de 2024

Accionante: Jairo Andrés Loaiza Ospina

Accionados: Nueva EPS y otras

Proceso: Acción de Tutela

Juzgado de origen: Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JULIO CÉSAR SALAZAR MUÑOZ Pereira, veintidós de marzo de dos mil veinticuatro Acta de Sala de Discusión N° 031 de 22 de marzo de 2024

Procede la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira a resolver la impugnación presentada por la Nueva EPS contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia (Rda) el día 13 de febrero de 2024 dentro del trámite de la Acción de Tutela que le promueve Jairo Andrés Loaiza Ospina, donde también fungen como accionadas la Superintendencia de Salud –SUPERSALUD, SALUDTOTAL EPS-S S.A., ESE Hospital Cristo Rey de Balboa y la Clínica San Rafael. ANTECEDENTES Informa el señor Jairo Andrés Loaiza Ospina que se encuentra afiliado al régimen contributivo a través de la EPS Saludtotal; que desde octubre de 2023 viene presentando quebrantos de salud que le han generado incapacidades médicas, las cuales no han sido

cubiertas por esa entidad alegando la extemporaneidad en el pago de aportes. Cuenta que los ingresos de los cuales deriva el sustento diario son producto de su trabajo, por lo que le ha sido imposible cubrir los gastos que tiene a su cargo desde que se encuentra incapacitado.Jairo Andrés Loaiza Ospina Vs Nueva EPS y otras Rad. 66400-31-89-001-2024-00013-01 2 Considera por tanto que la omisión en la que ha incurrido la EPS accionada vulnera su derecho fundamental al mínimo vital por lo que solicita su protección por este medio y en consecuencia que se ordene a la EPS Saludtotal el pago de las incapacidades otorgadas entre el 11 de octubre de 2023 y el 9 de febrero de 2024. TRÁMITE IMPARTIDO La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la Virginia (Rda) por auto de 30 de enero de 2024, concediendo a la accionada el término de dos (2) días para el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, mismo que fue otorgado a la Superintendencia Nacional de Salud-Supersaluda la Nueva EPS, a la E.S.E Hospital Cristo Rey de Balboa y a la Clínica San Rafael, entidades que fueron vinculadas de oficio al presente trámite. La E.S.E. Hospital Cristo Rey de Balboa integró la litis señalando que, respecto a los hechos de la demanda, solo tiene conocimiento de la afiliación del actor a la EPS Saludtotal, pues

de cuenta de esta relación ha atendido por consulta externa al accionante, pero nada le consta frente al auxilio que se reclama vía tutela, por lo que solicita que ninguna orden se impartida en su contra y se le desvincule del trámite constitucional. La Superintendencia de Salud indicó a su turno que en el caso bajo examen se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ni los hechos ni las pretensiones de la acción hacen relación a que es esa entidad a la que puede atribuirse la afectación del derecho fundamental al mínimo vital del cual es titular el actor. Por lo demás, hizo referencia a las funciones de la entidad y el aseguramiento en salud de los usuarios del sistema; a que no es superior jerárquico de los actores que hacen parte del sistema de seguridad social en salud; la falta de competencia legal para conocer del trámite de reconocimiento de incapacidades cuando ostenta la función jurisdiccional y lo atinente al reconocimiento de la incapacidad derivada de enfermedad general o accidente de trabajo. La Clínica San Rafael se pronunció en los mismos términos de la Superintendencia de Salud, es decir, alegando la falta de legitimación por pasiva, dado que no es la competente para atender el requerimiento del demandante consistente en el pago de incapacidades. La Nueva EPS adujo en su defensa que el accionante se encuentra afiliado a esa entidad, en el régimen contributivo y su estado es activo en el sistema; que ante el reclamo del pago de incapacidades le fue informado que se requería la radicación de las licencias por enfermedad anteriores al 13/12/2023, dado que la reclamada a partir de esta fecha

corresponde a una prórroga. Adicionalmente, aporta un pantallazo en el que se indica que para el mes de octubre de 2023 el actor aparecía como afiliado de Saludtotal y a partir del noviembre de igual año en esa entidad. Considera por lo expuesto que no es la entidad llamada a restablecer el derecho que se denuncia afectado en el libelo inicial. Dentro del término conferido por el Juzgado la EPS Saludtotal guardó silencio.Jairo Andrés Loaiza Ospina Vs Nueva EPS y otras Rad. 66400-31-89-001-2024-00013-01 3 Llegado el día de fallo, la juez de la causa, luego de advertir la procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de incapacidades, estimó afectados los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Loaiza Ospina, toda vez que no fue desvirtuado en el trámite que el auxilio pretendido corresponde a la única fuente de ingresos del trabajador y no se demostró su pago, por lo que ordenó a las EPS accionadas a pagar las incapacidades otorgadas durante el tiempo de afiliación en cada una de ellas, esto es entre el 11 y el 31 de octubre de 2023 deben ser asumidas por Saludtotal y del 1º de noviembre de 2023 hasta el 9 de febrero de 2024, las debe cancelar la Nueva EPS. Después de proferido y notificado el fallo de tutela Saludtotal EPS-S S.A. presentó la respuesta a la acción indicando que el accionante aparece afiliado a esa entidad hasta el 31 de octubre de 2023, informando que procedió a liquidar las incapacidades ordenadas

hasta esa data y su pago se verá reflejado a favor de la empresa Expertos y Especializados S.A.S, quedando a cargo de la Nueva EPS el pago del auxilio que se haya otorgado con posterioridad. Por lo expuesto, consideró que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado y la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no es la llamada a responder por los derechos reclamados. La Nueva EPS a su turno impugnó la decisión manifestando su inconformidad con la orden de asumir el pago de la incapacidad que va desde el 1º de noviembre de 2023 al 15 de noviembre de 2023, toda vez que el inicio de esta se dio desde el 17 de octubre de igual año, por lo tanto se trata de una sola incapacidad que debe ser asumida por Saludtotal EPS, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1427 de 2022, por lo que solicita que modifique el ordinal segundo del fallo impugnado. Como petición especial solicita que se ordene al Ministerio de Protección Social -Adresque proceda a pagar las cuentas de cobro o facturas por el pago de incapacidades que se orden en el fallo de tutela, dentro de los 15 días siguientes a su presentación. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuándo se presenta cambio de EPS, cuál de ellas debe asumir el pago de las incapacidades otorgadas por un ciclo que incluye ambas afiliaciones? Antes de entrar a revolver el interrogante formulado, es preciso anotar que el artículo

86 de la Constitución Nacional consagró la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando resulten amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en ciertos casos.

1. DEL PAGO DE LAS INCAPACIDADES LABORALES.

Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el pago de licencias por enfermedad de origen común le fue asignado a las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de seguridad social, correspondiéndole al Decreto 1406 de 1999, reglamentario deJairo Andrés Loaiza Ospina Vs Nueva EPS y otras Rad. 66400-31-89-001-2024-00013-01 4 ésta última disposición, establecer que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a dos días y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, siempre y cuando el empleador haya efectuado la afiliación del trabajador al SGSS, porque de lo contrario, o en el evento en que se encuentre en mora en las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, el pago de las incapacidades corre por su cuenta. Ahora, la responsabilidad en el pago de las incapacidades causadas después del día 180, se rige por las disposiciones previstas en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, siendo la jurisprudencia constitucional consistente en señalar que luego del día 181 de incapacidad, es la administradora de pensiones quien asume su pago, hasta tanto se defina su derecho pensional. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-200-17, elaboró la

siguiente tabla, respecto a la responsabilidad de las entidades que integran el SGSS: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS1 Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Ahora, frente a las condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, el artículo 2.2.3.3.1 de la ley 1427 de 2022 establece que para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común deben acreditarse al momento del inicio de la incapacidad: “1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales.

2. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad (…).

3. Contar con el certificado de incapacidad de origen común expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.

2. CASO CONCRETO Es oportuno señalar que fuera de cualquier discusión se encuentra la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de incapacidades médicas, toda vez que ha sido consistente la jurisprudencia de la Corte Constitucional en considerar este mecanismo

como principal, en atención a que se torna latente la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, en tanto se entiende como única fuente ingresos para los afiliados que no se encuentran en condiciones para laborar por motivos de salud, razón por la que también ha considerado esa Alta Magistratura, la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios y administrativos de defensa judicial, para dar pronta solución a esta situación de vulnerabilidad.

1 La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.Jairo Andrés Loaiza Ospina Vs Nueva EPS y otras Rad. 66400-31-89-001-2024-00013-01 5 Dicho esto se tiene que en el presente asunto las EPS accionadas no cuestionan la obligación que les cabe dentro del proceso de reconocimiento y pago de la incapacidades de origen común que le fueron otorgadas al señor Jairo Andrés Loaiza Ospina desde el 11 de octubre de 2023 y hasta el 9 de febrero de 2024, al punto que Saludtotal no discutió la orden impartida por la juez de la causa, consistente en la cancelación del auxilio que corresponde al mes de octubre de 2023, ciclo en el cual el accionante era su afiliado. La Nueva EPS por su parte, tampoco discute que en la actualidad tiene la carga económica de pagar tal prestación, dada la calidad de afiliado activo de esa entidad que tiene el tutelante. Ahora bien, la controversia se circunscribe al pago de un periodo de incapacidad que

involucra a ambas EPSs, pues fue otorgado entre el 17 de octubre y el 15 de noviembre de 2023, alegando la Nueva EPS que el ciclo completo debe ser asumido por la antigua afiliadora, con independencia de que para el mes de noviembre de 2023 el tutelante era su afiliado. Al respecto, sea lo primero advertir que no evidencia la Sala normatividad que soporte dicha afirmación, pues como viene de verse el único requisito exigible al afiliado para que opere en su favor el reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común es que i) esté afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de cotizante, ii) acreditar, como mínimo, cuatro (4) semanas de cotización efectiva al sistema y iii) contar con el certificado de incapacidad de origen común expedido por el médico dela red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validada por esta, de suerte que en este caso, el señor Loaiza Ospina acreditó estos requisitos Frente a este último presupuesto cabe precisar que no le es dable a la Nueva EPS alegar que la mentada incapacidad -del 17 de octubre al 15 de noviembre de 2023-, fue expedida por una entidad que no hace parte de su red de prestadores de servicios y que en tal virtud no debe asumir el auxilio que va del 1º al 15 de noviembre de 2023, porque se puede apreciar que la E.S.E. Hospital Cristo Rey de Balboa, actuando como IPS, presta sus servicios tanto a Saludtotal EPS-S S.A. como a la Nueva EPS y así se observa en las incapacidades otorgadas antes de producirse el cambio de EPS – noviembre de 2023y en las que se prescribieron con posterioridad – hoja 17 y siguientes del numeral 01 del cuaderno digital de primera instancia-.

incapacidades otorgadas antes de producirse el cambio de EPS – noviembre de 2023y en las que se prescribieron con posterioridad – hoja 17 y siguientes del numeral 01 del cuaderno digital de primera instancia-. De acuerdo con lo dicho, siendo el demandante afiliado a la entidad impugnante desde el mes de noviembre de 2023 y, cumplir la incapacidad médica otorgada entre el 17 de octubre y el 15 de noviembre de 2023 con los requisitos previstos en el numeral 2.2.3.3.1 del Decreto 1427 de 2022, debe la Nueva EPS asumir el pago del beneficio causado entre el 1º y el 15 de noviembre de 2023, tal como lo dispuso la a quo. Ahora en lo que atañe al argumento que expone la Nueva EPS para sustraerse de dicho pago y que consiste en que “Para el reconocimiento y pago de la incapacidad de origen común y sus prórrogas, se tomará como ingreso base de cotización el reportado en el mes anterior al inicio de la incapacidad, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la incapacidad inicial, no el de las prórrogas” -inciso tercero del numeral 3º ibídemes necesario aclarar que dicha normatividad hace alusión al monto del auxilio y no a la obligación de la antigua EPS deJairo Andrés Loaiza Ospina Vs Nueva EPS y otras Rad. 66400-31-89-001-2024-00013-01

6 pagar el lapso de la incapacidad en el que ya opera otra EPS como prestadora del servicio de salud. Respecto al recobro al ADRES de las incapacidades que se ordenen por la vía constitucional, habrá que decir que ninguna normatividad prevé dicho pago, en tanto que el artículo 2.2.3.4.4 del Decreto No 1427 de 2022, lo tiene establecido solo frente a las licencias de maternidad y paternidad, más no de las incapacidades de origen común, pero aun cuando así fuera, este es un trámites administrativo cuyo procedimiento escapa al análisis del juez de tutela, dado que no se encuentran comprometidos derechos fundamentales, por lo que ninguna orden esta llamada la jurisdicción constitucional a imponer en este sentido. De acuerdo con lo expuesto, como quiera que no existe mérito para variar la decisión de primer grado, la misma será confirmada. En virtud de lo anterior, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la Virginia (Rda.) el 13 de febrero de 2024.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Quienes Integran la Sala,

JULIO CÉSAR SALAZAR MUÑOZ

Magistrado Ponente

ANA LUCÍA CAICEDO CALDERÓN GERMÁN DARÍO GÓEZ VINASCO

Magistrada Magistrado