TSDJ PEI SP - 66001310900120230007801-(04-10-2023)

SEGURIDAD SOCIAL / CARÁCTER FUNDAMENTAL Debe recordarse que el derecho a la seguridad social se consagra como una prerrogativa de rango fundamental que debe ser garantizada por el Estado Colombiano a todos los habitantes del territorio nacional, y cuyo carácter es irrenunciable. Además, en la mayoría de eventos ocurre que de su efectiva prestación depende la materialización de otro tipo de derechos como la dignidad humana y el mínimo vital… SEGURIDAD SOCIAL / CALIFICACIÓN PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL / CONCEPTO DE REHABILITACIÓN / NO ES NECESARIO Como quiera que la AFP Protección asevera que no es procedente llevar a cabo la calificación de PCL por cuanto el señor Balmory Ospina no cuenta con un concepto de rehabilitación, esta Corporación se acogerá a lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-427/18…: “ Así las cosas, a pesar de la ausencia del concepto de rehabilitación y a que efectivamente –como lo alega Porvenir S.A.– dicha exigencia se consagra en la ley (artículo 41 de la Ley 100 de 1993), es forzoso concluir que hay lugar a realizar la calificación al accionante, con miras a proteger los derechos constitucionales, previamente mencionados, en especial, si se tiene en cuenta la situación específica de salud que padece…”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Pereira, cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación No. 1092

Hora: 9:20 a.m.

Radicación: 66001310900120230007801 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el representante legal judicial de PROTECCIÓN S.A., contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta capital, a consecuencia de la acción de amparo promovida por el señor BALMORY DE JESÚS OSPINA HEREDIA contra la entidad impugnante y la NUEVA EPS.

2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea en el escrito de tutela el accionante, se puede concretar así: (i) padece varios problemas de salud que le han disminuido sus destrezas físicas, lo que le impide desarrollar actividades laborales, familiares y sociales; (ii) en mayo 16 de 2023 radicó ante la AFP PROTECCIÓN S.A. con el fin de que procediera aSentencia de tutela de 2ª instancia N° 160 radicación: 66001310900120230007801

Accionante: Balmory de Jesús Ospina Heredia Confirma Página 2 de 6 efectuar la calificación de PCL; (iii) en mayo 31 de 2023 le solicitó a la NUEVA EPS expedir el concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable, y remitirlo a la AFP;

(iv) las entidades accionadas no han emitido pronunciamiento alguno; (v) no posee los recursos económicos para acudir directamente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y asumir directamente el pago de honorarios; (vi) requiere adelantar el proceso con la finalidad de acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales, y que, en consecuencia, se ordene a la NUEVA EPS expedir el concepto de rehabilitación y remitirlo a PROTECCIÓN, y a la AFP iniciar el proceso de calificación de PCL. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- El juzgado admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma a la AFP PROTECCIÓN y a la NUEVA EPS -auto de julio 14 de 2023-, entidades que se pronunciaron así: - La apoderada judicial de la NUEVA EPS señaló que según informe del área de Medicina Laboral no se evidencia que el accionante registre datos de incapacidades prolongadas, recientes y continuas mayores de 120 días. Sin embargo, con el fin de atender las solicitudes del afiliado, generaron la autorización No 3178-211209910 con el prestador externo REN Consultores, quienes serán los encargados de elaborar concepto de rehabilitación acorde a la historia clínica, y posteriormente se notificará a la AFP para que inicie el proceso de calificación de PCL. Por tanto, la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental, razón suficiente para no acceder a las pretensiones de la acción de tutela. - La representante legal judicial de la AFP PROTECCIÓN informó que efectivamente el accionante presentó un derecho de petición ante la entidad, pero el mismo fue atendido en julio 11 de 2023, y se dio respuesta de forma detallada y precisa frente a lo pedido,

• La representante legal judicial de la AFP PROTECCIÓN informó que efectivamente el accionante presentó un derecho de petición ante la entidad, pero el mismo fue atendido en julio 11 de 2023, y se dio respuesta de forma detallada y precisa frente a lo pedido, notificación enviada a través del correo electrónico del actor. En la respuesta se indicó que para poder acceder a lo pedido era necesario contar con el concepto de rehabilitación emitido por la EPS, el cual no ha sido recibido.

Pidió que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado. 3.2.- El despacho, mediante providencia de julio 26 de 2023, amparó el derecho fundamental a la seguridad social del señor OSPINA HEREDIA, y le ordenó a la AFP PROTECCIÓN que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la sentencia, realice las gestiones administrativas pertinentes con el fin de que el accionante sea valorado y se determine en primera oportunidad su pérdida de capacidad laboral. Desvinculó a la NUEVA EPS.Sentencia de tutela de 2ª instancia N° 160 radicación: 66001310900120230007801

Accionante: Balmory de Jesús Ospina Heredia Confirma Página 3 de 6

Para llegar a la anterior determinación, el a quo argumentó que el señor BALMORY OSPINA no ha podido iniciar el trámite de calificación de PCL por no contar con incapacidades continuas, situación que a todas luces vulnera sus derechos fundamentales, por cuanto se le solicita al accionante requisitos imposibles de acreditar,

por cuanto es claro que el actor no tiene incapacidades continuas que hagan viable la emisión del concepto de rehabilitación, y aunque la EPS adujo que generó autorización para la prestación del servicio, ello no garantiza que el mismo sea expedido en los términos solicitados por el demandante. La exigencia realizada por la AFP resulta innecesaria y dilatoria, ya que no generaría ningún efecto en lo que tiene que ver con el trámite de calificación de PCL, por cuanto no se han decretado incapacidades, y no se está exigiendo el reconocimiento de las mismas, ni se está endilgando responsabilidad a las accionadas sobre ese punto; es decir, el escenario sobre el cual exige el concepto de rehabilitación de sus afiliados, no se acompasa con la situación particular del accionante, a quien le asiste el derecho a obtener la calificación de PCL. 4.- IMPUGNACIÓN La apoderada judicial de la AFP PROTECCIÓN impugnó la decisión y solicitó que se revoque el fallo, a cuyo efecto presentó similares argumentos a lo expuesto ante el juez de primera de instancia en la respuesta al traslado de la acción de tutela, para adicionar que en caso de que no prosperar la apelación, se conceda la protección de la tutela transitoriamente, conforme a lo regulado por el artículo 8 del Decreto 2591/91. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, de conformidad con las

facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto que contiene el fallo impugnado, en cuanto tuteló el amparo pretendido por el señor BALMORY OSPINA. De acuerdo con el resultado, se adoptará la determinación pertinente, ya sea convalidando la providencia, modificándola o revocándola, en los términos que lo solicita la entidad recurrente. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna.Sentencia de tutela de 2ª instancia N° 160 radicación: 66001310900120230007801

Accionante: Balmory de Jesús Ospina Heredia Confirma Página 4 de 6

De la información arrimada al dosier, se aprecia que el accionante OSPINA HEREDIA reclama la protección de sus derechos fundamentales que considera vulnerados por parte de la AFP PROTECCIÓN, al no haber procedido con la iniciación del trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, con el argumento de no contar la con concepto de rehabilitación. Debe recordarse que el derecho a la seguridad social se consagra como una prerrogativa de rango fundamental que debe ser garantizada por el Estado Colombiano a todos los habitantes del territorio nacional, y cuyo carácter es irrenunciable. Además,

en la mayoría de eventos ocurre que de su efectiva prestación depende la materialización de otro tipo de derechos como la dignidad humana y el mínimo vital, en especial, si se le mira de cara al reconocimiento de las contingencias especiales de invalidez, vejez o muerte. Por tanto, puede afirmarse que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral se constituyen en una de las formas en que se alude al derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que con él no se busca un mero concepto, sino verificar el eventual cumplimiento de uno de los requisitos de base para que el calificado se haga acreedor a una pensión de invalidez. Como quiera que la AFP PROTECCIÓN asevera que no es procedente llevar a cabo la calificación de PCL por cuanto el señor BALMORY OSPINA no cuenta con un concepto de rehabilitación, esta Corporación se acogerá a lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-427/18, que en un caso similar protegió el amparo y señaló: “ Atendiendo a la importancia del derecho que tienen las personas dentro del Sistema de Seguridad Social de recibir una calificación de su pérdida de capacidad laboral y la incidencia de ésta para lograr la obtención de prestaciones económicas y asistenciales, de las cuales dependan los derechos fundamentales a la seguridad social o al mínimo vital, se considera que todo acto dirigido a dilatar o negar injustificadamente su realización, es contrario a la Constitución y al deber de protección de las garantías iusfundamentales en que ella se funda.” […] Como se deriva de los hechos expuestos, en este caso, la no realización de la

calificación por pérdida de la capacidad laboral al accionante, está repercutiendo en la garantía de sus derechos constitucionales. En primer lugar, se afecta su derecho a la seguridad social, comoquiera que se le está impidiendo iniciar el trámite dirigido a obtener como pretensión final una pensión de invalidez, por haber cotizado al Sistema de Seguridad Social, para cubrir una contingencia derivada de la enfermedad que le fue diagnosticada y que le impide trabajar. En este punto ha de recordarse, como fue dicho en las consideraciones generales de esta providencia, que la pensión es una prestación pecuniaria que pretende proteger el derecho a la vida digna y a mínimo vital del afiliado, que al ver disminuida su capacidad laboral no puede continuar generando ingresos, al mismo tiempo que ampara a su núcleo familiar, el cual puede ver comprometida su calidad de vida, sin el otorgamiento de dicha prestación.Sentencia de tutela de 2ª instancia N° 160 radicación: 66001310900120230007801

Accionante: Balmory de Jesús Ospina Heredia Confirma Página 5 de 6

En segundo lugar, existe una afectación al debido proceso, toda vez que se le está imponiendo al actor una barrera injustificada para obtener un dictamen que determine su pérdida de capacidad laboral y que, en caso que corresponda, le permita iniciar el trámite para obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. Esta última circunstancia plantea también una eventual afectación del derecho al mínimo vital, ya que, en razón de su enfermedad, el accionante no

pudo continuar trabajando y aún no puede iniciar el trámite para obtener la cobertura de protección jurídica que brinda el ordenamiento jurídico por el riesgo derivado de la enfermedad que padece, de manera que se encuentra en un escenario en el que no percibe ingreso alguno.

Así las cosas, a pesar de la ausencia del concepto de rehabilitación y a que efectivamente –como lo alega Porvenir S.A.– dicha exigencia se consagra en la ley (artículo 41 de la Ley 100 de 1993), es forzoso concluir que hay lugar a realizar la calificación al accionante, con miras a proteger los derechos constitucionales, previamente mencionados, en especial, si se tiene en cuenta la situación específica de salud que padece, la cual se ha mantenido por más de un año y que, según su médico, pareciera no tener pronóstico de recuperación.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que ordenar la realización de un concepto de rehabilitación dilataría aún más en el tiempo el eventual reconocimiento de una pensión de invalidez, máxime cuando dicho concepto cumple con funciones que en este caso resultan innecesarias, pues es claro que en el sub-judice no se han decretado incapacidades que supongan determinar a quién corresponde su pago y tampoco hay lugar a establecer si debe llevarse a cabo una reincorporación, readaptación o reubicación ocupacional, pues, se reitera, el accionante actualmente pertenece al régimen subsidiado de salud y no puede ejercer ninguna actividad laboral -negrilla y subraya de la Sala-

[…] 7.4. Una vez establecido por la Corte que el señor Vélez Cardona tiene derecho a ser calificado, corresponde determinar en cabeza de quién está dicha obligación. Al respecto, según lo dispone el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, le corresponde, en una primera oportunidad, a Colpensiones, a las Administradoras de Riesgos Laborales, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte y a las EPS, proferir el dictamen que determina la pérdida de capacidad laboral.

En este caso, el accionante acude al fondo de pensiones Porvenir S.A. [45], pues realizó aportes a dicha administradora, de suerte que, en caso de cumplirse los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993, será ésta a quien le corresponda asumir el pago de la pensión de invalidez del accionante. Así las cosas, dado que no se busca obtener prestaciones del sistema de salud, es al fondo a quien le compete, a través de Alfa Seguros S.A. –compañía de seguros con quien Porvenir S.A. contrató el seguro previsional para asumir el riesgo de invalidez de sus afiliados–, efectuar el dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral.” Es verdad que el demandante no ha podido acceder a un concepto de rehabilitación por parte del médico laboral, ya que la EPS no lo genera por considerar que el actor no cuenta con incapacidades continuas; empero, la ausencia de ese concepto, como lo indicó la Corte Constitucional, no se puede constituir en una barrera para acceder a la

valoración de la pérdida de capacidad laboral, máxime cuando se trata de un concepto que tiene mayor relevancia cuando se hace necesario definir cuál es la entidadSentencia de tutela de 2ª instancia N° 160 radicación: 66001310900120230007801

Accionante: Balmory de Jesús Ospina Heredia Confirma Página 6 de 6 competente para pagar incapacidades, y ese no es el caso que se presenta en este asunto.

Así las cosas, le asistió razón al funcionario de primer grado cuando concluyó que la AFP PROTECCIÓN debía proceder con la iniciación del trámite de la calificación de PCL; por lo mismo, se le dará cabal confirmación al fallo confutado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en julio 26 de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales del señor BALMORY DE JESÚS OSPINA HEREDIA vulnerados por la AFP PROTECCIÓN.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado