TSDJ PEI SP - 6600100003620225310501-(29-04-2025)

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A N°020 Página 1 de 11 El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría. RECURSO DE APELACIÓN / DEBIDO PROCESO / PRUEBA DE REFERENCIA / REVOCA … En efecto, en el caso de estudio se verifica que la entrevista a la menor D.B.C. fue objeto de descubrimiento desde el Escrito de Acusación y en la audiencia de su formulación (enero 18/2023), además, se solicitó como medio de convicción en la audiencia preparatoria (abril 24/2023) y fue decretada su práctica por el despacho en la misma diligencia; sobre ello tampoco se formuló reparo por la defensa. Así, el Tribunal reitera que en el sub judice, la práctica de la prueba de referencia que postula la Fiscalía, relativa a la presentación de la entrevista tomada a la menor D.B.C., resulta procedente porque se cumplen los presupuestos de validez, indistintamente de que la menor haya o no declarado en el juicio, lo que implica que, sin perjuicio de lo dilucidado, subsiste de igual manera la posibilidad de que se perfeccione el testimonio de la infante mientras esté en curso la respectiva etapa probatoria, eso sí, de llegar a presentare

voluntariamente al juicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA Nº 2 DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintinueve (29) de abril dos mil veinticinco (2025)

ACTA DE APROBACIÓN No 422

SEGUNDA INSTANCIA Acusado: JJDS Cédula de ciudadanía: 18.596.633

Delito: Acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo.

Víctima: Menor D.B.C.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal

(Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la Fiscalía, contra el auto de febrero 04 de 2025, mediante el cual, en desarrollo del Juicio Oral, se negó el ingreso como prueba de referencia de una entrevista rendida por la menor víctima. Se revoca. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la sentencia en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Los hechos fueron plasmados en el escrito de acusación, así:ACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 2 de 11 “Mediante denuncias presentadas por parte del Hospital San Vicente de Paul

Enfermera MAYERLLY CHAPARRO QUICENO, de este municipio; y de La Comisario se Familia JAME HERNANDO PARDO PENAGOS, se puso en conocimiento un presunto abuso sexual del cual fuera víctima la menor D.B.C de 14 años de edad; una vez agotadas las labores investigativas en el presente asunto se estableció que El señor JJDS en el mes de mar zo de 2022 en la vivienda ubicada en la carrera 16bis no. 8-43 de este municipio aprovechándose de la vulnerabilidad, de la discapacidad cognitiva (retardo mental) y de la superioridad que ejercía sobre la menor D.B.C, en razón de que era su padrastro, ingresó a un cuarto de dicha vivienda cuando la menor se encontraba observando videos en un celular, que él mismo le prestó y le dice que si quería seguir usando el celular se tenía que dejar tocar sus partes íntimas y le metió la mano dentro de la ropa interior de la menor, le tocó su vagina e intentó accederla con su dedo, y le dijo a la menor que no le contara a nadie que eso quedaba entre él y ella, porque lo que le había hecho era para que le sirviera de experiencia para cuando tuviera novio, estos actos de tocamientos se repitieron durante cinco (05) días seguidos.” 1.2.- Luego de adelantadas las labores investigativas, en noviembre 03 de 2022 se procedió con la captura del señor JJDS, y en la misma fecha se llevaron a cabo ante el Juzgado Primero Penal Municipal en función de control de garantías de Dosquebradas (Rda.) las audiencias preliminares, por medio de las

cuales: (i) se legalizó su aprehensión; (ii) se le formuló imputación como autor a título de dolo del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, con circunstancias de agravación -arts. 210 y 211A literal “a” y “d” CP- , en razón al grado de afinidad con la víctima y la especial situación de vulnerabilidad de la menor por discapacidad psíquica, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados por el inculpado; y, (iii) se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 1.3.- La Fiscalía presentó escrito de acusación (diciembre 12 de 2022), en el cual se reiteró el señalamiento criminal al señor JJDS por la conducta delictiva imputada, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.). 1.4.- En enero 18 de 2023, se celebró la audiencia de formulación de acusación, en tanto que la audiencia preparatoria se llevó a cabo en abril 24 de 2023. 1.5.- La audiencia de juicio oral dio inicio en julio 26 de 2023, fecha en la cual se inició con la práctica probatoria de la Fiscalía y se presentaron los testimonios de la señora Sandra Milena Betancurt Correa -madre de la menor víctima-, Ana Delia Correa De Vargas -abuela materna de la menor -; asimismo, la declaración de la menor D.B.C. -víctima- , la cual se suspendió por pedido de la defensa antes de iniciar el contrainterrogatorio. 1.6.- La actividad probatoria del ente acusador se continuó en la sesión de audiencia de noviembre 28 de 2023, sin embargo, para ese momento no

iniciar el contrainterrogatorio. 1.6.- La actividad probatoria del ente acusador se continuó en la sesión de audiencia de noviembre 28 de 2023, sin embargo, para ese momento no concurrió el Defensor de Familiar, circunstancia por la cual el juzgado difirió laACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 3 de 11 continuación del testimonio de la menor D.B.C. para una posterior oportunidad , en su lugar, se agotaron los testimonios de los profesionales Jairo Erasmo Guerrero Salas -médico generaly José Fernando Serna Ríos -médico forense- . 1.7.- En la sesión de audiencia de octubre 23 de 2024, la señora Sandra Betancurt, representante legal de la menor víctima, manifestó que no haría comparecer nuevamente a su hija menor D.B.C., debido a la gran afectación psicológica que le causó esa declaración, aunada a su condición especial. Frente a tal situación, luego de ponderar las posibilidades que tiene la Fiscalía como parte interesada en la práctica probatoria, la delegada del ente acusador solicitó la suspensión de la diligencia para persuadir a la progenitora de la menor D.B.C. acerca de la necesidad de que comparezca nuevamente a la audiencia y continúe su declaración.

1.8.- Finalmente, en sesión de audiencia de febrero 04 de 2025, la delegada de

la Fiscalía hizo saber que no logró la comparecencia de la menor D.B.C., ya que persistía la negativa de su tutora para permitir su asistencia a la audiencia, dadas las repercusiones emocionales que ello le genera; por esa razón, solicitó que se le permitiera la práctica de la prueba de referencia con la entrevista que se le recibió la menor con la servidora de policía judicial Dora Patricia Galvis Robles, de fecha septiembre 02 de 2022, pretensión que fue despachada negativamente por el juez A-quo al considerar que no estaban configurados los presupuestos establecidos en el artículo 438 literal “b” del CPP, determinación que fue objeto de alzada por parte de la delegada del ente acusador. 2.- DEBATE 2.1. La petición. La delegada Fiscal argumentó que la situación irregular derivada de la voluntad de la progenitora de la menor víctima D.B.C., quien decidió no permitir que su hija comparezca nuevamente al juicio oral para completar su declaración, debido a la afectación que ello le genera, tanto en la audiencia como después de esta, implica que la testigo no está disponible para el juicio y, por ende, se estaría frente a un evento similar a los establecidos en el literal “b” del artículo 438 del C.P.P., dada la imposibilidad de ingresar en forma directa la declaración de la menor porque no se cumplió el interrogatorio cruzado en la vista pública, por lo cual solicitó que se le permita presentar como prueba de referencia la entrevista a la menor víctima de septiembre 02 de 2022, realizada por la servidora de policía judicial Dora Patricia Galvis Robles. 2.2. La decisión recurrida.ACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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2.2. La decisión recurrida.ACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 4 de 11 El juez de primer nivel, contrario lo argumentó la delegada Fiscal, consideró que en el caso concreto no se configuran los presupuestos definidos en el artículo 438 del C.P.P. para la admisibilidad de la prueba de referencia, en aplicación al principio de legalidad que la rige, pues la situación de la menor no se enmarca en el “evento similar” descrito en el literal “b” ibidem; por cuanto dicha descripción legal corresponde a situaciones parecidas a las excepciones allí tasadas, conforme lo decantó la jurisprudencia (citó C.S.J. Sala de Casación Penal, providencia de octubre 09 de 2013, rad. 36518), pero en este asunto la menor declarante sí está disponible, y es su madre quien no quiere que se continúe con la declaración por la afectación que le genera, de manera que, al no reunir los presupuestos legales, se negó la posibilidad de ingresar como prueba de referencia la entrevista que se realizó a la menor antes del juicio. 2.3. El recurso. La delegada de la Fiscalía expresó su inconformidad mediante el recurso de alzada y solicitó que se revoque la determinación del juez A-quo, para que, en su lugar, se permita la introducción como prueba de referencia de la entrevista que rindió la menor víctima ante la investigadora del C.T.I. en septiembre 02 de 2022. Al efecto, argumentó que, aunque la norma - art. 438 literal “b” CPPno define cuál es el evento similar para la admisibilidad de la prueba de referencia, cuando se trata de declaraciones de una menor de edad se deben aplicar los

de 2022. Al efecto, argumentó que, aunque la norma - art. 438 literal “b” CPPno define cuál es el evento similar para la admisibilidad de la prueba de referencia, cuando se trata de declaraciones de una menor de edad se deben aplicar los principios pro infans y la no revictimización, así como el respeto por las garantías fundamentales de los niños y niñas abusadas sexualmente, como es el caso, dado que la víctima es aún menor de edad y padece problemas de tipo psicológico, por lo que permanece bajo la tutela de su madre. Destacó que, en este caso, no se trató de una retractación o del no querer asistir a la audiencia y dejar tirado el proceso, pues la menor sí compareció a la audiencia y rindió una declaración ante el juzgado, oportunidad en la cual se suspendió su intervención, pese al esfuerzo que realizado por los profesionales que acompañaron a la menor en esa audiencia ante la notable afectación por rendir el testimonio, situación que no se limitó a la diligencia, según lo manifestó su progenitora, sino que se extendió a los días siguientes, circunstancia por la cual las víctimas se sienten defraudadas por el Sistema Penal. Consideró que la suspensión del testimonio desconoció los derechos de las víctimas y la protección especial que demanda la menor, al exigirle retomar meses después la declaración iniciada. Además, la madre de la menor no seACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 5 de 11 ha ausentado del proceso y, por el contrario, ha asistido a las diligencias realizadas en desarrollo del juicio oral, hasta la fecha. Entonces, estimó que en el presente caso se estableció la no disponibilidad de

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A N°020 Página 5 de 11 ha ausentado del proceso y, por el contrario, ha asistido a las diligencias realizadas en desarrollo del juicio oral, hasta la fecha. Entonces, estimó que en el presente caso se estableció la no disponibilidad de la testigo víctima, pues la declaración en el juicio nunca se completó, por lo que, con observancia del principio pro infans y los derechos de los niños y niñas abusados sexualmente, y por el cuidado que se debe tener por las especiales condiciones de la menor, se debe entender que se está ante un “evento similar” contemplado en el precepto legal referenciado, lo que hace viable presentar en el juicio como prueba de referencia la entrevista practicada a la menor víctima, contenida en un video en el que también participaron la investigadora que la realizó -quien es psicólogay el defensor de familia, lo cual redundó en las garantías de la víctima. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha tenido en cuenta que, en casos de declaraciones de menores víctimas de abusos sexuales, hay lugar a la práctica de la prueba de referencia como medio excepcional con fundamento en el artículo 438 literal “b” del C.P.P., cuando los progenitores de las víctimas deciden no presentarlos en el juicio por el daño que ello implica y para no revictimizarlos. 2.4.- Los no recurrentes. 2.4.1.- La apoderada judicial de la víctima , adscrita a la defensoría pública, coadyuvó la apelación que sustentó la delegada Fiscal, en tanto precisó que,

en su sentir, al no haberse completado el testimonio de la menor víctima cabalmente, esa declaración adolece de validez probatoria y, por lo tanto, no puede ser valorada por el juez al dictar sentencia, pues la defensa no tuvo la posibilidad de realizar el contrainterrogatorio a la ofendida, situación que obedeció a circunstancia posteriores y que, precisamente, habilitan la petición de la Fiscalía para hacer valer como prueba de referencia la entrevista anterior de la menor. 2.4.2.- El abogado defensor, por su parte, solicitó que en segunda instancia se confirme la decisión del A-quo. Reiteró la oposición inicial, al considerar que la situación sobreviniente con la testigo menor y presunta víctima, no se equipara a una imposibilidad de comparecencia de la testigo, pues es ubicable no está imposibilitada para asistir, solo se trata del criterio de la madre, quien no le permite asistir a la audiencia y así entregar el contrainterrogatorio. La imposibilidad de completar el testimonio no es por causa atribuible a la defensa ni por fuerza mayor. Estimó que la menor ya pudo declarar en la audiencia, por lo que no viene al caso que se admita una prueba de referencia para ratificar lo que la testigo dijo en el interrogatorio directo, por lo que presume que seACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 6 de 11 trata de adicionar la prueba practicada, en tanto que, el hecho de que la menor

no asista por la voluntad de la madre de impedirle su comparecencia, es por completo distinto al evento similar que alega la Fiscalía para viabilizar la prueba de referencia, carga que no puede trasladarse a la defensa, de un lado impidiéndole realizar el contrainterrogatorio y, de otro, trayendo a colación una entrevista con situaciones fácticas que la menor ya mencionó en el interrogatorio directo. 2.5.- Sustentado el recurso, el funcionario de primer nivel lo concedió en el efecto suspensivo y dispuso la remisión de los registros pertinentes ante esta Corporación con el fin de desatar la alzada. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA 3.1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, dentro del asunto penal que se adelanta en contra del señor JJDS y que está bajo el conocimiento del Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal. 3.2.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal determinar el grado de acierto en la decisión adoptada en febrero 04 de 2025 por el juez de conocimiento en desarrollo del juicio oral, en cuanto negó la presentación en la vista pública y como prueba de referencia de la entrevista recibida en septiembre 02 de 2025 a la menor D.B.C., quien se tiene como presunta víctima en el presente caso; o si por el

contrario, como lo sostiene la recurrente, hay lugar a revocar la determinación censurada y decretar la práctica de esa prueba de referencia por la imposibilidad de perfeccionar la declaración de la víctima en la audiencia. 3.3.- Solución a la controversia Como se advera, la controversia planteada tuvo su génesis en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, en concreto, durante la práctica probatoria de la Fiscalía, en la que sobrevino una situación que impidió perfeccionar el interrogatorio cruzado a la menor D.B.C. , debido a que su declaración - la que inició en julio 26 de 2023se suspendió a ruego del abogado defensor al concluir el interrogatorio directo de la Fiscalía, pese a los reparos que expresó la delegada del ente acusador ante la vulnerabilidad de la menor, teniéndose incluso la manifestación del defensor de familia en su momento, quien pidióACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 7 de 11 especial consideración al despacho para el desarrollo de ese interrogatorio1 . Precisamente, el resultado de la desatinada suspensión del testimonio de la menor llevó a que, meses después, cuando el juzgado logró reunir las condiciones necesarias para proseguir con el interrogatorio cruzado -en octubre 23 de 2024 -, la madre de la hoy adolescente decidió no permitir que ella retornara a la audiencia por la afectación que le causó, según lo ocurrido en

la audiencia anterior y que tuvo que atender también en los días siguientes. Frente a esa realidad procesal, la delegada de la Fiscalía formalizó la solicitud para ingresar como prueba de referencia al debate oral la entrevista tomada a la menor D.B.C. en septiembre 02 de 2022, lo que se haría con la investigadora psicóloga Dora Patricia Galvis Robles, pretensión que apalancó en la no disponibilidad de la menor ante la imposibilidad de hacerla comparecer nuevamente al juicio para terminar su declaración. No obstante, el juez de conocimiento negó la solicitud probatoria porque, en esencia, consideró que la no comparecencia de la menor D.B.C. era por criterio de su progenitora, lo que en nada corresponde a la no disponibilidad como testigo, de manera que no se cumplen los lineamientos legales y jurisprudenciales del “evento similar” previsto en el literal “b” del artículo 438 del C.P.P. para la admisión excepcional de la prueba de referencia pretendida. Pues bien, de entrada, el Tribunal advierte que no puede avalar la decisión confutada y, por lo tanto, deberá revocarse tal determinación, por las razones que se pasan a exponer. En primer lugar, se tiene que, ante la naturaleza del caso juzgado y las especiales calidades de la víctima, quien es una menor en condición de discapacidad cognitiva, le era exigible a la autoridad judicial garantizar el máximo respeto a sus derechos y garantías en el desarrollo del interrogatorio cruzado iniciado en la sesión de audiencia de julio 26 de 2023, lo que implicaba

que debía procurar que la declaración se realizara de manera ágil, concreta y sin dilaciones innecesarias, en aras de generar el menor daño posible en la adolescente; sin embargo, ello no ocurrió y se suspendió su declaración sin ponderarse realmente las repercusiones de tal medida, en especial por el daño a la dignidad e intimidad de la víctima al tener que rememorar en múltiples ocasiones los presuntos eventos que lesionaron su integridad sexual. Dicho esto, la Sala debe recordar que, en aplicación del mandato superior

1 Así se verifica en el registro de audiencia de julio 23/2023 -sesión de la tardeminuto 00:03:19. Archivo incorporado en el expediente digital ( 36.2Audio26072023Juicio66001600003620225310500).ACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 8 de 11 establecido en el artículo 44 de la Constitución, los derechos de los niños, niñas y adolescentes gozan de una protección reforzada y prevalecen sobre los demás, principio que propende por la interpretación de las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico, con la especial salvaguarda del interés superior del niño, lo que se traduce en un criterio orientador para el curso de las actuaciones judiciales en las que resulten involucrados los derechos y garantías de los menores. En desarrollo del precepto constitucional, la Ley 1098 de 2006 -art. 193exige

a la autoridad judicial que, en los procesos donde sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, entre otras obligaciones, se preste especial atención para que “en todas las diligencias en que intervengan […] se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables. ” - numeral 7 ibidem-. Por su parte, la jurisprudencia ha reconocido que, en los procesos donde sean víctimas de delitos sexuales, los menores requieren un trato especial2 y que su disponibilidad como testigo es relativa 3 , de manera que, como ocurre en el presente asunto, sus declaraciones por fuera del juicio oral pueden ser presentadas en el debate probatorio como prueba de referencia, “ así el menor sea presentado como testigo en este escenario” -SP14844-2015-. Con lo señalado, se aprecia que el direccionamiento que se dio a la declaración de la menor D.B.C., quien está reconocida como víctima en el asunto penal y tiene una discapacidad cognitiva, se alejó por completo del principios pro infans y no revictimización desde el momento en que se suspendió su declaración y no se permitió concluir el interrogatorio cruzado en el mismo acto, pues se dejó de lado el interés superior de la menor y se intensificó el daño que comporta el reiterar las presuntas situaciones de violencia vividas. Asimismo, al negarse el pedido como prueba de referencia de la entrevista anterior que rindió la menor, no solo se desconoció ese precepto superior,

pues en el caso concreto la práctica de esa prueba, además de ser posible como medida protectora del interés superior de la adolescente, resulta procedente conforme al mandato legal, indistintamente de las desafortunadas

2 Sentencia T-117/13: “Sin embargo, en aquellos casos en que los menores son víctimas y deben ser entrevistados e interrogados sobre las situaciones de las cuales fueron víctimas, los anteriores postulados adquieren un matiz especial toda vez que implica necesariamente a la luz del principio pro infans integrar sistemáticamente los artículos 33 y 44 constitucionales, […]” 3 Así lo consideró la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, según providencia SP 934-2020 de mayo 202 de 2020, en la que se replicó la tesis establecida, entre otras, en la sentencia SP14844-2015 de octubre 28 de 2015, radicado 44056.ACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 9 de 11 eventualidades o sus motivos que impidieron que la menor concluyera su testimonio en audiencia. Y se afirma lo anterior, dado que es claro el artículo 438 C.P.P., en su literal “e)” -adicionado por el canon 3 de la Ley 1652/13 -, al señalar como cláusula de

admisión excepcional de la prueba de referencia cuando el declarante “ Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal [...]”. Sobre el tenor, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es contundente al señalar que el decreto de tal prueba de referencia no puede cuestionarse por no atender un rito formal, pues procede de pleno derecho siempre que se cumplan los presupuestos de validez , esto es, el descubrimiento oportuno, la solicitud formal en audiencia preparatoria y que haya sido decretada, lo que de ninguna manera se condicionó a la disponibilidad o no del menor, o su comparecencia al juicio. Así, en la sentencia SP337-2023 de agosto 16 de 2023 (rad. 56902), se precisó: “ La prueba de referencia tampoco puede cuestionarse por no cumplir una liturgia formal. Se requiere si, como se indicará, cumplir ciertos presupuestos de validez, pero no negar su incorporación con fórmulas sacramentales que niegan la finalidad de la prueba y los objetivos del proceso de aproximación racional a la verdad. Eso implica, entonces, asumir lo siguiente: (a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no

víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. (b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere. (c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—. En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, bastaACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 10 de 11 descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral. ” (Negrillas con subrayas fuera del texto) En efecto, en el caso de estudio se verifica que la entrevista a la menor D.B.C. fue objeto de descubrimiento desde el Escrito de Acusación y en la audiencia de su formulación (enero 18/2023), además, se solicitó como medio de convicción en la audiencia preparatoria (abril 24/2023) y fue decretada su práctica por el despacho en la misma diligencia; sobre ello tampoco se formuló reparo por la defensa. Así, el Tribunal reitera que en el sub judice, la práctica de la prueba de referencia que postula la Fiscalía, relativa a la presentación de la entrevista tomada a la menor D.B.C., resulta procedente porque se cumplen los presupuestos de validez, indistintamente de que la menor haya o no declarado en el juicio, lo que implica que, sin perjuicio de lo dilucidado, subsiste de igual manera la posibilidad de que se perfeccione el testimonio de la infante mientras esté en curso la respectiva etapa probatoria, eso sí, de llegar a presentare voluntariamente al juicio. En razón de lo anterior, la Sala revocará la decisión del A-quo proferida en

febrero 04 de 2025, mediante la cual se negó la presentación como prueba de referencia de la entrevista que rindió la menor D.B.C. en septiembre 02 de 2022, realizada por la investigadora, psicóloga Dora Patricia Galvis Robles ; y en su lugar, se ordena que ingrese al juicio oral con observancia del debido proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), en Sala No. 2 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la decisión proferida en febrero 04 de 2025 por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.) y, en consecuencia, se ordena que ingrese a juicio oral como prueba de referencia la entrevista tomada a la menor D.B.C., conforme lo solicitó la delegada de la Fiscalía General de la Nación. Se ordena que por la Secretaría de la Sala se notifique la presente decisión, vía correo electrónico, a las partes e intervinientes, determinación frente a la cual no procede el recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Magistrado Con firma electrónica al final del documentoACTO SEXUAL CON INCAPAZ DE RESISTIR RADICACIÓN: 660016000036202253105 01

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A N°020 Página 11 de 11 JULIÁN RIVERA LOAIZA Magistrado Con firma electrónica al final del documento MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado Con firma electrónica al final del documento