TSDJ PEI SP - 66001310700220230011201-(01-11-2023)

ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDENCIA / REQUISITOS / VIOLACIÓN DE DERECHOS … debe recordar la Corporación que es igualmente causal de improcedencia de la acción de tutela la no ocurrencia de acción u omisión vulneratoria de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada, al respecto la Corte Constitucional ha dicho: “La acción de tutela fue consagrada en la Constitución de 1991, como una herramienta jurídica con la que cuenta toda persona para solicitar la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública… Entonces para que “proceda la acción de tutela contra una autoridad pública deben darse dos (2) elementos o presupuestos básicos, a saber: (i) Acción u omisión proveniente de la autoridad pública y (ii) Efectiva violación o amenaza de violar un derecho constitucional fundamental” (…) ACCIÓN DE TUTELA / ACTUACIÓN TEMERARIA / ELEMENTOS Sobre la actuación temeraria, la Corte Constitucional ha dicho: “[…] En relación con la actuación temeraria el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, consagró: “Cuando sin ningún motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”. La Corte ha señalado que para la configuración de una actuación temeraria deben presentarse los siguientes elementos: (i) Identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) sin motivo expresamente justificado…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

justificado…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, primero (01) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación No 1220

Hora: 10:00 a.m.

Radicación: 66001310700220230011201 1.- VISTOS Procede la Sala por medio de este proveído a desatar la impugnación interpuesta por el señor Hernando de Jesús Gómez Henao , contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta capital, con ocasión de la acción de tutela instaurada frente a COLPENSIONES, la Fiduagraria -Fondo de Solidaridad Pensional-, el Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional-, el fondo de pensiones COLFONDOS, y el fondo de pensiones PROTECCIÓN.

2.- SOLICITUD Lo sustancial de los hechos que plantea en el escrito de tutela el accionante, se pueden concretar así: (i) se encuentra actualmente vinculado a la AFP COLPENSIONES, porSentencia de tutela 2ª instancia N° 177

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Accionante: Hernando de Jesús Gómez Henao Confirma parcialmente Página 2 de 10

traslado de fondo pensiones desde PROTECCIÓN, antes se encontraba vinculado en COLFONDOS; (ii) reúne los requisitos exigidos por el Fondo de Solidaridad Pensional administrador por Fiduagraria, por lo que diligenció el formulario FE-FSP202314124 de julio 28 de 2023; (iii) la entidad negó la vinculación dado que no aparece la historia laboral de COLPENSIONES acreditada correctamente, por cuanto faltan que se registren los períodos 22-03-1999 a 14-09-1991, y 01-06-2022 a 31-07-2008; (iv) la inconsistencia en la historia laboral de COLPENSIONES radica en que solo le aparece reportado 227 semanas cotizadas, y con los periodos no registrados se completarían las 650 semanas que se requieren para ingresar al Fondo de Solidaridad Pensional; y (v) requiere ingresar al fondo para poder cotizar al sistema pensional subsidiado, por cuanto los recursos que recibe por la labor que realiza como constructor no son los suficientes para cotizar al sistema pensional. Pidió la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso y mínimo vital, y en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas actualizar y acreditar en forma conjunta la totalidad de semanas cotizadas, con el fin de cumplir los requisitos de semana mínima exigidos en el Fondo de Solidaridad Pensional. Igualmente, de ser necesario, requerir a las entidades para que certifiquen los aportes que fueron trasladados a COLPENSIONES. Y finalmente, ordenar a la Fiduagraria, levantar la restricción y continuar con el trámite de afiliación y permitirle realizar las cotizaciones en el régimen subsidiado. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- El despacho a quo mediante auto de septiembre 18 de 2023 admitió la demanda

levantar la restricción y continuar con el trámite de afiliación y permitirle realizar las cotizaciones en el régimen subsidiado. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- El despacho a quo mediante auto de septiembre 18 de 2023 admitió la demanda contra COLPENSIONES, Fiduagraria -Fondo de Solidaridad Pensional-, Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional-, Fondo de Pensiones COLFONDOS, y Fondo de Pensiones PROTECCIÓN. Posteriormente, vinculó oficiosamente al Ministerio del Trabajo y al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira. Las entidades se pronunciaron en los siguientes términos: - La Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES señaló que lo solicitado por el accionante desnaturaliza el mecanismo constitucional que está instituido como un mecanismo subsidiario y residual frente a la protección de derechos fundamentales. En este asunto se cuenta con un requerimiento de corrección de historia laboral que presentó el accionante en relación con los períodos 22-03-1999 a 14-09-1991, y 01-062022 a 31-07-2008, frente a lo cual la entidad en julio 27 de 2023 le informó al accionante: “[…] que la respuesta será emitida dentro de los siguientes sesenta (60) días hábiles, contados a partir de la fecha de radicación, en observancia a que este trámite implica un procedimiento operativo especial que está orientado a la corrección integral de su historia laboral, lo cual demanda validación oficiosa de la administradora para el cumplimiento entre otros, de los siguientes pasos: […]”. Solicitó que se niegue la acción de tutela, por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes, toda vez que no se cumple con los requisitos de procedibilidad delSentencia de tutela 2ª instancia N° 177

otros, de los siguientes pasos: […]”. Solicitó que se niegue la acción de tutela, por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes, toda vez que no se cumple con los requisitos de procedibilidad delSentencia de tutela 2ª instancia N° 177

Radicación: 660013107002 2023 00112 01

Accionante: Hernando de Jesús Gómez Henao Confirma parcialmente Página 3 de 10 artículo 6° del Decreto 2591/91, y no se demostró que COLPENSIONES vulneró algún derecho fundamental. - El apoderado judicial del Consorcio de Solidaridad Pensional FSP 2022, indicó que la acción de tutela resulta temeraria por haberse presentado en otra oportunidad la misma protección sin cumplir con el requisito de semanas cotizadas exigidos para su afiliación, tutela que fue conocida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira y la cual se negó.

Para el accionante ser incluido de manera inmediata en el programa de subsidio al aporte de Pensión PSAP, debe cumplir con el requisito de semanas cotizadas, mismo que es exigido para su afiliación. Lo reclamado por el señor HERNANDO GÓMEZ escapa de la esfera del juez de tutela por tratarse de un tema que por su naturaleza debe resolver un juez laboral. - El representante legal judicial de PROTECCIÓN manifestó que los períodos comprendidos entre 22-03-1990 al 14-09-1991 que el accionante reporta como faltantes correspondientes al Ministerio de Defensa, no son de vigencia de PROTECCIÓN, por cuanto para esa fecha no existía el Régimen de Ahorro Individual. Respecto de los períodos comprendidos entre el 01-06-2022 hasta 31-07-2008, si bien

correspondientes al Ministerio de Defensa, no son de vigencia de PROTECCIÓN, por cuanto para esa fecha no existía el Régimen de Ahorro Individual. Respecto de los períodos comprendidos entre el 01-06-2022 hasta 31-07-2008, si bien son de la vigencia de afiliación en PROTECCIÓN, la razón por la cual no se registran en la historia laboral de COLPENSIONES es porque se efectuaron de forma incorrecta, y el accionante actuó de mala fe, toda vez que omitió el reporte de vinculación. El pago de los tiempos en mención se efectuó tan solo hasta diciembre 14 de 2017, pero no se asumieron los intereses de mora. Sin embargo, cuatro meses después de ese pago incorrecto, se realizó el traslado de aportes a COLPENSIONES, y se reportaron los períodos cotizados. No obstante, el accionante omite informarle al despacho que esos pagos fueron efectuados de manera tardía, con la clara omisión en el reporte. Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. - El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira informó que en junio 22 de 2018 admitieron acción de tutela contra Consorcio Colombia Mayor y COLPENSIONES, y en julio 09 de se mismo año se profirió sentencia, la cual fue confirmada por el Tribunal Superior de Pereira – Sala Penalen agosto 22 de 2018. - La asesora de la oficina jurídica del Ministerio del Trabajo expresó que la acción de tutela no puede ser utilizada para desconocer los requisitos que deben cumplir la

población objeto del subsidio, ni los trámites administrativos previstos para el ingreso de beneficiarios en el programa, dado que los aspectos se encuentran establecidos en la normativa del Fondo Solidario. Solicitó que se denieguen las pretensiones del accionante respecto al Fondo de Pensión solidaria.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 177

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Accionante: Hernando de Jesús Gómez Henao Confirma parcialmente Página 4 de 10 3.2.- Agotado el trámite a seguir en fallo de octubre 02 de 2023 y dentro del término constitucional, el juez a quo declaró improcedente la acción, por cuanto COLPENSIONES aún se encuentra dentro de los términos legales para resolver definitivamente la pretensión solicitada por el señor HERNANDO GÓMEZ . Adicionalmente, no se encuentra demostrada la subsidiariedad de la acción de tutela, y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite un aparo transitorio.

Por tanto, no existe una acción u omisión que pueda ser reprochada a las entidades accionadas y vinculadas de la cual emerja la vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Adicionalmente, en este caso específico existe una decisión judicial en el mismo sentido, y por principio de seguridad jurídica se debe aplicar el artículo 38 del Decreto 2591/91. 4.- IMPUGNACIÓN El accionante se mostró inconforme con la decisión, a cuyo efecto la impugnó y solicitó que se revoque el fallo. Expuso los siguientes argumentos: Su solicitud de traslado data de marzo 01 de 2018; es decir, cronológicamente se habla de más de cinco años sin resolver el tema de la afiliación. Por su parte COLPENSIONES

que se revoque el fallo. Expuso los siguientes argumentos: Su solicitud de traslado data de marzo 01 de 2018; es decir, cronológicamente se habla de más de cinco años sin resolver el tema de la afiliación. Por su parte COLPENSIONES es la responsable de la reconstrucción de su historia laboral. Como se evidencia de su historia laboral prestó servicio militar en el año 1990, por lo que COLPENSIONES después de más de treinta años continúa desconociendo la acreditación de los aportes. Sobre la existencia de una acción temeraria, la misma no se cumple, toda vez que en el año 2018 solicitó la vinculación al Consorcio Colombia Mayor y fue sobre ese tema que el Juzgado Tercero Penal del Circuito negó la acción, pero en esta oportunidad lo que busca es que la entidad responsable de sus aportes los acredite, por cuanto si no demuestra el cumplimiento de las 650 semanas de cotización no puede ingresar al fondo de solidaridad pensional. El número de semanas que le deben aparecen registradas en su historia laboral deben suma 770.72 semanas. Por tanto, no es improcedente reclamar derechos constitucionales, y por el contrario reclamar la protección en la justicia ordinaria demoraría mucho tiempo, y no tiene recursos para pagar sus aportes al sistema general de seguridad social en pensión como independiente. 5.- POSICIÓN DE LA SALASentencia de tutela 2ª instancia N° 177

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Accionante: Hernando de Jesús Gómez Henao Confirma parcialmente Página 5 de 10

Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pereira (Rda.), de acuerdo con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en la sentencia impugnada, en cuanto declaró improcedente la acción constitucional presentada por parte del señor HERNANDO DE JESÚS GÓMEZ HENAO . De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, revocándola o modificándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todos los ciudadanos sin discriminación alguna. En este caso el señor HERNANDO GÓMEZ concurre ante el juez constitucional por considerar que por parte de las entidades accionadas se le está vulnerando sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital, toda vez no han procedido a actualizar y acreditar en forma conjunta la totalidad de las semanas cotizadas y así cumplir con los requisitos que se exigen para ingresar al fondo de solidaridad pensional. Para entrar en un análisis de fondo acerca de ese tema específico puesto en consideración por parte del señor HERNANDO GÓMEZ en esta acción de tutela, indudablemente habría que superarse el test de procedibilidad, el que por supuesto no se superó tal cual como lo concluyó la juez a-quo. Ahora, el principal argumento que esbozó el funcionario de primera instancia para

indudablemente habría que superarse el test de procedibilidad, el que por supuesto no se superó tal cual como lo concluyó la juez a-quo. Ahora, el principal argumento que esbozó el funcionario de primera instancia para declarar la improcedencia de la acción de tutela consistió en que COLPENSIONES no ha cometido ninguna acción u omisión que represente alguna vulneración de derechos fundamentales, por cuanto para el momento en que se presentó la acción constitucional la entidad se encontraba en términos para resolver la petición elevada por el señor HERNANDO GÓMEZ tendiente a que se corrija su historia laboral. No obstante, también advirtió que no se había superado la subsidiariedad, ni se había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente, señaló que como quiera que ya se había pronunciado otro juez de tutela, no había lugar a emitir ningún pronunciamiento. En efecto, COLPENSIONES advirtió en su respuesta ante el juez a quo que había recibido la solicitud de corrección de historia laboral por parte del accionante, pero también señaló que se encontraba dentro del término legal para resolver la petición. Pues bien, de acuerdo a los documentos aportado por la entidad accionada en suSentencia de tutela 2ª instancia N° 177

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Accionante: Hernando de Jesús Gómez Henao Confirma parcialmente Página 6 de 10 respuesta, se observa que emitió un oficio en julio 27 de 2023 y en él le informó al

accionante cuánto tiempo tardaría en resolver la petición y cuáles las razones para tomarse el término de 60 días hábiles. Por tanto, razón le asiste al Juzgado Segundo Penal del Circuito cuando concluyó que la entidad se encuentra dentro del término para resolver la petición, toda vez que entre la fecha del oficio de COLPENSIONES y la fecha de emisión del fallo, había transcurrido 45 días hábiles. Así las cosas, al juez a quo no le quedaba otra posibilidad distinta a la declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto la misma no resulta eficaz e idónea para decidir sobre las pretensiones del señor HERNANDO GÓMEZ, toda vez que no se vislumbra por parte de las entidades accionadas alguna actuación irregular. Frente a ese tema, debe recordar la Corporación que es igualmente causal de improcedencia de la acción de tutela la no ocurrencia de acción u omisión vulneratoria de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada, al respecto la Corte Constitucional ha dicho: “La acción de tutela fue consagrada en la Constitución de 1991, como una herramienta jurídica con la que cuenta toda persona para solicitar la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública. Así el artículo 86 Superior consagró “el derecho de toda persona a interponer acción de tutela '(…) para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)' o particulares, entre otros, que presten servicios públicos, o ante quienes el afectado se encuentre en una situación de indefensión o subordinación.” En desarrollo del precepto constitucional, el Decreto 2591 de 1991 estableció en el

servicios públicos, o ante quienes el afectado se encuentre en una situación de indefensión o subordinación.” En desarrollo del precepto constitucional, el Decreto 2591 de 1991 estableció en el artículo 5, las reglas de procedencia general de la solicitud de amparo, en los siguientes términos: “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.” (Subrayas fuera de texto original) Entonces para que “proceda la acción de tutela contra una autoridad pública deben darse dos (2) elementos o presupuestos básicos, a saber: (i) Acción u omisión proveniente de la autoridad pública y (ii) Efectiva violación o amenaza de violar un derecho constitucional fundamental”, según lo ha reafirmado la jurisprudencia constitucional. Además, esta Corporación ha reiterado que de la lectura sistemática del mencionado artículo y del artículo 6 que contempló las causales de improcedencia, se infiere que la existencia de una acción u omisión de la autoridad accionada, con la cual se trasgredan los derechos fundamentales del actor, es un requerimiento “lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales”.

Así las cosas, la acción de tutela está llamada a no proceder, cuando se funde en suposiciones, conjeturas o violaciones hipotecas. Como se consideró en la sentencia T-066 de 2002:Sentencia de tutela 2ª instancia N° 177

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Accionante: Hernando de Jesús Gómez Henao Confirma parcialmente Página 7 de 10 “(…) Con todo, ello no significa que los ciudadanos puedan desconocer los procedimientos establecidos por la ley en los diversos ordenamientos jurídicos, que para el caso que nos ocupa es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, acudir a la acción de tutela bajo la suposición o conjetura de que se vulnerarán derechos fundamentales por actos negativos de la administración, sin darle a ésta siquiera la oportunidad de pronunciarse en ese o en otro sentido. No se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han proferido, esto no solo viola el debido proceso de las entidades públicas, que, valga repetirlo, también lo tienen, sino que, atentaría contra uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo.”

(Subrayas originales) En consecuencia, la procedencia general de la protección constitucional vía tutela está condicionada a que se cumpla con el requisito de existencia de acciones u omisiones que conculquen o pongan en peligro los derechos de las personas, como quiera que una situación diferente se circunscribiría al “campo de las meras especulaciones o hipótesis”.1

Se itera, analizado el caso con detenimiento se aprecia que no existe ninguna acción u omisión por parte de las accionadas que se traduzca en afectación de derecho

especulaciones o hipótesis”.1

Se itera, analizado el caso con detenimiento se aprecia que no existe ninguna acción u omisión por parte de las accionadas que se traduzca en afectación de derecho fundamental alguno, toda vez que COLPENSIONES advirtió que se encuentra dentro de los sesenta días que dispuso para resolver la petición del actor, lo que lleva implícito realizar los respectivos requerimientos ante las otras entidades que pudieron haber recibido las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensión y que se relacionan con los períodos que menciona el actor no le aparecen en su historia laboral. Ahora, esas circunstancias particulares eran suficientes para declarar la improcedencia de la acción de tutela, relevándose al juez de tutela de realizar cualquier otro análisis frente a los demás requisitos de procedibilidad. No obstante, como el a-quo advirtió que se configuraba una acción temeraria ante la existencia de otro fallo de tutela, dirá la Corporación que contrario a lo concluido por el juez de primera instancia, esa figura jurídica no acontece en este caso, veamos: Sobre la actuación temeraria, la Corte Constitucional ha dicho: “[…] En relación con la actuación temeraria el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, consagró: “Cuando sin ningún motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”.

La Corte ha señalado que para la configuración de una actuación temeraria deben

presentarse los siguientes elementos: (i) Identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) sin motivo expresamente justificado, evento en el cual es procedente rechazar o decidir desfavorablemente la solicitud o declarar la improcedencia de la acción e imponer las sanciones correspondientes. No obstante lo anterior, esta Corporación también ha manifestado, que a pesar de confluir los elementos de identidad de partes, de causa pretendi y de objeto en acciones de tutela, no se configuraría la temeridad si se deriva de las siguientes situaciones: (i) las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos; (ii) asesoramiento equivocado de los

1 Sentencia T-1076/12Sentencia de tutela 2ª instancia N° 177

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Accionante: Hernando de Jesús Gómez Henao Confirma parcialmente Página 8 de 10 profesionales del derecho; (iii) nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiera tomado en cuenta para decidir la tutela anterior que involucra la necesidad de protección de los derechos; y (iv) en la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional.2

Dentro del marco anterior, y sin perjuicio de que puedan presentarse otras

situaciones, el juez constitucional debe valorar en cada caso sus singularidades, partiendo de la presunción de buena fe de la actuación de los particulares ante la administración de justicia, siempre y cuando la justificación no contraríe los principios generales del derecho, ni los valores, ni los principios constitucionales aplicables a cada situación, para así adoptar la decisión más ajustada al artículo 86 de la Constitución, que pueden ser: (i) simple improcedencia de la acción; (ii) la adopción de una nueva decisión de fondo para la garantía efectiva y cierta de los derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y el orden justo. […] De todas maneras esta excepción encuentra justificación igualmente en la invocación de la acción de tutela como un mecanismo transitorio paras evitar un perjuicio irremediable […]”3 -negrillas fuera de textoDe acuerdo con los elementos referidos por la Corte Constitucional, se tiene: (i) Se trata de diferentes entidades accionadas entre la primera petición de amparo y la segunda, toda vez que la tutela que conoció el Juzgado Tercero Penal del Circuito iba dirigida contra el Consorcio Colombia Mayor, y la acción que resolvió el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado va dirigida especialmente contra COLPENSIONES; por tanto, NO existe identidad de partes. (ii) Los hechos que fueron expuestos entre la acción de tutela que conoció el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira (Rda.) y la presente demanda, difieren completamente unos de otros, toda vez que en la primera oportunidad la discusión dio

origen frente al traslado de régimen pensional que se le exigió al accionante para poder acceder al fondo de solidaridad pensional y la exigencia de más semanas de cotización, cuando inicialmente señala solo le exigían 250. Entretanto, en la nueva acción de tutela, la discusión se centra fundamentalmente en unos períodos de cotización que no le aparecen en su historia laboral. Con base en esa narración se puede advertir NO hay identidad de causa petendi. (iii) En la primera acción de tutela el actor solicitó que se le ordenara al CONSORCIO COLOMMBIA MAYOR incluirlo en el programa subsidiado, y en esta segunda acción de tutela su principal pretensión es que las accionadas conjuntamente certifiquen las semanas cotizadas que no le aparecen en la historia laboral. Es decir, no se trata de la misma pretensión material. (iv) En el presente asunto se presentan “nuevos hechos” como lo es acudir ante COLPENSIONES para solicitar la corrección de la historia laboral, circunstancias que no fueron objeto de análisis en la acción de tutela que se presentó en el año 2018.

2 Se pueden consultar las sentencias T567 de 2007, Clara Inés Vargas Hernández; T362 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentaría; T-o87 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T1022 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-433 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Sentencia T-526/08Sentencia de tutela 2ª instancia N° 177

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Accionante: Hernando de Jesús Gómez Henao Confirma parcialmente Página 9 de 10

3 Sentencia T-526/08Sentencia de tutela 2ª instancia N° 177

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Accionante: Hernando de Jesús Gómez Henao Confirma parcialmente Página 9 de 10

Finalmente, considera necesario la Corporación pronunciarse sobre la protección de un derecho fundamental no pedido -petición-, en uso de la facultad de fallar extra y ultra petita, la cual está permitida en materia de tutela conforme a los criterios jurisprudenciales ampliamente desarrollados por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: “[…] sí es posible que el juez ordene la protección judicial de uno o más derechos constitucionales fundamentales que aparezcan vulnerados, así el interesado no lo hubiese solicitado expresamente en la demanda de tutela. Dada la naturaleza de la presente acción, la labor del Juez es impulsar el proceso tutelar y averiguar no solo todos los hechos determinantes, sino los derechos cuya afectación resulte demostrada en cada caso; en otras palabras, en materia de tutela no solo resulta procedente sino justo y reclamado por la preeminencia del derecho sustancial, que las acciones sean falladas extra o ultra petita.

Argumentar lo contrario conllevaría que la administración de justicia incumpla su deber de impartirla oportuna y acertadamente, denegación que se materializa si el Juez advierte un quebrantamiento o amenaza de violación contra un derecho fundamental, como es la seguridad social en conexidad con la salud y la vida, y no pudiere ordenar su protección si el peticionario no lo adujo expresamente en la demanda, estando de

más recordar que al Juez se le ha encomendado, entre otras, la inexorable labor de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, y procurar la defensa y eficacia de los derechos constitucionales.”4 Y si tal facultad se le da al funcionario judicial para fallar más allá de lo pedido, no se observa irregularidad alguna de proceder así en esta oportunidad, por las siguientes razones: Quedó probado en esta acción de tutela que el señor HERNANDO GÓMEZ acudió ante COLPENSIONES para que dicha entidad proceda a corregir su historia laboral, pero la AFP señala que no ha resuelto de fondo la petición, en atención a que tiene 60 días para a hacerlo y explica las razones para tomarse tal término. No obstante, aunque acreditó ante el juez de primera instancia la existencia del oficio mediante el cual brinda una repuesta parcial a esa petición, lo cierto es que no demostró haberle notificado al actor dicho documento, y una eventual razón para creer que el señor HERNANDO GÓMEZ desconoce la existencia de ese oficio, lo es que no hizo mención de éste en los hechos de la demanda de tutela. Por todo lo expuesto, la Corporación confirmará parcialmente la determinación adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito especializado de Pereira en cuanto declaró la improcedencia de la acción de tutela para ordenarse a las entidades accionadas proceder a actualizar y acreditar las semanas de cotización correspondientes a los períodos 22-03-1999 a 14-09-1991, y 01-06-2022 a 31-07-2008. Pero, se tutelará

el derecho fundamental de petición, ordenándose a COLPENSIONES proceder a notificar en debida forma el oficio de fecha julio 27 de