TSDJ PEI SP - 66001310700220240006200-(09-12-2024)

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMA: INCIDENTE DE DESACATO / DEBIDO PROCESO / NULIDAD PROCESAL EN EL TRÁMITE INCIDENTAL – La imposición de sanción en sede incidental por desacato está supeditada al cumplimiento de las garantías que integran el debido proceso y su transgresión o inobservancia conllevan la nulidad de lo actuado.

Para efectos de imponer una sanción por incumplimiento a una sentencia constitucional, es estrictamente necesario que durante el incidente de desacato se sepa quién es la persona encargada de su acatamiento, los motivos por los cuáles no ha lo ha hecho, y, además, quién es el superior de esa persona, para de esa manera poder cumplir lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591/91. … De entrada, el Tribunal aprecia que, al enfocar su análisis en la responsabilidad subjetiva de la Gerencia Regional No. 5 del FOMAG, el A-quo dejó de lado la necesaria vinculación del superior jerárquico, esto es, la persona a cargo de la Vicepresidencia de la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG, cuya intervención era necesaria como componente del debido proceso. … Con ello, desconoció por completo lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591/91 el cual advierte que el juez se dirigirá al superior del responsable 1 , toda vez que nunca se acreditaron las acciones que

correspondían a la superioridad de la Gerente Regional del Eje Cafetero tendientes a hacer cumplir el fallo, e incluso se desconoce si se inició la investigación disciplinaria, tal como lo ordena la norma. … Como quiera entonces que para la Corporación se tiene establecida una irregularidad que conlleva una violación sustancial al debido proceso y transgrede las formas propias del procedimiento establecido, con miras a permitir que los funcionarios vinculados tengan la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, se dispondrá declarar la nulidad de lo actuado a partir incluso del auto de julio 23 de 2024, por medio del cual se dispuso el requerimiento previo a los funcionarios de la entidad incidentada, con el fin de que ajuste el procedimiento a los lineamientos establecidos en el Decreto 2591/91

Fuentes: Jurisprudencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal. Auto de junio 13 de 2024, radicado 660013107002202400036-02.

1 Sentencia C-367/2014: “[…] El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados [39]. Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas

siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”[40]. […]” – negrillas del Tribunal- [39] Cfr. Sentencia T-123 de 2010.

[40] Supra II, 4.3.3.1.5.INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: 660013107002 2024 00062-02

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA Nº 2 DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Pereira, nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Acta de Aprobación N° 1307

Hora: 2:00 p.m.

Radicación: 66001310700220240006200

1.- VISTOS Debe pronunciarse la Sala en sede de consulta frente a la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pereira (Rda.), mediante la cual sancionó al presidente de la FIDUPREVISORA -JHON MAURICIO MARÍN BARBOSApor no atender el cumplimiento del fallo de tutela emitido a favor de la

señora LILIANA MARÍA PATIÑO BERMÚDEZ.

2.- ANTECEDENTES

BARBOSApor no atender el cumplimiento del fallo de tutela emitido a favor de la señora LILIANA MARÍA PATIÑO BERMÚDEZ. 2.- ANTECEDENTES 2.1.- En mayo 31 de 2024, el juzgado protegió los derechos fundamentales a la salud y vida de la señora LILIANA PATIÑO, dentro de la acción de tutela presentada contra la FIDUPREVISORA S.A. y del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); en consecuencia, le ordenó a la sociedad fiduciaria que: “[…] a través de su representante legal o quien haga sus veces, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, entregue los medicamentos: Acetaminofén + hidrocodona 325 mg +5 mg tabletas, Pantoprazol 40 mg tabletas, Hidróxido de aluminio+magnesio +simeticona 400+400+2, Ciruelax jalea laxante natural de 300 grs, Óxido de zinc calamina al 5% crema de 60 grs., Tibilona 2.5 mg, Carboximetil celulosa al 0.5% solución oftálmica, Clindamicina 1%solución tópica, Ketoconazol shampoo de 200 ml, Crema almipro 500 gr, Tacrolimus al 0.10%, Urea al 10% crema tópica, Pregabalina 75mg, Diclofenaco gel, y Ezopiclona 2mg […]” ,INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: 660013107002 2024 00062-02

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A N°076 Página 3 de 9 prescritos por el médico tratante en mayo 14 de 2024, exigibles a partir del día 19 de ese mes y año. La actuación fue remitida para su eventual revisión2 . 2.2.- La a accionante, por mensaje de correo electrónico de junio 12 de 2024, le informó al despacho que la entidad no estaba cumpliendo el fallo de tutela, por lo cual, promovió el incidente de desacato. 2.3.- Ante tal solicitud, el juzgado adelantó un procedimiento inicial y, agotados los requerimientos previos, la apertura del incidente y el traslado a los funcionarios que estimó competentes 3 , pero finalmente se sancionó por desacato -auto de julio 09/2024 - al doctor JHON MAURICIO MARÍN BARBOSA como presidente de la Fiduprevisora S.A.; no obstante, el Tribunal decretó la nulidad de lo actuado en el incidente por advertirse que el A-quo incurrió en yerros sustanciales en el procedimiento agotado, no solo porque omitió hacer el pronunciamiento de fondo acerca de la responsabilidad subjetiva de la totalidad de funcionarios atados al trámite incidental, sino porque existió una indebida vinculación del responsable de atender el fallo de tutela y de quienes, como superiores, tenían la vocación de hacerlo cumplir.

2.4.- Con posterioridad, el juzgado rehízo el procedimiento y, mediante auto de julio 23 de 2024 , ordenó requerir a la doctora Vanessa Gallego Peláez, en calidad de presidente de la Fiduprevisora S.A., la doctora María Mercedes Petro, como Vicepresidente y a su vez Gerente Nacional de Salud del FOMAG, y “ a quien funge como superior jerárquico de la doctora Vanessa Gallego Peláez”, para que, en el lapso de 48 horas siguientes, adoptaran las medidas necesarias para el cabal cumplimiento del fallo de tutela. 2.5.- Al respecto, la Coordinadora de Tutelas de la Fiduprevisora S.A., informó que la accionante tenía asignada para su atención en salud la E.S.E. Hospital San José de Viterbo (Caldas). Además, destacó que la responsable de atender las decisiones judiciales derivadas de procesos de tutela era la doctora María Mercedes Petro , en calidad de Gerente de Servicios de Salud del FOMAG, y la doctora Magda Lorena Giraldo Parra , como Directora de Prestaciones Económicas.

2 Anotación de junio 14 de 2024, verificado en el portal web de la Rama Judicial, “consulta de procesos unificada”, número de radicación 66001310700220240006200. 3 Se vinculó en la apertura del desacato a: (i) la doctora Vanessa Gallego Peláez, en calidad de presidente de la Fiduprevisora S.A. , (ii) la doctora María Mercedes

Petro, Gerente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , y (iii) el doctor Edwin Alfredo González Rangel, Gerente de Servicios de Salud del.INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: 660013107002 2024 00062-02

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A N°076 Página 4 de 9 2.6.- En auto de agosto 13 de 2024, ordenó requerir nuevamente a la doctora Vanessa Gallego Peláez - Presidente de la Fiduprevisora S.A. -, la doctora María Mercedes Petro -Vicepresidente y a su vez Gerente Nacional de Salud del FOMAG -, y “ a quien funge como superior jerárquico de la doctora Vanessa Gallego Peláez ”, para que, en el lapso de 48 horas siguientes, adoptaran las medidas necesarias para el cabal cumplimiento del fallo de tutela. 2.7.- La Directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A., solicitó al despacho abstenerse de continuar el trámite incidental contra esa sociedad fiduciaria como vocera del FOMAG, dado que se atendió lo requerido por la accionante. Ello, por cuanto la IPS asignada para la dispensación de medicamentos informó que había hecho entrega completa de los pendientes a nombre de la señora LILIANA PATIÑO. 2.8.- El juzgado, tras corroborar telefónicamente con la usuaria que la entrega de medicamentos requeridos fue parcial4 , procedió a dar apertura al incidente de desacato - auto de octubre 21/2024 - en contra de las

funcionarias previamente requeridas. Corrió traslado a las partes e intervinientes por el término de tres días. 2.9.- La Directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A., reiteró que la accionante tiene asignada como IPS la E.S.E. Hospital San José de Viterbo (Caldas), en tanto que la Gerencia de Salud se encontraba adelantando gestiones administrativas para dar cumplimiento a la orden judicial. Pidió abstenerse de continuar el trámite incidental contra esa sociedad fiduciaria como vocera del FOMAG porque se atendió lo ordenado. Además, destacó que la responsable de atender las decisiones judiciales derivadas de procesos de tutela es la señora Lizeth Milady Ossa Castillo , Gerente de la Regional Nº 5 y, como superior jerárquica la doctora Magda Lorena Giraldo Parra , en calidad de Vicepresidenta de la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG. 2.10.- En noviembre 01 de 2024, el juzgado libró nuevo requerimiento, en esta oportunidad a la doctora Lizeth Milady Ossa Castillo - Gerente de la Regional Nº 5y a su superior jerárquica, doctora Magda Lorena Giraldo Parra - Vicepresidenta de la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG-, a efectos de que, en el término de 48 horas, adoptaran las medidas necesarias para el cumplimiento del fallo de tutela. En igual sentido, “ al representante legal de la

4 Constancia obrante en el documento “25InformeIndicentalista”.INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: 660013107002 2024 00062-02

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A N°076 Página 5 de 9 empresa Famag o a quien haga sus veces ”, para que rinda informe y adopte las medidas para el cabal cumplimiento de la sentencia. 2.11.- De nuevo la Directora de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. se pronunció y expuso: (i) la señora LILIANA PATIÑO tiene asignada como IPS QUIROFANO CASALUD S.A.S., (ii) se acreditó el suministro del medicamento magnesio 400MG, por la cantidad de 100 tabletas a favor de la accionante, (iii) reiteró que la responsable de atender las decisiones de tutela es la doctora Lizeth Milady Ossa Castillo, Gerente de la Regional Nº 5, quien recibe notificaciones en el correo tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co. 2.12.- Con lo anterior, en auto de noviembre 15 de 2024, el A-quo ordenó vincular al incidente de desacato iniciado a la doctora Lizeth Milady Ossa Castillo - Gerente de la Regional Nº 5 del FOMAG -, quien ostenta la responsabilidad de acatar el fallo de tutela y fue requerida previamente en los términos del artículo 27 del decreto 2591/91. Se le otorgó el plazo de dos (2) días para ejercer su derecho defensa y contradicción. 2.13.- En respuesta al traslado, la Directora de Gestión Judicial de la

Fiduprevisora S.A. hizo saber que, de los medicamentos “ Magnesio de 200 mgs, Prucaloprida 2 mg Ureaderm 10% Amorofina loceryl 5% Isdin protector 50+ Senosidos LAXACOL 17 MG Kilos, HEEL Ácido hialurónico Diclofenaco Ketoconazol shampoo Acetaminofén forte ”, la entidad se encontraba gestionando lo pertinente para la entrega a la usuaria. 2.14.- El juzgado A-quo, en decisión de noviembre 20 de 2024, advirtió que la orden impartida en el fallo constitucional no se había cumplido a cabalidad, como quiera que la usuaria informó que seguía pendiente del suministro de los medicamentos “ Acetaminofén + hidrocodona 325 mg + 5 mg tabletas ", “ Diclofenaco gel", “Lista 2: "Diclofenaco" (no especifica presentación en la segunda lista)” , “Ketoconazol shampoo de 200 ml ”, “Urea al 10% crema tópica ” y “Ciruelax”, dado que ningún soporte se acreditó sobre la entrega, en tanto que la afiliada los señaló como faltantes. Existió falta de diligencia atribuible a la doctora Lizeth Milady Ossa Castillo -Gerente de la Regional Nº 5 del FOMAG -, al no asegurar el suministro completo y oportuno de los medicamentos que fueron objeto de la orden de tutela a favor de la señora LILIANA PATIÑO, sin obrar justificación alguna. Como consecuencia, sancionó la doctora Lizeth Milady Ossa Castillo -Gerente

de la Regional Nº 5 del FOMAG -, con tres (03) días de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente , por desacato de la sentencia de mayo 31 de 2024.INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: 660013107002 2024 00062-02

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A N°076 Página 6 de 9 3.- Para resolver, SE CONSIDERA

Existe competencia funcional para desatar el grado de consulta surtido sobre la providencia emitida dentro del Incidente de Desacato que se tramitó en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pereira (Rda.). Analizada con detenimiento la actuación seguida en el juzgado a quo, se puede evidenciar que existen fallas que no permiten avalar la sanción impuesta y, por el contrario, como ocurrió en anterior oportunidad, obligan a decretar nula la decisión para que se subsanen las irregularidades denotadas. La anterior afirmación se hace debido a lo siguiente: Para efectos de imponer una sanción por incumplimiento a una sentencia constitucional, es estrictamente necesario que durante el incidente de desacato se sepa quién es la persona encargada de su acatamiento, los motivos por los cuáles no ha lo ha hecho, y, además, quién es el superior de esa persona, para de esa manera poder cumplir lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591/91. En el caso concreto, en el auto que resolvió sobre el incidente de desacato

iniciado, se consideró por el A quo que la funcionaria obligada a observar el fallo de tutela era la doctora Lizeth Milady Ossa Castillo , en su calidad de Gerente Regional No. 5 del FOMAG, funcionaria que se vinculó al trámite incidental de manera sobreviniente, de conformidad a los ajustes en la estructura administrativa de la Fiduprevisora S.A., conclusión que se derivó del informe que presentó la Dirección de Gestión Judicial de la sociedad fiduciaria5 , en el que, además, se indicó que la superioridad jerárquica de la mencionada Gerencia Regional era la Vicepresidenta del Fondo de Prestaciones -Dra. Magda Lorena Giraldo Parra-. De entrada, el Tribunal aprecia que, al enfocar su análisis en la responsabilidad subjetiva de la Gerencia Regional No. 5 del FOMAG, el A-quo dejó de lado la necesaria vinculación del superior jerárquico, esto es, la persona a cargo de la Vicepresidencia de la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG, cuya intervención era necesaria como componente del debido proceso.

5 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”, documento “29InformeFiduprevisora”.INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: 660013107002 2024 00062-02

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A N°076 Página 7 de 9 Con ello, desconoció por completo lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591/91 el cual advierte que el juez se dirigirá al superior del responsable 6 ,

toda vez que nunca se acreditaron las acciones que correspondían a la superioridad de la Gerente Regional del Eje Cafetero tendientes a hacer cumplir el fallo, e incluso se desconoce si se inició la investigación disciplinaria, tal como lo ordena la norma. Sumado a lo anterior, se observa con extrema preocupación que, una vez más, el despacho cognoscente, muy a pesar de las vinculaciones que dispuso en el auto de apertura de octubre 21 de 2024, nada se dijo frente a la presunta responsabilidad de la presidente de la FIDUPREVISORA, para el momento la doctora VANESSA GALLEGO, ni de la Vicepresidenta del FOMAG y Gerente Nacional de Salud del Fondo, doctora María Mercedes Petro. En adición, no puede obviar esta Corporación que, pese al amplio lapso que tardó el impulso procesal del incidente, la actuación carece de soporte alguno - de naturaleza legal o reglamentaria-, para desvirtuar la competencia que, según lo reseñó en su momento el Ministerio Hacienda y Crédito Público7 dentro del presente asunto, recae en (i) la Gerencia Nacional de Salud del FOMAG, directa responsable de los servicios de salud, (ii) la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones del Magisterio FOMAG, superior funcional del anterior, y (iii) la Presidencia de la Fiduprevisora S.A., superior común de los cargos antes destacados, como dependencias con vocación de atender el cumplimiento del fallo en cuestión. Lo dicho porque, frente a la divergencia en la información dentro de la misma

actuación, se exigía al juzgador una verificación mínima, de cara a la estructura organizacional que alega la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG, cuando sus afirmaciones distan de lo manifestado por el órgano que tiene facultades de control y supervisión sobre dicha

6 Sentencia C-367/2014: “[…] El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados [39]. Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”[40]. […]” – negrillas del Tribunal- [39] Cfr. Sentencia T-123 de 2010. [40] Supra II, 4.3.3.1.5. 7 Expediente digital, carpeta “01PirmeraInstancia”, documento “07SolicitudAclaracionMinisterioHacienda”.INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: 660013107002 2024 00062-02

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A N°076 Página 8 de 9 sociedad fiduciaria, pero en este ámbito ningún requerimiento probatorio se exigió en la etapa procesal oportuna. Así las cosas, se evidencia que, una vez más, el juzgado incurrió en yerros sustanciales en el procedimiento agotado, no solo porque se omitió hacer el pronunciamiento de fondo acerca de la responsabilidad subjetiva de los funcionarios atados al trámite incidental, sino porque se omitió la debida vinculación del superior jerárquico de la funcionaria que presuntamente tiene la responsabilidad de cumplir el fallo de tutela. Como quiera entonces que para la Corporación se tiene establecida una irregularidad que conlleva una violación sustancial al debido proceso y transgrede las formas propias del procedimiento establecido, con miras a permitir que los funcionarios vinculados tengan la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, se dispondrá declarar la nulidad de lo actuado a partir incluso del auto de julio 23 de 2024 , por medio del cual se dispuso el requerimiento previo a los funcionarios de la entidad incidentada, con el fin de que ajuste el procedimiento a los lineamientos establecidos en el Decreto 2591/91, vinculándose debidamente a los funcionarios responsables de acatar la orden de tutela, según la naturaleza y estructura de la entidad. Finalmente, la Sala debe ser insistente en el llamado al Juez de primer nivel, dado

que ya en una anterior oportunidad dentro de estas diligencias8 , y antes de esa en otro asunto de similar naturaleza9 , se le previno al funcionario para observe el debido proceso en las actuaciones sometidas a su conocimiento en aras de evitar futuras nulidades, y con mayor rigor en asuntos constitucionales en los que se involucra el derecho a la salud de los afectados, circunstancia que deja entrever su inobservancia a los lineamientos que fija esta Corporación como superior funcional en los precedentes que lo vinculan directamente. 4.- RESUELVE PRIMERO: SE DECRETA LA NULIDAD de lo actuado en el presente incidente de desacato, a partir del auto de julio 23 de 2024, por medio del cual se dispuso el requerimiento previo a los funcionarios de la FIDUPREVISORA, vocera y administradora del Fondo de Prestaciones del Magisterio -FOMAG-; con el fin de que el trámite se ajuste a los lineamientos establecidos en el Decreto 2591/91.

8 Auto de julio 18 de 2024. 9 TSP, Sala Penal. Auto de junio 13 de 2024, radicado 660013107002202400036-02.INCIDENTE DE DESACATO RADICACIÓN: 660013107002 2024 00062-02

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SEGUNDO: Remítanse de inmediato las diligencias al juzgado de origen para lo pertinente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZUÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRÁN

Magistrado