TSDJ PEI SP - 66001310900620230011801-(16-11-2023)

ACCIÓN DE TUTELA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD / SUBSIDIARIEDAD El artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. (…) Para la Colegiatura, tal como lo concluyó el funcionario de primera sede, la protección invocada no resulta procedente por cuanto es claro que existe la vía ordinaria para dirimir conflictos como el planteado; en este caso, el de la reliquidación pensional, proceso en el que incluso se puede debatir sobre la autenticidad de los documentos que se dice son irregulares. ACCIÓN DE TUTELA / SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL Acerca de la procedencia de la acción de tutela la Corte Constitucional ha expresado: “Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita que: (i) el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) “siendo apto para

conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”. ACCIÓN DE TUTELA / SUBSIDIARIEDAD / EXCEPCIONES / PERJUICIO IRREMEDIABLE Este perjuicio se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 1282

Hora: 2:40 p.m.

Radicación: 66001310900620230011801 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el señor Luis Aurelio Giraldo Correa, frente al fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito

de esta capital, con ocasión de la acción de tutela impetrada contra COLPENSIONES, el Ministerio del Trabajo y la Fiscalía 362 Seccional -Unidad Fe Pública y Orden Económico-.

2.- DEMANDASentencia de tutela de 2ª instancia N° 187

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Accionante: Luis Aurelio Giraldo Correa Confirma Página 2 de 7

Lo narrado en el escrito de tutela por el accionante, se puede concretar así: (i) se encuentra afiliado a COLPENSIONES y durante el tiempo que vivió en España realizó aportes a pensión en ese país, con el fin de completar las semanas de cotización que ya contaba en Colombia; (ii) en el año 2017 inició proceso para obtener la pensión de vejez, pero la misma fue negada por COLPENSIONES, igualmente le fue negada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, decisiones contra las cuales interpuso los recursos de ley, pero la AFP las confirmó; (iii) solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión de vejez, y la AFP mediante Resolución SUB 290245 de octubre de 2022 reconoció la pensión a prorrata en la suma de $625.961, por convenido Colombia – España; (iv) interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en noviembre de 2022, toda vez que cuenta con 5.818 días cotizados en Colombia y 3.456 en España, que suman en total 1324 semanas; (v) COLPENSIONES al desatar el mencionado recurso le hizo saber que se

encuentra adelantando investigación administrativa especial conforme a lo dispuesto en el artículo 243 de la ley 1450/11, por sospecha de fraude, y que la petición sería atendida una vez finalizada la respectiva investigación; (vi) en marzo 17 de 2023 envió derecho de petición al MINISTERIO DEL TRABAJO en el cual solicitó se le informara si existe alguna irregularidad en la documentación remitida desde España; (vii) la cartera ministerial informó que no es de su competencia demostrar ante COLPENSIONES la autenticidad de los documentos allegados; (viii) en marzo 17 de 2023 le solicitó a COLPENSIONES explicara las razones o fundamentos para dar inicio a la investigación por fraude; (ix) la investigación le tiene detenido el proceso para presentar solicitud de reconocimiento prorrata por parte de España; (x) la AFP le informó que remitió el trámite a la Fiscalía General de la Nación; (xi) no ha obtenido respuesta sobre el proceso de envío de los formularios ES/CO-01 y ES/CO-02 por parte de COLPENSIONES al MINISTERIO DEL TRABAJO para efectos de que se envíe a la entidad de enlace en España; (xii) la situación que se presente actualmente lo perjudica, toda vez que debe seguir laborando para solventar sus necesidades básicas, por cuanto la pensión no le alcanza a cubrir todas las obligaciones.

Pide la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social, y en consecuencia, se emitan las siguientes órdenes: (i) que COLPENSIONES proceda con la remisión de los formularios ES/CO-01 y ES/CO-02 al MINISTERIO DEL TRABAJO; (ii) que

la FISCALÍA 362 SECCIONAL realice el envío del expediente iniciado por COLPENSIONES; (iii) que se verifique la autenticidad de los documentos que fueron enviados por España para dar inicio al trámite de la pensión; y (iv) que COLPENSIONES realice las notificaciones con transparencia. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la acción de tutela contra COLPENSIONES, el MINISTERIO DEL TRABAJO y la FISCALÍA 362 SECCIONAL -mediante auto de septiembre 27 de 2023-, el juzgado de instancia dispuso correr traslado a las entidades accionadas, las cuales se pronunciaron en los siguientes términos: - La Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES manifestó que dio a conocer cada uno de los actos administrativos que la entidad ha expedido relacionadosSentencia de tutela de 2ª instancia N° 187

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Accionante: Luis Aurelio Giraldo Correa Confirma Página 3 de 7 con el reconocimiento de la pensión de vejez del señor LUIS GIRALDO. Adicionalmente, la entidad tiene a cargo el desarrollo de investigación administrativa especial, por medio de la cual verifica los posibles actos de fraude y/o corrupción en el reconocimiento de la prestación económica derivada del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del

Sistema General de Pensiones. La Gerencia de Prevención del Fraude adelantó verificación preliminar bajo el reporte

E6WLPC22 y el resultado de dicha verificación fue comunicado a las áreas competentes para dar trámite a las solicitudes pendientes. Igualmente, remitieron copia del expediente a la Fiscalía General de la Nación, proceso que fue asignado a la Fiscalía 362 Seccional Unidad Fe Pública y Orden Económico -Dirección Seccional de Bogotá-, el cual se encuentra activo. Todo lo anterior, fue puesto en conocimiento del accionante mediante oficio de marzo 31 de 2023. Para atender las pretensiones señaladas en la acción de tutela se cuenta con otro medio de defensa judicial, y en este caso no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable que requiera amparo inmediato. - La Fiscal 362 Seccional indicó que efectivamente correspondió por reparto a ese despacho la noticia criminal referencia por el actor, por denuncia que instauró COLPENSIONES en contra de aproximadamente 400 personas, entre las cuales se relacionada el señor GIRALDO CORREA, por presuntas irregularidades en las correcciones que se hicieron a través de medios informáticos en las historias laborales de los indiciados. Una vez tuvo conocimiento de la acción de tutela procedió a emitir orden a policía judicial orientada a obtener información por parte del señor GIRALDO CORREA y solicitarle que allegue las copias requeridas, por cuanto una vez cuente con los elementos materiales probatorios tomará la decisión que en derecho corresponda. - La asesora de la oficina jurídica del MINISTERIO DEL TRABAJO mencionó las actuaciones

adelantadas en relación con el trámite pensional del señor LUIS GIRALDO, ello en calidad de Organismo de Enlace entre las entidades de los dos países que intervienen en la aplicación del convenio, por lo que ha cumplido con lo establecido en la ley 1112/06. La cartera ministerial únicamente cumple con funciones de Organismo de Enlace, por lo que carece de competencia para intervenir en las decisiones de fondo que tomen las instituciones de cada país. 3.2.- La Procuradora Judicial Penal 1-231 emitió concepto a través del cual precisó que el accionante cuenta con la jurisdicción ordinaria laboral por competencia establecida en el artículo 2° numeral 4° del Estatuto Procesal del Trabajo, el cual resulta idóneo y eficaz para el presente caso, máxime cuando en dicho proceso se admite solicitar medicas cautelares. Por lo que la acción de tutela resulta improcedente. Frente a la solicitud de verificación de autenticidad de los documentos enviados por España, le asiste razón a la cartera ministerial cuando sustenta que tales documentos seSentencia de tutela de 2ª instancia N° 187

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Accionante: Luis Aurelio Giraldo Correa Confirma Página 4 de 7 presumen auténticos y no es de su competencia investigar la veracidad de los mismos, existiendo para tal fin el proceso establecido en el artículo 244 del CGP.

Finalmente, de no demostrarse por parte de la Fiscalía General de la Nación una respuesta de fondo a la petición de julio 09 de 2023, se estaría vulnerando dicho derecho.

3.3.- Vencido el plazo constitucional, el a-quo, en sentencia de octubre 10 de 2023, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor LUIS AURELIO GIRALDO CORREA ante la existencia de otro medio de defensa judicial para dirimir el conflicto planteado por el accionante en relación con la reliquidación pensional que se pide. Y frente a lo pretendido contra la FISCALÍA 362 SECCIONAL no se puede emitir ninguna orden por parte del juez de tutela, toda vez que dicha autoridad judicial se encuentra realizando las actividades correspondientes a efectos de obtener información relacionada con el señor GIRALDO CORREA y así decidir como en derecho corresponda. 4.- IMPUGNACIÓN El accionante se mostró inconforme con lo resuelto, y solicita que el Tribunal revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar disponer que se acceda a las pretensiones incoadas en la demanda, a cuyo efecto argumentó: Este proceso lleva aproximadamente cinco años y sigue a la espera de que la Policía Nacional envíe los documentos solicitados a la Fiscalía General de la Nación para darle continuidad al proceso que allí se está adelantando. COLPENSIONES alega que hasta tanto se aclare los hechos que dieron lugar al proceso, no es posible continuar con el trámite de la pensión de vejez con España. Por tanto, es importante que la AFP indique los fundamentos para no dar continuidad al trámite, en atención a que el expediente fue remitido a la Fiscalía en el año 2018, y el reconocimiento de la pensión fue posterior a esa fecha. No existe ninguna razón para que la entidad le afecte su mínimo vital, toda vez que solo se encuentra recibiendo media pensión, y con sus actuales condiciones físicas y de salud precarias debe continuar laborando

5.- POSICIÓN DE LA SALA

de la pensión fue posterior a esa fecha. No existe ninguna razón para que la entidad le afecte su mínimo vital, toda vez que solo se encuentra recibiendo media pensión, y con sus actuales condiciones físicas y de salud precarias debe continuar laborando 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señorSentencia de tutela de 2ª instancia N° 187

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Accionante: Luis Aurelio Giraldo Correa Confirma Página 5 de 7

LUIS AURELIO GIRALDO CORREA. De acuerdo con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, revocándola o modificándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En este asunto y de acuerdo con las manifestaciones esbozadas por el accionante, entiende

la Sala que su solicitud está dirigida básicamente a que COLPENSIONES le reliquide la pensión de vejez que ya le fue reconocida por convenio del sistema de seguridad social en pensión entre Colombia y España, toda vez que solo percibe la suma de $625.961, y la AFP no resuelve de fondo la solicitud de reliquidación hasta tanto se decida la investigación que se adelanta por un presunto fraude. No obstante, para llegar a tomar una decisión en tal sentido, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo ha planteado en varias ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales. El artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. En cuanto al primero y segundo de los requisitos la Corporación no hará ningún análisis, como quiera que los mismos se cumple y sobre ellos no existe discusión, toda vez que la controversia se centra exclusivamente en el requisito de subsidiariedad. Para la Colegiatura, tal como lo concluyó el funcionario de primera sede, la protección

invocada no resulta procedente por cuanto es claro que existe la vía ordinaria para dirimir conflictos como el planteado; en este caso, el de la reliquidación pensional, proceso en el que incluso se puede debatir sobre la autenticidad de los documentos que se dice son irregulares. Y aunque el accionante señala que por su edad y salud requiere que el juez de tutela se pronuncie de fondo , esas especiales circunstancias que menciona no suplen por completo las expectativas y requisitos generales de procedibilidad que se exigen por la norma y la jurisprudencia para resolver de fondo por vía de tutela el reconocimiento de una reliquidación pensional, como quiera que se debe acreditar igualmente que el medio judicial dispuesto por el legislador no es idóneo y eficaz, y por supuesto la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Acerca de la procedencia de la acción de tutela la Corte Constitucional ha expresado: “ 5. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita que: (i) el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) “ siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierdeSentencia de tutela de 2ª instancia N° 187

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Accionante: Luis Aurelio Giraldo Correa Confirma Página 6 de 7 su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”.

Este perjuicio se caracteriza:

Confirma Página 6 de 7 su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela”.

Este perjuicio se caracteriza:

“(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente;(ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

En relación con la gravedad caracterizada en el segundo supuesto, esta Corporación ha determinado que es necesario que se demuestre el daño que representa una situación determinada, para que se justifique la intervención del juez constitucional. Lo anterior, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que antes de esta injerencia se deben evaluar las posibilidades que tiene el accionante con los mecanismos ordinarios de defensa judicial y, en caso de que lleve a cabo una intervención, debe examinar si el amparo constitucional procede de forma definitiva o transitoria.

6. En diferentes oportunidades, esta Corte se ha pronunciado sobre la procedencia del amparo constitucional contra decisiones proferidas por entidades administradoras de pensiones. En efecto, en la sentencia T-142 de 2013 [23], reiterada por la T-326

de 2015 [24], este Tribunal determinó que en estos casos es necesario demostrar: (i) un grado mínimo de diligencia por parte del accionante al solicitar la protección del derecho invocado y (ii) probar la afectación del mínimo vital.

7. En esta oportunidad, esta Corporación reitera las reglas jurisprudenciales de procedencia de la acción de tutela, en las que se establece que el amparo constitucional sólo procede en los casos en que: (i) no existe un mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados en la tutela y (ii) a pesar de que exista el mecanismo idóneo, no resulta eficaz ante la inminencia de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, esto es, una afectación inminente, grave y urgente. En relación con el segundo presupuesto, se reitera que el juez constitucional debe evaluar las condiciones particulares de cada caso para verificar si el amparo constitucional procede como mecanismo transitorio o definitivo.

Por último, se reitera que en los casos de acciones de tutela contra decisiones proferidas por entidades administradoras de pensiones, el accionante debe demostrar: (i) que ha realizado actuaciones para obtener la protección del derecho reclamado y (ii) la afectación de su mínimo vital.1 -negrilla de la SalaDe acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para declarar la procedencia de la acción de tutela se debe estudiar en primera medida si el otro medio de defensa judicial no es idóneo y eficaz; pero, además, si concurren los elementos de un perjuicio irremediable que se identifican así: (i) ser cierto; (ii) ser inminente; y (iii) ser urgente a efectos de evitar la consumación del daño. En cuanto a la posible ineficacia del otro medio de defensa, el accionante no hizo ninguna

que se identifican así: (i) ser cierto; (ii) ser inminente; y (iii) ser urgente a efectos de evitar la consumación del daño. En cuanto a la posible ineficacia del otro medio de defensa, el accionante no hizo ninguna manifestación, ni indicó o probó sumariamente la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, y aunque aportó información relacionada con algunas patologías que padece

1 Sentencia T-086/18Sentencia de tutela de 2ª instancia N° 187

Radicación: 660013109006 2023 00118 01

Accionante: Luis Aurelio Giraldo Correa Confirma Página 7 de 7 -historia clínica que anexó en el recurso de impugnación-, de esas condiciones de salud no se desprende la existencia de un daño cierto e inminente, y ello, por cuanto los tratamientos médicos que pueda llegar a requerir se encuentran garantizados o por lo menos así se debe entender, toda vez que no se negó lo contrario.

Por tanto, no se puede señalar que se acredita la existencia de un perjuicio irremediable por las condiciones de salud del accionante. Y sus enfermedades no son un impedimento para acudir a la jurisdicción ordinaria laboral. Por tanto, se itera, el accionante tiene la oportunidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para que en esa sede se decida de fondo lo reclamado en esta acción; sin embargo, optó por acudir ante el juez de tutela para que fuera éste, en contravía del principio de subsidiariedad, quien dispusiera la reliquidación pensional.

En conclusión, como la providencia adoptada por el funcionario de primer nivel se encuentra ajustada a derecho, se le impartirá cabal confirmación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en octubre 10 de 2023 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor LUIS AURELIO GIRALDO

CORREA.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado