TSDJ PEI SP - 66001310700120240001701-(12-04-2024)

ACCIÓN DE TUTELA / REQUISITOS DE PROCEDENCIA / INMEDIATEZ El artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. (…) Frente a la inmediatez, debe decirse que muy a pesar de no existir un término de caducidad establecido para interponer la acción de tutela, la misma debe ser utilizada oportuna y adecuadamente, en el entendido que, una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga juez constitucional en forma pronta. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ / EXCEPCIONES / REQUISITOS … sobre la aplicación de este presupuesto en prestaciones de carácter sucesivo, la Corte Constitucional ha dicho que no es exigible dicho principio cuando “(i) evidencie que la vulneración se ha prolongado indefinidamente o es continuada, independientemente de que el hecho a partir del cual se inició la aludida vulneración sea lejano en el tiempo, o (ii) cuando atendiendo a la situación de la persona no sea posible exigirle que acuda a un juez, so pena de imponerle una carga desproporcionada” (negrillas fuera de texto) -sentencia T-161/19-. En este asunto, la Sala se aleja de la conclusión que tuvo el

funcionario de primer nivel, pues no se observa satisfecho el requisito de inmediatez, porque: (i) se trata de prestaciones que datan de más de dos años atrás… DERECHO PRESTACIONAL / REQUISITOS DE PROCEDENCIA / SUBSIDIARIEDAD En lo referido a la subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela es un mecanismo especial y transitorio que propende por el aseguramiento ágil de las garantías constitucionales; en tal sentido, no está llamada a prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, salvo las excepciones que el juez puede aplicar al observar que una posible vulneración de prerrogativas fundamentales y que se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Acta de Aprobación N° 345

Radicación: 66001310700120240001701 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el Gerente Sucursal Risaralda de la EPS SALUD TOTAL, frente al fallo de tutela proferido por el Juzgado

Primero Penal del Circuito Especializado de esta capital, con ocasión de la acción instaurada por el señor DANILO PALOMINO UCHIMA en contra de la entidad impugnante y COLPENSIONES.Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 065

Radicación: 660013107001 2024 00017-01

Accionante: Danilo Palomino Uchima Confirma parcialmente Página 2 de 8 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea el accionante, se puede sintetizar así: (i) el señor DANILO PALOMINO padece de una patología invalidante; (ii) se le han otorgado incapacidades médicas desde febrero 10 de 2022 hasta febrero 29 de 2024; (ii) entre las fechas señaladas, se le adeudan veinticuatro periodos de incapacidades continuas -en la reclamación no se relacionó incapacidad alguna para el mes de septiembre de 2023-; (iii) con ocasión a las incapacidades adeudadas se presentó ante EPS SALUD TOTAL y la AFP COLPENSIONES para reclamar dichas acreencias, pero las entidades le negaron de manera verbal el pago porque cuenta con un concepto de rehabilitación integral desfavorable; (iv) desde el inicio de la incapacidad no recibe el pago de las incapacidades, y ese es su único ingreso para sufragar sus necesidades básicas; y (v) solicitó en consecuencia la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, y se ordene a las entidades accionadas pagar las incapacidades adeudadas desde el mes de febrero 10 de 2022 hasta la fecha, y las que se generen hasta que se resuelva su situación pensional. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la tutela - auto de febrero 12 de 2024-, el despacho dispuso vincular

2022 hasta la fecha, y las que se generen hasta que se resuelva su situación pensional. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la tutela - auto de febrero 12 de 2024-, el despacho dispuso vincular a COLPENSIONES y la EPS SALUD TOTAL. Las entidades se pronunciaron en los siguientes términos: - Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES expresó que la EPS SALUD TOTAL en septiembre 12 de 2022 remitió a la AFP el concepto médico de rehabilitación con pronóstico favorable y, en octubre 12 de 2023, radicó una actualización del concepto con pronóstico desfavorable. El afiliado inició el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral en diciembre 22 de 2023, sin embargo, no obra solicitud para el pago reclamado. La prestación objeto de solicitud en la tutela no es competencia de la AFP. Pidió que se declare improcedente la acción de tutela. - El gerente de la Sucursal Pereira de SALUD TOTAL EPS solicitó que, en lo que atañe a esa entidad, se denieguen las pretensiones del actor porque la entidad ha cumplido su obligación legal frente al accionante. Destacó que el afiliado fue traslado de COOMEVA EPS con un acumulado de 765 días de incapacidad entre noviembre 22 de 2019 y febrero 09 de 2022, por el diagnóstico “S83.2 DESGARRO DE MENISCOS PRESENTE”. Registra una calificación por la AFP de agosto 28 de 2021, con un 18.05% de PCL y fecha de estructuración 26/08/2021. Hasta agosto 08 de 2022, se reportaron 975 días de incapacidades continuas, e inició nuevamente en octubre 08 de 2022.

estructuración 26/08/2021. Hasta agosto 08 de 2022, se reportaron 975 días de incapacidades continuas, e inició nuevamente en octubre 08 de 2022. En octubre 12 de 2023, la EPS SALUD TOTAL emitió concepto de rehabilitación integral por las patologías actuales, con pronóstico desfavorable, por lo tanto, le corresponde a la AFP valorar y calificar en primera instancia al accionante para establecer el porcentaje de PCL. Es responsabilidad de la AFP atender la solicitud de pago del accionante por losSentencia de tutela DE 2a instancia N° 065

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Accionante: Danilo Palomino Uchima Confirma parcialmente Página 3 de 8 periodos que superan los 180 días de incapacidades, y las que se causen después de los 540 días, hasta tanto se defina sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Pidió la desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.2.- Culminado el término constitucional, el juez a-quo mediante sentencia de febrero 23 de 2024 tuteló el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, seguridad social y debido proceso del señor DANILO PALOMINO UCHIMA. En consecuencia, ordenó: (i) a la EPS SALUD TOTAL, que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, procediera a reconocer y pagar las incapacidades generadas a partir de septiembre 28 de 2023 y hasta enero 25 de 2024, así como las que se

sigan generando en adelante y que sean superiores a los 540 días de incapacidad; (ii) a COLPENSIONES, que dentro de los 10 días siguientes a su notificación, emita el correspondiente dictamen de PCL del señor PALOMINO UCHIMA y, una vez en firme, de ser procedente, inicie el estudio y defina lo concerniente a la prestación por invalidez. Para adoptar su determinación, el funcionario argumentó que, si bien el lapso transcurrido desde el inicio de las incapacidades -2 añosdesborda el plazo razonable para invocar la protección de derechos por vía de tutela, y pese a la existencia de otros mecanismos ordinarios para la reclamación económica que hace, dadas las situaciones que rodean el caso, estimó necesario conminar a la EPS a reconocer y pagar al afiliado los subsidios por las incapacidades otorgadas en los últimos seis meses -a partir de septiembre 28 de 2023y las que se generen con posterioridad, en tanto que, para los periodos anteriores, el interesado deberá agotar la vía ordinaria. De otro lado, la AFP COLPENSIONES desconoció los derechos a la seguridad social y debido proceso del actor en la medida que dejó transcurrir más de 4 meses desde la fecha del concepto de rehabilitación desfavorable -octubre 12 de 2023que remitió la EPS, si resolver de fondo su proceso de calificación de PCL. 4.- IMPUGNACIÓN Dentro del término oportuno, el Gerente de la Sucursal Pereira de EPS SALUD TOTAL,

impugnó el fallo adoptado y expuso similares argumentos a los manifestados en el traslado de la tutela. Solicitó se revoque el mismo por la improcedencia de la acción de tutela para reclamar los derechos económicos que se discuten y, además, existe falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la EPS, dado que es la AFP quien tiene la obligación legal frente a las pretensiones del accionante. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y 32 del Decreto 2591/91.Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 065

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Accionante: Danilo Palomino Uchima Confirma parcialmente Página 4 de 8 5.1.- Problema planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto protegió el amparo deprecado por el señor DANILO PALOMINO UCHIMA y, entre las ordenes impartidas, se dispuso que la EPS SALUD TOTAL debía reconocer y para unos periodos de incapacidad ya causados y los que se generen a futuro, siempre que fueren continuos. De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola,

como lo pide el abogado de la accionante. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En el presente caso, el accionante invocó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, los que considera vulnerados por parte de COLPENSIONES y la EPS SALUD TOTAL, en cuanto no le han reconocido y pagado las incapacidades a las que tiene derecho y que corresponden a los períodos comprendidos desde febrero 10 de 2022 y hasta la fecha. Sobre esa específica pretensión, el fallador de primer nivel consideró que el accionante desbordó el plazo razonable para acudir al mecanismo constitucional e invocar la protección de sus derechos, empero concedió la tutela para garantizar el mínimo vital del afectado y, en su orden, delimitó la protección concedida a las incapacidades registradas a partir de septiembre 28 de 2023 y hasta la fecha, así como las que se generen en continuidad a futuro, para lo cual estableció que la responsabilidad para reconocimiento y pago de dichos subsidios estaba en manos de la EPS SALUD TOTAL. En su impugnación, la entidad impugnante reitera que la tutela resulta improcedente para dilucidar las pretensiones económicas, en tanto resaltó que, al existir un concepto de rehabilitación integral con pronóstico desfavorable, la AFP es la encargada de atender las

reclamaciones del accionante en la materia y hasta que se defina su eventual derecho de la pensión de invalidez. Como se advierte, el amparo que se otorgó en primera instancia tiene dos dimensiones: la primera, relativa a las incapacidades que reclamó en sede constitucional el accionante; y, la segunda, enfocada al debido proceso en el trámite de PCL que está a cargo de COLPENSIONES. Así, conforme al alcance de la impugnación, la Sala se ocupará del análisis del caso en los aspectos que se asocian al primero de los asuntos, esto es, la tutela para disponer el reconocimiento y pago de unos subsidios por incapacidades. No obstante, para llegar a tomar una decisión en tal sentido, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo ha planteado en varias ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucionalSentencia de tutela DE 2a instancia N° 065

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Accionante: Danilo Palomino Uchima Confirma parcialmente Página 5 de 8 de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales.

El artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos

son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. En cuanto al primero de ellos -legitimación en la causa-, considera la Sala que se cumple, toda vez que la acción va dirigida contra las entidades encargadas de la prestación de un servicio público, como lo es la aseguradora en salud y el fondo de pensiones. Adicionalmente, el accionante está legitimado en razón a que a él se le atribuye la afectación de los derechos fundamentales cuya protección reclama. Frente a la inmediatez, debe decirse que muy a pesar de no existir un término de caducidad establecido para interponer la acción de tutela, la misma debe ser utilizada oportuna y adecuadamente, en el entendido que, una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga juez constitucional en forma pronta. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “7. Esta Corporación ha resaltado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, como se mencionó con anterioridad, la solicitud de amparo debe formularse en un plazo razonable desde el momento en el que se produjo el hecho vulnerador. Esta exigencia se deriva de la finalidad de la acción constitucional, que pretende conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando el mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante.”1

De otro lado, sobre la aplicación de este presupuesto en prestaciones de carácter sucesivo, la Corte Constitucional ha dicho que no es exigible dicho principio cuando “(i) evidencie que la vulneración se ha prolongado indefinidamente o es continuada, independientemente de que el hecho a partir del cual se inició la aludida vulneración sea lejano en el tiempo, o (ii) cuando atendiendo a la situación de la persona no sea posible exigirle que acuda a un juez, so pena de imponerle una carga desproporcionada” (negrillas fuera de texto) -sentencia T-161/19-. En este asunto, la Sala se aleja de la conclusión que tuvo el funcionario de primer nivel, pues no se observa satisfecho el requisito de inmediatez, porque: (i) se trata de prestaciones que datan de más de dos años atrás; (ii) aun cuando se han extendido en el tiempo las incapacidades, según lo certificó la EPS en su respuesta y en el escrito de impugnación, no hay continuidad absoluta entre dichos periodos, dado que hay un lapso entre agosto 08 y octubre 08 de 2022 en los que no se allegó certificado de incapacidad; (iii) el interesado no acreditó que haya realizado reclamación alguna ante la EPS ni a la AFP, en cambio, se limitó a señalar que, después de veinticuatro periodos acumulados,

1 Sentencia T-087/17Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 065

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Accionante: Danilo Palomino Uchima Confirma parcialmente Página 6 de 8 acudió a las entidades y le negaron de manera verbal su pretensión, pero ninguna probanza ofreció y omitió indicar las razones por las que no adelantó tal gestión durante

Accionante: Danilo Palomino Uchima Confirma parcialmente Página 6 de 8 acudió a las entidades y le negaron de manera verbal su pretensión, pero ninguna probanza ofreció y omitió indicar las razones por las que no adelantó tal gestión durante los años transcurridos; (iv) colofón, no puede pregonarse que se trate de una omisión o indefinición en el tiempo de un derecho, porque, se itera, no se estableció siquiera que se haya radicado tal reclamación para presumir la acción u omisión atribuible a las entidades accionadas.

Pues bien, tal y como lo observó el a-quo, semejante inactividad no acompasa la presunción de urgencia y la inminencia que se predica por el no pago de subsidios de incapacidad, premisa que adquiere mayor connotación para la Sala cuando, en un pronunciamiento anterior en segunda instancia2 , dentro de otra acción constitucional promovida también por el señor DANILO PALOMINO, se advirtió igual desinterés en la reclamación de subsidios de incapacidad que, para esa época, exigía de la AFP Colpensiones y COOMEVA EPS, lo que comportó la improcedencia de aquella acción, como igualmente ocurre en este asunto. Lo que observa el Tribunal es un marcado interés del accionante para eludir los mecanismos judiciales ordinarios, pues a pesar del transcurso del tiempo insiste en deprecar ante el juez constitucional el amparo de sus derechos sin la debida diligencia para sustentar sus reclamaciones.

En lo referido a la subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela es un mecanismo especial y transitorio que propende por el aseguramiento ágil de las garantías constitucionales; en tal sentido, no está llamada a prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, salvo las excepciones que el juez puede aplicar al observar que una posible vulneración de prerrogativas fundamentales y que se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público”3 . Sobre la procedencia excepcional de la acción constitucional para exigir garantías económicas laborales, ya desde la sentencia T-212/10 la Alta Corporación precisó que cuando el no pago de las acreencias laborales vulnera o amenaza los derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital, la seguridad social y/o la subsistencia, la tutela procede por vía de excepción, para la reclamación de aquellas prestaciones que constituyen la única fuente de sustento o recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada.

2 Sentencia de tutela 2a Instancia Nº 076 de mayo 23 de 2022. Radicación 660013109006202200026-01. M.P. Jorge Arturo Castaño Duque.

persona afectada.

2 Sentencia de tutela 2a Instancia Nº 076 de mayo 23 de 2022. Radicación 660013109006202200026-01. M.P. Jorge Arturo Castaño Duque. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-498/10.Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 065

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Accionante: Danilo Palomino Uchima Confirma parcialmente Página 7 de 8

En este tópico, el Tribunal resalta que tampoco resulta procedente la acción porque existen otras herramientas de defensa, para el caso, está la reclamación administrativa ante las entidades responsables de resolver el asunto -la EPS o el Fondo de Pensiones, según corresponda por disposición legal-, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud (procedimiento que no se ha activado)4 y la acción ordinaria ante la jurisdicción laboral; además, porque no se observa configurada la concurrencia de un perjuicio irremediable para el accionante. La presunción de desprotección que supone la falta de pago de los subsidios por incapacidad, en este caso no se configura: de un lado, porque se trata de una prestación causada con mucha anterioridad y que, incluso, no se acreditó la reclamación administrativa ante las entidades responsables; y, de otro, porque el mutismo prolongado del afectado para activar las acciones judiciales no se alinea con la urgencia que se exige cuando se avizora un riesgo grave e inminente para los derechos fundamentales, propios o de su familia. Ante la existencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial, es oportuno recordar lo dicho por la Corte Constitucional: “En otros términos, las discusiones que versan sobre el reconocimiento y pago de

o de su familia. Ante la existencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial, es oportuno recordar lo dicho por la Corte Constitucional: “En otros términos, las discusiones que versan sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como son los subsidios de incapacidad, deben ser controvertidas en principio en el natural espacio de debate de la jurisdicción laboral o contencioso administrativa, o ante la Superintendencia Nacional de Salud, según el caso, y sólo de manera excepcional a través de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz para la protección del derecho fundamental invocado – como el mínimo vital-, y que las circunstancias específicas del caso hagan necesaria la intervención del juez de tutela.”5 De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que existen otros mecanismos de defensa judicial que se estiman idóneos y que, en el caso concreto, no se ha desvirtuado su eficacia para dirimir la controversia que tiene un carácter inminentemente prestacional, ya que se reduce a si hay o no lugar al reconocimiento y pago de determinados subsidios por incapacidades, lo cual implica una valoración de aspectos legales y probatorios que desbordan la competencia del juez de tutela. Además, la ausencia de reclamación ante las entidades responsables de atender el asunto, como es el caso, implica que las accionadas no han tenido la oportunidad de resolver la pretensión, una razón más que apalanca la improcedencia de este mecanismo

constitucional, pues toda persona que pretenda acceder a cualquier servicio que lleve implícito la garantía de un derecho fundamental, debe acudir primero a la entidad obligada antes de reclamar su protección por vía de tutela, así como lo enfatiza la jurisprudencia constitucional: “En tal virtud, el actor no puede pretender que a través de la acción de tutela se ordene la protección de un derecho fundamental cuando la entidad accionada no ha

4 Art. 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el art. 6 de la Ley 1949 de 2019. 5 Sentencia T-246/18Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 065

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Accionante: Danilo Palomino Uchima Confirma parcialmente Página 8 de 8 realizado ninguna acción u omisión en detrimento de sus derechos fundamentales, pues como se advirtió, éste debió haber tramitado el derecho de petición para que la accionada pudiera actuar.”6

Así las cosas, la Sala confirmará parcialmente la decisión adoptada por el juez de primera instancia, pero se modificará en lo que atañe exclusivamente al amparo por el no pago de unos subsidios por incapacidades, pretensión frente a la cual se declarará la improcedencia de la acción por ausencia del requisito de inmediatez y subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado

Primero Penal del Circuito Especializado de Pereira (Rda.) en febrero 23 de 2024, donde es accionante DANILO PALOMINO UCHIMA; pero, SE MODIFICA lo relativo al amparo por el no pago de unos subsidios por incapacidades, pretensión frente a la cual se declara la improcedencia de la acción por ausencia del requisito de inmediatez y subsidiariedad. En lo demás, la decisión de primera instancia se mantiene.

SEGUNDO: Por Secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado

6 Sentencia T-329/11