TSDJ PEI SP - 66001310900320240002601-(19-04-2024)

DEBIDO PROCESO / CONCURSO DE MÉRITOS / INTEGRACIÓN CONTRADICTORIO / NULIDAD Analizada con detenimiento la actuación surtida, se observa que no es posible desatar la impugnación formulada y, en su defecto, la Sala debe pronunciarse acerca de una irregularidad sustancial presentada en desarrollo del trámite adelantado en el juzgado de primer nivel, dado que no se integró en debida forma el contradictorio… al resolver sobre la admisión y trámite de la acción constitucional, nada se dijo sobre la vinculación de quienes ostentan igual condición, esto es, aspirantes en el Proceso de Selección DIAN 2022 que superaron el puntaje mínimo en las pruebas aplicadas en la FASE I, no solo para el empleo de interés del actor sino para todos los empleos ofertados en dicha convocatoria… Para el Tribunal, dada la naturaleza del asunto en discusión, es necesario garantizar a las personas que bajo las condiciones descritas puedan tener interés en las resultas del caso, ya que, de salir avante la pretensión del accionante, se afectaría innegablemente las situaciones administrativas existentes de tal colectivo… DEBIDO PROCESO / CONCURSO DE MÉRITOS / TERCEROS CON INTERÉS / VINCULACIÓN La jurisprudencia constitucional ha establecido que la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, lo mismo que su falta de vinculación al proceso, generan una irregularidad que vulnera el debido proceso. Al respecto, en auto 115A de 2008 se dijo lo siguiente: “Por ende, puede decirse que la falta u omisión en la

notificación de las decisiones proferidas en el trámite de una acción de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo en la misma, surge como una irregularidad que no sólo vulnera el debido proceso, sino que puede llegar a constituirse en una verdadera denegación de justicia, a más de comprometer otros derechos de quienes no pudieron intervenir en el trámite de la misma por desconocimiento de tal actuación judicial.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Acta de Aprobación No. 367

Radicación: 66001310900320240002601 1.- VISTOS Se procedería por medio de este proveído a desatar la impugnación interpuesta por el señor DANIEL ALEJANDRO ARBOLEDA GUEVARA, contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira (Rda.), con ocasión de la acción de tutela por él promovida, de no ser porque se advierte una irregularidad sustancial en el procedimiento que afecta garantías esenciales.

2.- DEMANDA De lo expuesto por el accionante en su solicitud de tutela, se extrae lo siguiente:Acción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109003 2024 00026 01

Accionante: Daniel Alejandro Arboleda Guevara Decreta nulidad

A N° 033 Página 2 de 8

(i) Participó en el “PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 MODALIDAD DE INGRESO”, para

Accionante: Daniel Alejandro Arboleda Guevara Decreta nulidad

A N° 033 Página 2 de 8 (i) Participó en el “PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 MODALIDAD DE INGRESO”, para el cargo de GESTOR II (OPEC-198468), código de empleo 302, grado 2. (ii) Fue admitido y aprobó la FASE I, correspondiente a las pruebas de competencias básicas u organizacionales -resultado parcial 85.88-, conductuales o interpersonalesresultado parcial 84.30y de integridad - resultado parcial 86.00-; (iii) Considera que, conforme lo estableció el acuerdo de convocatoria (CNT22AC000008 de diciembre 29 de 2022), en la FASE II -CURSO DE FORMACIÓN-, para cada vacante en los empleos ofertados, se llamarían a quienes ocuparen los 3 primeros puestos por vacante, es decir, para el cargo de su interés, con 143 vacantes, se deben citar a los aspirantes que ocupen los primeros 429 puestos, y quienes estén en condiciones de empate deben ser incluido en los respectivos puestos de empate, según la posición que ocupen; (iv) La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, al dar respuesta a diversas consultas de otros aspirantes sobre esa específica regla, convalidó el referido criterio de selección, según los conceptos que emitió en octubre 24 y diciembre 12 de 2023; (v) Sin embargo, la misma entidad emitió un nuevo concepto en diciembre 29 de 2023,

en el cual se varió el criterio y condicionó el número de aspirantes que se llamarían a la FASE II por empleo ofertado, pues indicó que la citación de aspirantes por vacante se haría en el orden de mejor puntaje, incluso con aquellos que tienen empate dentro de una misma posición, de manera que si con la primera posición se completa el grupo para las vacantes habilitadas por empleo, solo se citarán los aspirantes de aquella primera posición, pero en caso de que el último de los llamados esté en empate con otros, aquellos serán incluidos en el grupo; (vi) La página SIMO, plataforma empleada para la administración y publicación de resultados del concurso, no permite consultar la posición que tiene en el empleo de su interés, solo se evidencia el puntaje por aspirante llamado a la FASE II. (vii) La CNSC generó una expectativa frente a la posibilidad de ingreso a la carrera administrativa, pero al cambiar la postura sobre la regla de puestos a llamar por vacante del empleo ofertado, lo que le impidió avanzar en el proceso, se vulneró el principio de igualdad dado que solo pasaron a la segunda fase algunos aspirantes que se encuentran en posición de empate, y se excluyeron a otros que también ostentan dicha posición; (viii) Considera que fueron vulnerados sus derechos fundamentales a igualdad, debido proceso y acceso a cargo públicos, por parte la CNSC y la Fundación Universitaria Área Andina, ya que no consideraron los tres (3) primeros puestos por cada una de las 143 vacantes del empleo ofertado de su interés, conforme a las reglas fijadas en el Proceso de Selección DIAN 2022 y lo establecido en el Decreto Ley 71 de 2020 -art.

29.2-.Acción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109003 2024 00026 01

Accionante: Daniel Alejandro Arboleda Guevara Decreta nulidad

A N° 033 Página 3 de 8 (ix) El acto administrativo expedido por la CNSC, solo citó a los aspirantes “que ocuparon empate en el tercer puesto de las vacantes que en la FASE I obtuvieron un puntaje en empate […], no fueron convocados en estricto orden de puntaje los aspirantes y en los puestos que les corresponden”, cuando debió organizarlos por puesto en el orden del puntaje, es decir, quienes ocuparon en conjunto un determinado puesto, debieron ser llamados en razón del puesto específico que ocuparon en grupo, pero no desplegarlos en orden descendente; (x) Pese a estar entre los 429 mejores puntajes -puesto 388-, según la posición de empate por vacante, el señor DANIEL ARBOLEDA fue excluido de la FASE II del concurso. La CNSC limitó el número de aspirantes a tres por vacante, sin tener en cuenta el número de personas que, con empate, ocupaban los tres primeros puestos frene a cada vacante del empleo ofertado; (xi) Se generó inseguridad jurídica en el proceso de selección de la convocatoria DIAN 2022, toda vez que se dio un cambio drástico en las expectativas y derechos adquiridos por los participantes de la convocatoria, lo que confluye en incertidumbre y vulnerabilidad, con transgresión al principio de igualdad, pues solo se permitió el acceso a la FASE II de

algunos aspirantes con puntajes en posición de empate, pero a otros no. Se desconoció el mérito en el proceso de selección; (xii) Los cursos de formación ya iniciaron, por lo que el medio de control previsto por el legislador para el asunto planteado no resulta adecuado para reclamar el amparo a los derechos invocados, conculcados por formalidades que riñen con el derecho sustancial del mérito; (xiii) la tutela es el único medio de defensa eficaz por su inmediatez para garantizar los derechos fundamentales en pugna; (xiv) por los mismos hechos, otros participantes han presentado acciones de tutela, y han resultado favorecidos con las decisiones adoptadas. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la CNSC que: (i) acate el acuerdo de convocatoria -№ CNT2022AC000008 de diciembre 29 de 2022-, sin dar interpretaciones que pongan en situación de desventaja a los participantes; (ii) dar validez al concepto que emitió la CNSC -rad. 2023RS141682 de octubre de 2023-, y se establezca que, para cada vacante ofertada de los empleos misionales, se llamarán al respectivo Curso de Formación a los concursantes que aprobaron la Fase I y ocupen los tres primeros puestos por vacante y, en condiciones de empate de varios aspirantes por puesto, aquellos se ubicarán en una misma posición, siempre y cuando se cumpla la condición referida a los tres primeros puestos por vacante; (iii) se admita como prueba y

precedente constitucional la acción de tutela que impulsó ANA MARÍA CARO PULGAR, radicado 13001310300720240002900, con fallo de enero 30 de 2024. 3.- TRÁMITE Y FALLOAcción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109003 2024 00026 01

Accionante: Daniel Alejandro Arboleda Guevara Decreta nulidad

A N° 033 Página 4 de 8 3.1.- Admitida la tutela –febrero 23 de 2024-, el despacho dispuso vincular a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANy FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA, entidades se pronunciaron así: 3.2.- El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en lo concreto del asunto, advirtió que, aun cuando colaboró armónicamente con las acciones previas al desarrollo de la convocatoria, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCes la competente para dar respuesta a las situaciones presentadas en las etapas del PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 . Solicitó la desvinculación de esa Unidad Administrativa Especial por inexistencia de vulneración de su parte frente a los derechos invocados y porque carece de legitimidad en la causa por no ser la encarda de atender los reclamos del actor. 3.3.- El coordinador jurídico de Proyectos del Consorcio Mérito Dian 06/2023, la

Fundación Universitaria del Área Andina, sobre el particular, luego de argüir la reglas que rigen el proceso de selección en cuestión, destacó que el señor DANIEL ARBOLEDAinscrito para la OPEC 198468-, pese a que en las pruebas aplicadas en la FASE I obtuvo un puntaje superior al mínimo reglado para avanzar a la siguiente etapa, no alcanzó una posición meritoria para ser llamado al curso de formación -FASE II-; ello, teniendo en cuenta que la oferta del empleo es de 143 vacante, por lo que, conforme a las disposiciones del artículo 20 del Acuerdo de Convocatoria -Ac. CNT2022AC000008 de diciembre 29 de 2022, mod. Acuerdo 24 de febrero 15 de 2023, junto con su Anexo Técnico-, fueron llamados 429 aspirantes. Afirmó que el Consorcio no ha recibido traslado alguno de peticiones por parte del accionante u otro aspirante. La acción tutela resulta improcedente porque no satisface el requisito de subsidiariedad. El referente que se propone -tutela interpuesta por ANA MARÍA CARO PULGARno es aplicable al caso concreto. La entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. Solicitó se denieguen las pretensiones, se declare carencia actual de objeto y, subsidiariamente, pidió declarar la improcedencia de la acción. 3.4.- El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC-, solicitó que se declare improcedente la acción porque no satisface el presupuesto

de subsidiariedad, ante la existencia del medio de control -nulidad y restablecimiento del derechoy, de los hechos, no se puede inferir la configuración de un perjuicio irremediable en relación con alguno de los intereses o derechos invocados. Tampoco se cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa. La parte accionante cuenta con una simple expectativa, y no da origen al derecho de admisión Desde el inicio del Proceso de Selección se dio a conocer la normatividad que rige el mismo, Acuerdo de Convocatoria No. 08 de 2022 modificado parcialmente por el Acuerdo No. 24 de 2023 y su Anexo modificatorio y demás disposiciones.Acción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109003 2024 00026 01

Accionante: Daniel Alejandro Arboleda Guevara Decreta nulidad

A N° 033 Página 5 de 8 Bajo las reglas de la convocatoria, serán llamados a realizar el Curso de Formación tres aspirantes por vacante de la misma OPEC -el cual define como grupo de aspirantes por OPEC-, que hayan superado el puntaje mínimo aprobatorio de la FASE I y obtengan los mejores puntajes -tres por vacante-, incluidos los que se encuentran en empate dentro de la misma posición. Es el puntaje el que permite ordenar a los aspirantes según sus méritos. Si el grupo se completa con la primera posición, solo se citarán a los aspirantes ubicados en esta, pero si no, en el estricto orden de mérito, se procederá a citar a los aspirantes con segundo mejor puntaje o posición, incluyendo sus empates, hasta agotar

el número total de aspirantes que deben ser citados para cumplir con el grupo de aspirantes de la respectiva OPEC. La pretensión del accionante, conlleva la violación del principio de legalidad. Conforme al puntaje ponderado -35.27se relega al orden 876 dentro de los 1664 aspirantes, en tanto que solo procedía citar 429 aspirantes para el curso de formación por las 143 vacantes de la OPEC. Esa interpretación guarda relación con las normas reseñadas y con en el Decreto Ley 71 de 2020 -ACUERDO RECTOR DEL PROCESO DE SELECCIÓN-, por lo que la CNSC ha respetado en todo momento el principio de legalidad. En ningún momento se han cambiado abruptamente las normas del del proceso de selección, están y permanecen incólumes y se expidieron en cumplimiento de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que las sustentan. La corrección oficiosa de yerros advertidos en las respuestas brindadas a los peticionarios con ocasión de los cursos de formación, no representa la modificación de normas prexistentes en el Proceso de Selección DIAN 2022, ni tampoco generan expectativas respecto del ingreso a la carrera administrativa en la planta de personal de la DIAN. 3.5.- Agotado lo anterior, dentro del plazo constitucional, el Juzgado mediante providencia de marzo 08 de 2024 resolvió declarar improcedente la tutela que invocó el señor DANIEL ALEJANDRO ARBOLEDA GUEVARA, porque no se satisface el principio de subsidiariedad de la acción.

Para llegar a la anterior decisión, la funcionaria de primera sede argumentó que, para atender la controversia planteada por el señor DANIEL ARBOLEDA, existe otro mecanismo de defensa judicial, en tanto que el interesado no acreditó porqué resulta ineficaz esa herramienta ordinaria, dado que la simple manifestación de que los términos del procedimiento ordinario son más extensos es insuficiente para activar la competencia del juez constitucional. Tampoco se ilustró sobre la existencia de un perjuicio irremediable grave e inminente, a efecto de emplear la tutela como mecanismo transitorio. 4.- IMPUGNACIÓN El señor DANIEL ALEJANDRO ARBOLEDA GUEVARA impugnó la decisión y, tras reiterar su oposición al criterio que aplicó la CNSC para excluirlo de la FASE II delAcción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109003 2024 00026 01

Accionante: Daniel Alejandro Arboleda Guevara Decreta nulidad

A N° 033 Página 6 de 8 PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022, el cual difiere de conceptos anteriores emitidos por la misma entidad en desarrollo del mismo proceso, censuró la determinación del despacho de primer nivel al declarar la improcedencia de la acción porque, en su sentir, con las actuaciones de la CNSC se está causando un perjuicio irremediable, dado que, una vez terminado el curso de formación de la FASE II en un periodo no superior a dos meses, los cargos ofertados serán provistos por los aspirantes que sí fueron llamados y,

en consecuencia, no habrá lugar a materializar reclamo alguno, por ello se requiere la intervención del juez constitucional. La satisfacción de los derechos fundamentales vulnerados no puede diferirse indefinidamente hasta la culminación de un proceso ordinario, cuando ya el periodo en disputa haya terminado y, probablemente, no haya una vacante en el empleo de su interés. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Existe competencia funcional para decidir la impugnación incoada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira (Rda.), de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. Analizada con detenimiento la actuación surtida, se observa que no es posible desatar la impugnación formulada y, en su defecto, la Sala debe pronunciarse acerca de una irregularidad sustancial presentada en desarrollo del trámite adelantado en el juzgado de primer nivel, dado que no se integró en debida forma el contradictorio; ello, como quiera que se hacía indispensable que todas las partes con algún interés sustancial en el asunto, fueran atadas al mismo y de esa forma permitirles la oportunidad para que ejerzan los derechos de defensa y contradicción. En ese sentido se tiene lo siguiente: Los planteamientos del señor DANIEL ARBOLEDA, en esencia, se enfocan en el presunto desconocimiento del debido proceso administrativo por parte de la CNSC y la Fundación Universitaria del Área Andina dentro del PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022, convocatoria en la que se inscribió para la OPEC 198468; ello, como

consecuencia del criterio aplicado para la citación a la FASE II -CURSO DE FORMACIÓNde dicho proceso de selección, en virtud del cual, pese a que superó el puntaje mínimo en las pruebas aplicadas en la primera fase, el actor fue excluido. Según lo afirmó, las entidades aplicaron de manera incorrecta y caprichosa las reglas previstas para la convocatoria pública, al limitar injustificada el número de aspirantes en los puestos habilitados por las vacantes publicadas para el empleo ofertado -OPEC 198468-. No obstante, al resolver sobre la admisión y trámite de la acción constitucional, nada se dijo sobre la vinculación de quienes ostentan igual condición, esto es, aspirantes en el PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 que superaron el puntaje mínimo en las pruebas aplicadas en la FASE I, no solo para el empleo de interés del actor sino para todos los empleos ofertados en dicha convocatoria , en la medida que tenían igual expectativa de ser llamados a la FASE II -CURSO DE FORMACIÓNy, además, la cuestionada interpretación de la regla de selección los afectó de igual manera.Acción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109003 2024 00026 01

Accionante: Daniel Alejandro Arboleda Guevara Decreta nulidad

A N° 033 Página 7 de 8 Para el Tribunal, dada la naturaleza del asunto en discusión, es necesario garantizar a las personas que bajo las condiciones descritas puedan tener interés en las resultas del caso, ya que, de salir avante la pretensión del accionante, se afectaría

innegablemente las situaciones administrativas existentes de tal colectivo, tanto para quienes fueron llamados al curso de formación como aquellas personas no recibieron citación, con el fin de salvaguardar los derechos a la igualdad, debido proceso, contradicción y defensa. Por tanto, se hace evidente que no se integró el litis consorcio necesario, circunstancia que tiene la entidad suficiente para declarar la nulidad de lo tramitado y ordenar su devolución al funcionario a quo para que se rehaga en debida forma la actuación. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, lo mismo que su falta de vinculación al proceso , generan una irregularidad que vulnera el debido proceso. Al respecto, en auto 115A de 2008 se dijo lo siguiente: “Por ende, puede decirse que la falta u omisión en la notificación de las decisiones proferidas en el trámite de una acción de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo en la misma, surge como una irregularidad que no sólo vulnera el debido proceso, sino que puede llegar a constituirse en una verdadera denegación de justicia, a más de comprometer otros derechos de quienes no pudieron intervenir en el trámite de la misma por desconocimiento de tal actuación judicial. Por ello, cuando la providencia con la cual se admite una acción de tutela y se da inicio al trámite de la misma, deja de notificarse a las partes o terceros con interés legítimo, implica que quienes no fueron notificados, no tienen la posibilidad de intervenir en la misma,

desconociéndoseles el debido proceso y de paso, pudiendo afectar otros derechos fundamentales cuya afectación podría suponer una clara violación de los mismos.” Pese a la informalidad de la acción de tutela, es posible que quien a ella acuda no determine con la claridad suficiente qué dependencias son las que afectan sus derechos o tienen obligación en su protección; por tal motivo, el juez de tutela debe prestar atención en aras de detectar cualquier falencia en ese sentido, y proceder a enderezar la actuación mediante la vinculación de quienes tienen una injerencia en el asunto.

Obsérvese: “Ahora bien, aun cuando en principio es al demandante a quien le corresponde identificar al presunto infractor de sus derechos, la jurisprudencia ha precisado que al juez de tutela le asiste la obligación subsidiaria de integrar de oficio la causa pasiva o el legítimo contradictorio, cuando encuentre que el actor ha citado a quien en realidad no es responsable de la conducta imputada o, en su defecto, cuando observe que no ha referenciado a la totalidad de los sujetos que están involucrados en la amenaza o violación alegada”. 1

Para este caso específico, es claro que, no obstante, la protección se reclama específicamente por el señor DANIEL ALEJANDRO ARBOLEDA GUEVARA, existen una pluralidad de personas que resultarían afectadas, directa o indirectamente, con la

1 Auto 257 del 13-Sep-06, M.P. Dr. Rodrigo Escobar GilAcción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109003 2024 00026 01

Accionante: Daniel Alejandro Arboleda Guevara Decreta nulidad

A N° 033 Página 8 de 8 providencia judicial que se adopte, y por lo mismo se hace impostergable su vinculación para los efectos ya reseñados.

Accionante: Daniel Alejandro Arboleda Guevara Decreta nulidad

A N° 033 Página 8 de 8 providencia judicial que se adopte, y por lo mismo se hace impostergable su vinculación para los efectos ya reseñados.

Así las cosas, no queda alternativa diferente que decretar la nulidad de la sentencia objeto de apelación, con el fin de que se proceda de inmediato a integrar el contradictorio en los términos indicados. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE DECRETA LA NULIDAD del fallo de marzo 08 de 2024 proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira (Rda.), por las razones aducidas en el cuerpo motivo de esta providencia, a efectos de integrar en debida forma el contradictorio.

SEGUNDO: Remítanse de inmediato las diligencias al juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado En ausencia justificada