TSDJ PEI SP - 66001310400520230012201-(02-02-2024)

SEGURIDAD SOCIAL / PENSIÓN DE ALTO RIESGO / REQUISITOS PROCEDENCIA TUTELA … su solicitud está dirigida básicamente a que COLPENSIONES reconozca y pague una pensión de vejez de alto riesgo. No obstante, para llegar a tomar una decisión en tal sentido, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo ha planteado en varias ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales. El artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. SEGURIDAD SOCIAL / PENSIÓN DE ALTO RIESGO / PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD … la protección invocada no resulta procedente por cuanto es claro que existe la vía ordinaria para dirimir conflictos como el planteado; en este caso, el de reconocimiento y pago de una pensión de alto riesgo. Y aunque la apoderada judicial resalta en el escrito de impugnación algunos apartes de la sentencia T-315/15 en la cual se señala la procedencia de la acción de tutela, en un caso donde se reclama una pensión conforme a lo estipulado en el Decreto 2090/03, lo cierto es que las

circunstancias fácticas entre ese caso y el que ahora se analiza son totalmente diferentes. SEGURIDAD SOCIAL / SUBSIDIARIEDAD / OTRO MEDIO DE DEFENSA / IDÓNEO Y EFICAZ … de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para declarar la procedencia de la acción de tutela se debe estudiar en primera medida si el otro medio de defensa judicial no es idóneo y eficaz; pero, además, si concurren los elementos de un perjuicio irremediable que se identifican así: (i) ser cierto; (ii) ser inminente; y (iii) ser urgente a efectos de evitar la consumación del daño.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, dos (02) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 66001310400520230012201 Acta de Aprobación N° 090

Hora: 11:40 a.m. 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por la apoderada judicial del señor JOSÉ ALIRIO LEÓN FERNÁNDEZ , frente al fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta capital, con ocasión de la acción de tutela impetrada contra COLPENSIONES y el Municipio de Pereira.

2.- DEMANDASentencia de tutela 2ª instancia N° 090

Radicación: 660013104005 2023 00122 01

Accionante: José Alirio León Fernández Confirma Página 2 de 6

Lo narrado en el escrito de tutela por la abogada del accionante, se puede concretar

Radicación: 660013104005 2023 00122 01

Accionante: José Alirio León Fernández Confirma Página 2 de 6

Lo narrado en el escrito de tutela por la abogada del accionante, se puede concretar así: (i) el señor JOSÉ LEÓN actualmente cuenta con 58 años de edad; (ii) cuenta con 1300 semanas cotizadas en su historia laboral; (iii) ha trabajado con el municipio desde enero 06 de 1995 hasta la actualidad; (iv) de enero 06 de 1995 hasta abril 19 de 2016 se desempeñó como bombero; (v) de abril 20 de 2016 a la fecha ocupa el cargo de Técnico Administrativo de la Secretaría de Vivienda; (vi) ante COLPENSIONES ha presentado en varias oportunidades solicitud de reconocimiento de pensión por alto riesgo, pero la AFP ha negado la misma; (vii) el argumento principal de la accionada para negar dicho reconocimiento obedece a que el municipio en la certificación siempre plasma que la actividad desarrollada por el accionante es “ACTUAR EN INCENDIOS o AUXILIO GENERAL”, cuando ante COLPENSIONES debe especificarse que la función es “EXTINCIÓN DE INCENDIOS”, lo cual ha impedido que se reconozca la prestación; (viii) el artículo 06 del Decreto 2090/03 señala que: “EN

LOS CUERPOS DE BOMBEROS, LA ACTIVIDAD RELACIONADA CON LA FUNCIÓN

ESPECÍFICA DE ACTUAR EN OPERACIONES DE EXTINCIÓN DE INCENDIOS” hará

beneficiarios de la pensión por alto riesgo a los trabajadores que desempeñan dicha labor; (ix) el actor cumple con dicha normativa, que es desconocida por COLPENSIONES; y (x) la AFP vulnera sus derechos fundamentales de petición, seguridad social y debido proceso por exceso ritual manifiesto.

Pide la protección de sus derechos fundamentales, y, en consecuencia, se ordene a COLPENSIONES reconocer la pensión especial de alto riesgo. Subsidiariamente, se ordene al Municipio de Pereira que expida la certificación laboral actualizada en la cual se indique de manera taxativa la función específica de “ACTUAR EN OPERACIONES DE EXTINCIÓN DE INCENDIOS”. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la acción de tutela contra COLPENSIONES -mediante auto de noviembre 16 de 2023-, el juzgado de instancia dispuso correr traslado a COLPENSIONES y al Municipio de Pereira. Las entidades se pronunciaron en los siguientes términos: - La Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES informó que el accionante en octubre 29 de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez especial alto riesgo, la cual se negó mediante Resolución SUB-33203 de febrero 10 de 2021, por cuanto no acreditó el requisito de cargo y número de cotizaciones en alto riesgo para acceder a lo pretendido conforme lo dispone el Decreto 2090/03. Contra el acto administrativo el actor interpuso los recursos de ley, y mediante las Resoluciones SUB-91622 de abril 15 de 2021 y DPE-5451 de julio 13 de 2021, la entidad no repuso la decisión y confirmó la misma.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 090

Radicación: 660013104005 2023 00122 01

entidad no repuso la decisión y confirmó la misma.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 090

Radicación: 660013104005 2023 00122 01

Accionante: José Alirio León Fernández Confirma Página 3 de 6

En octubre 14 de 2021, el actor nuevamente solicitó reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, la cual fue negada mediante Resolución SUB-56017 de febrero 25 de 2022. Y se resolvió el recurso de reposición y apelación mediante las Resoluciones SUB-113881 de abril 28 de 2022, y DPE-5121 de abril 13 de 2023, confirmándose el acto administrativo. La Dirección de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES determinó que el accionante, no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 2090/03, toda vez que, la certificación aportada por el empleador de fecha septiembre 28 de 2021 no establecía de manera expresa que el solicitante ejecutara actividades de extinción de incendios. Solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela. - El apoderado judicial del Municipio de Pereira , manifestó que la Secretaría de Gestión Administrativa, a través de su Dirección de Talento Humano, expidió la certificación de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se lo permiten los manuales de funciones. Por tanto, no es posible expedir la certificación de la manera que lo pide el accionante, por cuanto están en la obligación de transcribir las funciones del manual que se encontraba vigente para la época, y dicha función específica no estaba incluida en el manual. No obstante, sería injusto que el accionante deba acudir ante la jurisdicción ordinaria ante la negativa de COLPENSIONES de aceptar la certificación en la forma que ya se

en el manual. No obstante, sería injusto que el accionante deba acudir ante la jurisdicción ordinaria ante la negativa de COLPENSIONES de aceptar la certificación en la forma que ya se entregó, como quiera que el señor LEÓN FERNÁNDEZ cumple con todos los requisitos para ser acreedor del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de alto riesgo. Pide que se declare la falta de legitimación en la casa por pasiva, ya que la Dirección de Talento Humano, no está vulnerando ningún derecho fundamental. 3.2.- Vencido el plazo constitucional, la a-quo, en sentencia de noviembre 27 de 2023, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ ALIRIO LEÓN FERNÁNDEZ ante la existencia de otro medio de defensa judicial para dirimir el conflicto planteado por el accionante y la no acreditación de un perjuicio irremediable. 4.- IMPUGNACIÓNSentencia de tutela 2ª instancia N° 090

Radicación: 660013104005 2023 00122 01

Accionante: José Alirio León Fernández Confirma Página 4 de 6

La apoderada judicial del accionante se mostró inconforme con lo resuelto, y solicita que el Tribunal revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar disponer que se acceda a las pretensiones incoadas en la demanda, a cuyo efecto argumentó: El despacho de primera instancia desconoció el precedente jurisprudencial, toda vez

que la Corte Constitucional en sentencia T-315/15 en un caso similar advirtió que la acción de tutela si es procedente, ante la ineficacia de los otros medios de defensa judicial. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor JOSÉ ALIRIO LEÓN FERNÁNDEZ . De acuerdo con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, revocándola o modificándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En este asunto y de acuerdo con las manifestaciones esbozadas por el accionante, entiende la Sala que su solicitud está dirigida básicamente a que COLPENSIONES reconozca y pague una pensión de vejez de alto riesgo . No obstante, para llegar a tomar una decisión en tal sentido, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo ha planteado en varias

ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales. El artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 090

Radicación: 660013104005 2023 00122 01

Accionante: José Alirio León Fernández Confirma Página 5 de 6

En cuanto al primero y segundo de los requisitos la Corporación no hará ningún análisis, como quiera que los mismos se cumplen y sobre ellos no existe discusión, toda vez que la controversia se centra exclusivamente en el requisito de subsidiariedad. Para la Colegiatura, tal como lo concluyó el funcionario de primera sede, la protección invocada no resulta procedente por cuanto es claro que existe la vía ordinaria para dirimir conflictos como el planteado; en este caso, el de reconocimiento y pago de una pensión de alto riesgo. Y aunque la apoderada judicial resalta en el escrito de impugnación algunos apartes de la sentencia T315/15 en la cual se señala la procedencia de la acción de tutela, en un caso

donde se reclama una pensión conforme a lo estipulado en el Decreto 2090/03, lo cierto es que las circunstancias fácticas entre ese caso y el que ahora se analiza son totalmente diferentes. En efecto, el Máximo Tribunal Constitucional señaló en la referida decisión que resulta totalmente inoportuno someter a un trabajador a un proceso contencioso, cuando claramente es un proceso que puede demorar varios meses, y la expectativa del accionante radica precisamente en la posibilidad de poder pensionarse anticipadamente conforme a lo dispone el Decreto 2090/03, entretanto, continua ejerciendo una actividad de alto riesgo como es la minería en socavón, y esperar el resultado del proceso, tornaría ilusoria la solicitud de reconocimiento del beneficio pensional. Ahora, en el presente asunto, quedó demostrado que la actividad que actualmente desempeña el señor LEÓN FERNÁNDEZ es como Técnico Administrativo de la Secretaría de Vivienda del Municipio de Pereira, situación que dista mucho de las condiciones fácticas que en su momento valoró la Corte Constitucional en la sentencia T-315/15, toda vez que en ese caso el accionante aún ejercía una actividad de alto riesgo. Así las cosas, no puede señalarse que se trata de un caso similar, y que, por tanto, debe aplicarse la misma regla de subsidiariedad en este asunto. En ese orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para declarar la procedencia de la acción de tutela se debe estudiar en primera medida si el otro medio de defensa judicial no es idóneo y eficaz; pero, además, si concurren los

elementos de un perjuicio irremediable que se identifican así: (i) ser cierto; (ii) ser inminente; y (iii) ser urgente a efectos de evitar la consumación del daño. En cuanto a la posible ineficacia del otro medio de defensa, el accionante no hizo ninguna manifestación, ni indicó o probó sumariamente la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por tanto, se itera, el accionante tiene la oportunidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para que en esa sede se decida de fondo lo reclamado en esta acción; sin embargo, optó por acudir ante el juez de tutela para que fuera éste, en contravía delSentencia de tutela 2ª instancia N° 090

Radicación: 660013104005 2023 00122 01

Accionante: José Alirio León Fernández Confirma Página 6 de 6 principio de subsidiariedad, quien dispusiera la reactivación del incremento de la mesada pensional.

En conclusión, como la providencia adoptada por la funcionaria de primer nivel se encuentra ajustada a derecho, se le impartirá cabal confirmación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en noviembre 27 de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor JOSÉ ALIRIO

LEON FERNÁNDEZ.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LEON FERNÁNDEZ.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado