TSDJ PEI SP - 11001609915720210000301-(03-09-2024)

PORNOGRAFÍA / RECURSO DE APELACIÓN / REQUISITOS / SUSTENTACIÓN Para el surgimiento de la competencia funcional en segunda instancia, es indispensable la interposición oportuna del recurso de apelación en forma principal o subsidiaria, que la impugnación sea interpuesta por un sujeto procesal habilitado para el efecto, y que la providencia contra la cual se interpone admita esa clase de impugnación; pero además, que la parte que se muestra contraria a lo decidido presente adecuada sustentación que dé al superior las bases suficientes para confrontar la posición del inconforme frente aquella asumida por el inferior… el artículo 179 C.P.P. establece la obligación de sustentar el recurso por la parte o interviniente que lo interpone, so pena de declararlo desierto de acuerdo con lo previsto en el artículo 179A ídem. EFECTOS DE LA SUSTENTACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL / DECLARATORIA DE DESIERTO EL RECURSO … la Alta Corporación, ha sostenido que: “[…] el recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida… ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida… Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada…”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL

superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada…”

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TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, tres (03) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobación N° 896

Segunda instancia Radicación: 11001609915720210000301

Imputado: FOU Cédula de ciudadanía: Delito: Pornografía con persona menor de 18 años Bien jurídico: Libertad, integridad y formación sexuales Procedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira (Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la defensa, contra el auto de julio 3 de 2024, por el cual se negó la exclusión de un medio probatorio. Se declara desierto recurso.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESALPornografía con menor de 18 años Procesado: FOU Radicación: 110016099157 2021 00003 01 Se declara desierto

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Página 2 de 8 1.1.- Con ocasión de la información entregada a la Fiscalía en septiembre 23 de 2020 por el agregado jurídico del FBI en la Embajada de Estados Unidos en Colombia, en coordinación con una agente especial de dicha agencia federal, donde se da cuenta de la publicación en un grupo de mensajería denominado “KIK”, de videos en los que se mostraban niñas menores de edad que participaban en actos de sexo oral con hombres adultos, la Fiscalía logró verificar que el usuario de la IP correspondía al señor FOU.

la publicación en un grupo de mensajería denominado “KIK”, de videos en los que se mostraban niñas menores de edad que participaban en actos de sexo oral con hombres adultos, la Fiscalía logró verificar que el usuario de la IP correspondía al señor FOU. En ese orden y como hechos jurídicamente relevantes el ente acusador señaló que tal persona en el período comprendido entre el 12 y 13 de agosto de 2020 transmitió, divulgó y poseía 13 imágenes y 5 videos con contenido explicito sexual con menores de 18 años; así mismo, que para el 13 de abril de 2023 poseía y almacenaba imágenes y videos con contenido explicito sexual con menores de 18 años. 1.2.- Desarrollado el programa metodológico de investigación e identificado el presunto implicado como FOU y una vez materializada su aprehensión, se llevaron a cabo las audiencias preliminares (abril 14 de 2023) ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Pereira (Rda.), con función de control de garantías, por medio de la cual: (i) se declaró la legalidad de diligencia de allanamiento, de incautación de elementos y de extracción de información del equipo móvil, así como a sus resultados; (ii) se declaró la legalidad de la captura del indiciado; (iii) se impartió legalidad a la orden de interceptación de un abonado celular y sus resultados; (iv) se le formuló imputación a FOU como presunto autor, a título de dolo, del ilícito de pornografía con menor de 18 años -art. 218 C.P.-, en concurso homogéneo y sucesivo, por hechos

ocurridos en agosto 12 y 13 de 2020, verbo rector “transmitir, divulgar y poseer”; así como en abril 13 de 2023, verbo rector “almacenar”, cargos que NO ACEPTÓ, y (v) se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario. 1.3.- La Fiscalía 410 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales, componente explotación sexual, presentó escrito de acusación en agosto 10 de 2023, cuyo conocimiento le fue asignado al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), autoridad que adelantó la audiencia de formulación de acusación en septiembre 14 de 2023, en la cual se reiteró el señalamiento criminal enrostrado a FOU. 1.4.- La audiencia preparatoria, luego de diversos aplazamientos, se realizó en julio 3 de 2024, en curso de la cual la Fiscalía, en punto de la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas documentales que adujo allegaría a juicio 1 , expresó que incorporaría, entre otras, un DVD marca Tigers Premium color blanco, el cual contiene los videos e imágenes descargadas directamente de esa agencia [FBI] o por parte de la agente PENNY POSS, cuya trasmisión se dio desde Pereira, del edificio donde habitaba el señor FOU que sería “Proyecta Inversiones S.A.”, o trabajaba para el momento de los hechos.

1 Ya a cargo de la Fiscalía 37 Seccional de Pereira.Pornografía con menor de 18 años Procesado: FOU Radicación: 110016099157 2021 00003 01 Se declara desierto

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1 Ya a cargo de la Fiscalía 37 Seccional de Pereira.Pornografía con menor de 18 años Procesado: FOU Radicación: 110016099157 2021 00003 01 Se declara desierto

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Página 3 de 8 1.5.- Frente a dicha pretensión probatoria, se opuso el defensor del procesado, para pedir la exclusión de dicho elemento, el cual contiene supuestamente las imágenes y videos descargados del correo electrónico adjuntado por el FBI, por cuanto viola el derecho al debido proceso, al no haber sido aportado ni introducido conforme el principio de legalidad que contempla el ordenamiento colombiano, el cual se debe respetar, sin que se hubiera ejecutado un control previo ni posterior de la información que recolectó la agente PENNY POSS -quien supuestamente era la agente encubierta del FBIy que fuera aportada a la Fiscalía, y aunque para las otras actuaciones sí se efectuaron, en este caso no se realizó, por lo cual no se atendieron los requisitos constitucionales y legales para el control judicial de esa actividad ejecutada en USA, por lo que deben ser excluidas por vulnerar el principio de legalidad, así como las que de ella se derivaron al estar viciadas de ilegalidad, aunado a no existir cadena de custodia que permita determinar la mismidad, autenticidad y veracidad de los datos allí contenidos. 1.6.- El A-quo pese a considerar que frente a dicha oposición no puede dar lugar a un trámite adicional, estimó necesario escuchar a los demás intervinientes y al respecto

se pronunciaron Fiscalía, apoderado de víctimas y agente del Ministerio Público, quienes al unísono se opusieron a la solicitud elevada por la defensa, de cuyas exposiciones se extrae que la información que se recopiló por parte del FBI se encontraba en una página de acceso público, la cual, a raíz de la cooperación internacional fue puesta a disposición de la Fiscalía, quien se encargó de adelantar la respectiva investigación, y por consiguiente al tratarse de un mero traslado de lo recolectado, no estaba sujeta a los controles que aduce la defensa. 1.7.- El titular del juzgado resolvió sobre las pretensiones probatorias, y, en concreto, para los fines que aquí corresponden, respecto a la oposición de la defensa, negó la exclusión del referido medio de prueba, por cuanto no existe vicio en dicho procedimiento, ya que tales datos constituyeron una noticia criminal o voz de alerta que un gobierno extranjero le dio al de Colombia, dado que un connacional ingresó a un grupo abierto de personas y transmitió información de contenido sexual, a raíz de los convenios internacionales para la protección de menores de edad. Acá no interesa si el agente encubierto del FBI cumplió con algunos requisitos para obtener ese EMP, en tanto se debe partir de la base que lo que se entregó a la Fiscalía es una noticia criminal, sin vulnerarse derechos del acá procesado, por cuanto para ese instante no se sabía quién estaba detrás de los equipos terminales usados para transmitir esa información, solo se contaba con las imágenes y videos, así como una dirección IP y fue a partir de allí que la Fiscalía ejecutó el programa metodológico para corroborar lo pertinente, por lo cual no avizora vicio alguno. Agrega que los derechos de los niños tienen prevalencia constitucional por sobre los

dirección IP y fue a partir de allí que la Fiscalía ejecutó el programa metodológico para corroborar lo pertinente, por lo cual no avizora vicio alguno. Agrega que los derechos de los niños tienen prevalencia constitucional por sobre los demás y de excluir esos elementos y los que de él se derivaron, como lo pide la defensa, el proceso se caería, cuando de los datos aportados no se sabía quién era la persona que envío esas imágenes y videos, lo cual será debatido en juicio. Y en cuanto, a la cadena de custodia del EMP, se sabe que ello es materia de valoraciónPornografía con menor de 18 años Procesado: FOU Radicación: 110016099157 2021 00003 01 Se declara desierto

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Página 4 de 8 probatoria, no de su validez, sin que su ausencia sea suficiente para desestimar el EMP, y será en juicio donde se le dé su valor probatorio, máxime que, a raíz de la libertad probatoria, su mismidad podría acreditarse por otros medios de prueba. 1.8.- Inconforme con dicho proveído, la defensa interpuso y sustentó recurso de apelación. 2.- DEBATE 2.1.- Defensor -como recurrenteEstima que la admisión del DVD que contiene las imágenes que fueron descargadas del correo del FBI y lo que de ello se deriva, debe excluirse por vulnerar el debido proceso, por cuanto cuando se solicitaron los datos de su defendido de “MediaLab” y debió haberse obtenido un control previo, y no puede decirse que simplemente se dio

inicio a una noticia criminal o que fue una voz de alerta, sino que se aportaron medios probatorios, imágenes y videos que están siendo usados por la Fiscalía, sin allegarse elementos que digan que su procedencia es legal; iterando que se pidió información de su defendido de la plataforma “MediaLab”, la que en esa parte es privada. Agrega que cuando se dice que los derechos de los niños prevalecen para no dar viabilidad a la inadmisión pedida, hasta este instante no se sabe si en realidad son menores de edad o no, se desconoce su identidad, por lo que en este instante procesal no se puede decir que estemos en presencia de un delito cometido contra menores, al no saberse la fecha del video, cuándo se grabó, quien lo hizo, ni la identidad para aplicarse el artículo 42 Superior relativo a la prevalencia de derechos de niños, sin existir documentos que acrediten la edad de las presuntas víctimas. Refiere a lo sucedido en un caso en Almendralejo, España, donde se demostró que el rostro de unas menores había sido colocado con inteligencia artificial por lo que no puede decirse que estemos ante derechos de menores de edad, más aún cuando se le ha coartado su derecho de defensa al no haberle sido proporcionado por la Fiscalía los NUIP o iniciales o datos de los padres. Aduce que su defendido no puede ser instrumentalizado por la Fiscalía con el fin de presentar unos resultados que hagan ver que se lucha contra ese flagelo, en tanto ello debe ser con el debido proceso y el respeto de los derechos fundamentales de cliente y reitera que no existen documentos, legalmente obtenidos que acrediten la minoría de edad ni su identidad (El A-quo lo interrumpe para se centre en lo que fue materia de la decisión). Pide se atienda el recurso de alzada, al no excluir ese EMP y los que de él se derivan por vulnerar derechos fundamentales.

de edad ni su identidad (El A-quo lo interrumpe para se centre en lo que fue materia de la decisión). Pide se atienda el recurso de alzada, al no excluir ese EMP y los que de él se derivan por vulnerar derechos fundamentales. 2.2.- Fiscal -no recurrenteLa alzada no es procedente al no haberse controvertido la providencia, no se dijo porque debía ser revocada ni los argumentos para ello, es decir no atacó el fundamento de la judicatura, a la vez que hizo alusión a nuevos elementos. AgregaPornografía con menor de 18 años Procesado: FOU Radicación: 110016099157 2021 00003 01 Se declara desierto

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Página 5 de 8 que no se podía acceder a la exclusión por cuanto al no tenerse una persona determinada, no se vulneraron sus derechos, solo se dio una alerta y adicionalmente se dio a conocer que en Pereira se realizaba la conducta y por eso se dio aviso para la respectiva investigación, ante lo cual se efectúa el programa metodológico para corroborar lo dicho por la Agencia y con posteridad se identifica al señor FOU. 2.3.- Apoderada de víctimas -no recurrentePide se declare desierto el recurso, pues ante lo inteligible no se logra avizorar cuál es la causa que invoca para atacar el proveído, y por consiguiente no se debe conceder el recurso ante su falta de argumentación. 2.4.- Agente del Ministerio Público -no recurrenteSolicita se confirme la decisión proferida, por no vulnerarse el debido proceso y aunque podría alegarse que se vulneró el derecho fundamental a la intimidad, por falta de los controles previo y posterior para búsqueda en bases de datos -art. 244 y 237 C.P.- de la prueba pedida por la Fiscalía, se evidencia que es una noticia criminal que se puso en su conocimiento para la investigación. En cuanto a los videos de contenido pornográfico con menores, se trató de una información de acceso público y por ende el derecho a la intimidad no estaría comprometido, ni sería aplicable el procedimiento de la búsqueda selectiva, pues los EMP fueron obtenidos de canales abiertos, sin restricción y por consiguiente nadie puede pregonar que se vulneró su prerrogativa a la intimidad. Finaliza por decir que no se vislumbra violación alguna a las reglas que establece el Código Procedimental Penal en relación con dicha prueba. 2.5.- El A-quo avizoró elementos con los cuales la defensa manifiesta su disenso contra la no exclusión probatoria, pese a no parecerle adecuado que hiciera alusión a temas no debatidos por lo cual le hizo un llamado al orden. Sin embargo, concedió el recurso de alzada en el efecto suspensivo y dispuso remitir los registros pertinentes a esta Corporación. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA Para el surgimiento de la competencia funcional en segunda instancia, es indispensable la interposición oportuna del recurso de apelación en forma principal o subsidiaria, que la impugnación sea interpuesta por un sujeto procesal habilitado para el efecto, y que

la providencia contra la cual se interpone admita esa clase de impugnación; pero además, que la parte que se muestra contraria a lo decidido presente adecuada sustentación que dé al superior las bases suficientes para confrontar la posición del inconforme frente aquella asumida por el inferior, porque es la oportunidad única en que debe dar a conocer al Ad quem los elementos de juicio en que se funda la censura. No se trata de un requisito meramente formal, sino de la razón de ser del principio de la doble instancia, por cuanto no se puede pretender el examen de una decisión judicial que se presume ajustada a derecho, sin exponer los motivos que se tienen para elPornografía con menor de 18 años Procesado: FOU Radicación: 110016099157 2021 00003 01 Se declara desierto

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Página 6 de 8 disenso. Precisamente el artículo 179 C.P.P. establece la obligación de sustentar el recurso por la parte o interviniente que lo interpone, so pena de declararlo desierto de acuerdo con lo previsto en el artículo 179A ídem. Significa entonces, que no suplen el requisito de la sustentación expresiones abstractas que por su imprecisión y vaguedad no enuncian ni siquiera implícitamente las razones o motivos de disenso, puesto que deben exponerse las razones de hecho y de derecho que motivan la inconformidad frente a lo resuelto, y presentar contraargumentos respecto al fundamento de la sentencia adoptada. Sobre el tema el órgano de cierre en materia penal ha indicado 2 que: “ el derecho a

impugnar las decisiones judiciales entraña correlativamente para quien así procede la carga de exponer la respectiva sustentación, pues de no hacerlo obtendrá como sanción la declaratoria de desierto del recurso”, y para dar cumplimiento con esa exigencia la parte interesada debe: “concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos o jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, de manera que no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna”3 . -Negrilla de la SalaAsí mismo, la Alta Corporación, ha sostenido que: “[…] el recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad. Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas”4 . -negrilla fuera de texto originaldecisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas”4 . -negrilla fuera de texto originalEn el caso concreto, quien apeló fue el defensor del procesado, y en su momento, cuando el titular del Juzgado Quinto Penal del Circuito negó la exclusión del medio de prueba que hará valer el órgano persecutor en sede de juicio oral, argumentó que en su sentir no existía vicio alguno de ilicitud o ilegalidad, en tanto el mismo hizo parte de una noticia criminal que del FBI se le aportó a las autoridades colombianas para investigar qué connacional transmitió información de contenido sexual a un grupo

2 CSJ SP, 01 feb. 2017, rad. 47377. 3 Sentencia de 2 de mayo de 2002, radicación 15262. En el mismo sentido, fallos de 24 de junio de 2003, radicación 19413; y 26 de junio de 2003, radicación 15934; entre otros muchos. 4 CSJ AP, 30 ene. 2019, Rad. 47377, reiterado en CSJ AP, 16 jun. 2021, Rad. 59640.Pornografía con menor de 18 años Procesado: FOU Radicación: 110016099157 2021 00003 01 Se declara desierto

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Página 7 de 8 abierto de personas, desconociéndose para ese momento la identidad de quien estaba

detrás de los equipos terminales usados para ello, y por consiguiente la Fiscalía adelantó el programa metodológico para corroborar los datos aportados, sin que fuera necesario haberla sometido a controles previos o posteriores. Y cuando se esperaba que el letrado mostrara su inconformidad frente a dicha fundamentación, nada de ello ocurrió. Y es que como viene de verse, quien asiste los intereses del señor FOU, al momento de sustentar su disenso, únicamente en punto de lo que fue motivo de alzada, reiteró que la admisión del DVD que contiene las imágenes que fueron descargadas del correo del FBI y lo que de ello se deriva, debía excluirse por vulnerar el debido proceso, en tanto no se arrimaron elementos que dieran cuenta que su procedencia era legal. Eso y nada más que eso fue lo que el abogado expuso en su alzada, con respecto a lo que motivó la decisión judicial, y esa escueta información para nada satisface las exigencias de una correcta sustentación al carecer la Sala de valederas razones de inconformidad para confrontar lo expuesto por el A-quo con el disenso del letrado. Y es que de la sustentación que realizó el letrado se evidencia que el mismo se dedicó a hacer alusión a temas frente a los cuales nada deprecó cuando se opuso a la pretensión probatoria de la Fiscalía, esto es, cuestionó que se hubiera solicitado datos de su defendido en “MediaLab”5 , por ser en parte privados, sin allegarse elemento del cual predicar su legalidad, y seguidamente destinó la mayor parte de su disertación a

poner en duda la edad de los menores que presuntamente figuran en las fotografías y videos que aportó el FBI, con lo que estima conculcado su derecho a la contradicción, a la vez que señala que su prohijado fue instrumentalizado por la Fiscalía para presentar resultados de la lucha contra la explotación sexual infantil. Fue tanta la intromisión por parte del defensor en temas frente a los cuales nada adujo al oponerse a la práctica probatoria de la Fiscalía, y que mucho menos tocó el juez en su argumentación, que el funcionario judicial, aunque de manera tardía, como lo aprecia la Sala, tuvo que llamarlo al orden para que se refiriera a lo que fue materia de su proveído, pero a la postre el letrado solo atinó a pedir se le concediera la alzada por vulneración del debido proceso de su patrocinado. Respecto a lo allí sostenido de forma adicional por parte del letrado, debe decirse que al no haber sido ello sometido al estudio del funcionario de primer nivel, no puede ser objeto de estudio por esta Corporación, pues si lo que quería era subsanar una falencia argumentativa para oponerse a algunos de los medios probatorios que el ente acusador ingresará al juicio, no es la apelación la oportunidad para remediar aquellas en que hubiese incurrido, máxime que la jurisprudencia ha sostenido que la apelación no puede ser admitida cuando “ pretende suplirse con nuevas razones que soporten la pretensión denegada” 6 .

5 Actividad que al parecer realizaron los servidores del FBI en los Estados Unidos. 6 Cfr. CSJ AP3560-2022, 10 ago.2022, rad. 61858.Pornografía con menor de 18 años Procesado: FOU Radicación: 110016099157 2021 00003 01 Se declara desierto

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6 Cfr. CSJ AP3560-2022, 10 ago.2022, rad. 61858.Pornografía con menor de 18 años Procesado: FOU Radicación: 110016099157 2021 00003 01 Se declara desierto

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Página 8 de 8 Dada entonces esa particular manera de sustentar el recurso, no se encuentra por parte de la Sala forma de dictar un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, y pese a que tanto Fiscalía como apoderada de víctimas, dieron cuenta de esa deficiente sustentación, el A-quo consideró en contravía de ello, que avizoraba que el letrado si hizo alusión a elementos que controvertían su determinación, mismos que no aparecía la Sala, por cuanto de la disertación propuesta no se extraen razonamientos acerca de los cuales pueda surgir una confrontación o controversia efectiva con respecto a los términos en que fue despachada la decisión por parte del juzgado de primer nivel. Por lo anterior, estima la Corporación que por parte del abogado del señor FOU no se atinó a enunciar alguna interpretación jurídica que diera pie al Tribunal para ir en contravía de lo concluido por el juzgado de conocimiento, y frente a ese vacío sustancial, se genera un obstáculo insalvable para que la Corporación cumpla su deber de definir la alzada. Así las cosas, la Sala está en el deber de declarar desierto el recurso. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira,

en Sala N° 2 de Decisión Penal, DECLARA DESIERTO el recurso de apelación que fuera interpuesto por el letrado que representa los intereses del señor FOU, y en consecuencia SE ABSTIENE de desatar la alzada oportunamente interpuesta. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 4º del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, la Circular CSJRIC20-75 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de 2022, no se realizará audiencia de lectura, y por ende esta providencia se notificará por la Secretaría de la Sala vía correo electrónico a las partes e intervinientes, determinación contra la cual únicamente procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRÁN

Magistrado