TSDJ PEI SP - 66001310900620240004301-(24-05-2024)

NULIDAD PROCESAL / CONCURSO DE MÉRITOS / INTEGRACIÓN CONTRADICTORIO … se observa que no es posible desatar la impugnación formulada y, en su defecto, la Sala debe pronunciarse acerca de una irregularidad sustancial presentada en desarrollo del trámite adelantado en el juzgado de primer nivel, dado que no se integró en debida forma el contradictorio; ello, como quiera que se hacía indispensable que todas las partes con algún interés sustancial en el asunto, fueran atadas al mismo y de esa forma permitirles la oportunidad para que ejerzan los derechos de defensa y contradicción. (…) al resolver sobre la admisión y trámite de la acción constitucional, nada se dijo sobre la vinculación de quienes ostentan igual condición, esto es, quienes aprobaron las etapas respectivas del Proceso de Selección DIAN 2022 y conforman la lista de elegibles para proveer las vacantes publicadas de los empleos ofertados en la convocatoria… NULIDAD PROCESAL / DEBIDO PROCESO / INTEGRACIÓN CONTRADICTORIO … en auto 115A de 2008 se dijo lo siguiente: “Por ende, puede decirse que la falta u omisión en la notificación de las decisiones proferidas en el trámite de una acción de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo en la misma, surge como una irregularidad que no sólo vulnera el debido proceso, sino que puede llegar a constituirse en una verdadera denegación de justicia, a más de comprometer otros derechos de quienes no pudieron intervenir en el trámite de la misma por desconocimiento de tal actuación judicial.” (…) Pese a la informalidad de la acción de tutela, es posible que quien a ella acuda

no determine con la claridad suficiente qué dependencias son las que afectan sus derechos o tienen obligación en su protección; por tal motivo, el juez de tutela debe prestar atención en aras de detectar cualquier falencia en ese sentido, y proceder a enderezar la actuación mediante la vinculación de quienes tienen una injerencia en el asunto.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Acta de Aprobación No. 480

Hora: 9:30 a.m.

Radicación: 66001310900620240004301 1.- VISTOS Se procedería por medio de este proveído a desatar la impugnación interpuesta por el señor Jorge Eliécer Trujillo Granada, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), con ocasión de la acción de tutela por él promovida, de no ser porque se advierte una irregularidad sustancial en el procedimiento que afecta garantías esenciales.

2.- DEMANDA De lo expuesto por el accionante en su solicitud de tutela, se extrae lo siguiente:Acción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109006 2024 00043 01

Accionante: Jorge Eliécer Trujillo Granada Decreta nulidad

A N° 040 Página 2 de 8 (i) Participó en el “PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 MODALIDAD DE INGRESO”, para el cargo de GESTOR II (OPEC-198359), código de empleo 302, grado 2, con un total de 57

Página 2 de 8 (i) Participó en el “PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 MODALIDAD DE INGRESO”, para el cargo de GESTOR II (OPEC-198359), código de empleo 302, grado 2, con un total de 57 vacantes distribuidas de manera específica en diversos municipios del país, entre ellas, 2 vacantes en Pereira y 1 en Armenia, las cuales eran de interés para el accionante. (ii) Superadas las etapas respectivas, adquirió el derecho a integrar la Lista de elegibles, la cual se conformó mediante la Resolución No. 7483 de marzo 12 de 2024. Allí se ubicó en la novena posición con 86.51 puntos. (iii) En marzo 08 de 2024 recibió los resultados de los exámenes médicos de ingreso, en los que fue calificado como apto. (iv) No obstante, en diciembre 20 de 2023, sin previo aviso a los participantes de la convocatoria, la DIAN solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCla posibilidad de hacer un ajuste al proceso de selección en la ubicación territorial de la oferta del empleo en cuestión, dada la creación de 10.207 nuevas vacantes en la entidad. (v) Como resultado, la entidad publicó un nuevo listado de plazas de toda la oferta de empleos para ascenso -de la OPEC 198359 corresponden 57 en total-, modificadas en su ubicación territorial y, entre ellas, respecto de las sedes de interés del accionante, solo quedó 1 vacante en Pereira.

(vi) La actualización de ubicación geográfica de los empleos ofertados en el Proceso de Sección DIAN 2022, según se informó a los participantes e interesados mediante aviso que publicó la CNSC, se fundamentó en el parágrafo 5º del artículo 9 del acuerdo de convocatoria (CNT22AC000008 de diciembre 29 de 2022). (vii) En criterio del accionante, la DIAN eliminó vacantes en las ciudades inicialmente ofertadas, pese a que ya se habían terminado las etapas del concurso y, al momento de tal variación, solo estaba pendiente la conformación de la lista de elegibles, situación que no tiene precedentes y que, además, causó gran traumatismo a la mayoría de los concursantes. (viii) La determinación de la DIAN para el cambio referenciado, se basó en la creación de nuevas vacantes conforme el plan estratégico actual, esto es, el correspondiente al periodo 2023-2026, desconociéndose que la convocatoria en cuestión se originó sobre las necesidades identificadas para la vigencia 2022. (ix) Para el accionante, la modificación narrada implica que, al momento de escoger una plaza del empleo de su interés, no estaría cerca a su lugar de residencia, pues sus opciones, contrario a la expectativa que tuvo en su inscripción, estaría en ciudades como Medellín o Bogotá, obligándosele a estar lejos de su familia e incurrir en gastos adicionales de arrendamiento, transporte y alimentación.Acción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109006 2024 00043 01

Accionante: Jorge Eliécer Trujillo Granada Decreta nulidad

A N° 040 Página 3 de 8 (x) En Pereira y Armenia siguen existiendo las vacantes del empleo en el cual tiene

Accionante: Jorge Eliécer Trujillo Granada Decreta nulidad

A N° 040 Página 3 de 8 (x) En Pereira y Armenia siguen existiendo las vacantes del empleo en el cual tiene aspiraciones de ingreso, y permanecen ocupadas en provisionalidad y/o encargo. (xi) La CNSC y la DIAN obraron de manera desleal y de mala fe, defraudando la confianza legítima que se creó en la oferta de empleos en ciudades específicas, ya que, de haber sido diferente, no estaría inscrito en la mencionada OPEC por la baja probabilidad de estar cerca de su lugar de residencia. (xii) Considera el señor JORGE TRUJILLO que fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, acceso a cargo públicos, igualdad, el mérito y unidad familiar por la actuación de la DIAN, además de ser caprichosa, maliciosa y abusiva para mantener las vacantes ocupadas en provisionalidad, situación que comporta sensibles afectaciones a su núcleo familiar, especialmente a su hijo de 10 años. (xiii) Al estar en la novena posición meritoria de la lista de elegibles, tenía la expectativa legítima de seleccionar una de las vacantes que inicialmente se ofertaron en la ciudad de Pereira o Armenia. (xiv) La tutela es el medio de defensa eficaz por su inmediatez para garantizar los derechos fundamentales en pugna. (xv) Por los mismos hechos, otros participantes han presentado acciones de tutela, y han resultado favorecidos con las decisiones adoptadas. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se disponga: (a) inaplicar por inconstitucional el parágrafo 5 del artículo 9º del Acuerdo de convocatoria

resultado favorecidos con las decisiones adoptadas. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se disponga: (a) inaplicar por inconstitucional el parágrafo 5 del artículo 9º del Acuerdo de convocatoria -№ CNT2022AC000008 de diciembre 29 de 2022-, el cual viola los artículos 13, 29, 125 y 209 de la Constitución, entre otros; (b) dejar sin efectos el cambio de ubicación geográfica de la OPEC 198359 del Proceso de Selección DIAN 2022; (c) ordenar a la DIAN y a la CNSC que, dentro de un lapso perentorio, realicen el cambio de ubicación geográfica del referido empleo ofertado en la modalidad ingreso, a las establecidas en el acuerdo de convocatoria, en las que se incluyan la dos plazas en Pereira y una en Armenia y que, actualmente, están ocupadas en provisionalidad; (d) que las entidades accionadas actualicen la información pertinente en el aplicativo SIMO -Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidadantes de la audiencia pública para la escogencia de vacantes; (e) que garanticen la participación del accionante en el desarrollo del concurso bajo criterios de igualdad y equidad, y con respeto por los principios de mérito, buena fe, confianza legítima, transparencia y publicidad; y (f) que se le permita optar por una de las plazas ocupadas en provisionalidad en Pereira o Armenia. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Admitida la tutela –abril 04 de 2024-, el despacho dispuso vincular a la DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANy a la COMISIÓN NACIONAL

3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Admitida la tutela –abril 04 de 2024-, el despacho dispuso vincular a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANy a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, entidades se pronunciaron así:Acción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109006 2024 00043 01

Accionante: Jorge Eliécer Trujillo Granada Decreta nulidad

A N° 040 Página 4 de 8 3.2.- El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC-, solicitó que se declare improcedente la acción porque no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales del señor TRUJILLO GRANADA por parte de la entidad. Además, la CNSC carece legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el ajuste en la ubicación geográfica de las vacantes ofertadas en el proceso de Selección DIAN 2022 es facultad legal exclusiva del ente nominador, esto es, la DIAN. Luego de hacer precisiones de índole conceptual sobre los derechos alegados, como el debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la carrera administrativa, señaló que no es cierta la afirmación del actor al indicar que la CNSC vulneró o amenazó sus derechos, pues el Proceso de Selección en comento se ha realizado bajo los principios constitucionales y se protegieron los derechos de todos los aspirantes. Destacó que, al momento de hacer la respectiva inscripción, los ciudadanos interesados

aceptaron los términos y reglamentación del referido proceso de selección , cuyo procedimiento se extiende hasta la conformación de la lista de elegibles -art. 32 del acuerdo de convocatoria-, en tanto que la audiencia pública para la escogencia de vacante del empleo ofertado -art. 38 ibidemestá a cargo de la DIAN. Además, citó lo establecido en el acuerdo de convocatoria -art. 9º parágrafo 5 ibidem-, en cuanto se advirtió a los interesados que las ubicaciones geográficas o sedes de las vacantes son meramente indicativas y, dada la naturaleza de la entidad y la calidad de planta global de los empleos, la DIAN podía cambiarlas en cualquier momento del proceso de selección, sin que ello implique cambió en la OPEC o del Acuerdo de convocatoria. 3.3.- El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, solicitó denegar el amparo de tutela por improcedencia, dada la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno del actor. Advirtió que la actuación de la entidad se enmarcó en sus competencias legales -art. 4 Ley 909 de 2004, art. 7 Decreto Ley 0927 de 2023y no se desconocieron las reglas del Proceso de Selección DIAN 2022. Conforme lo prevé el Acuerdo de convocatoria № CNT2022AC000008 de diciembre 29 de 2022 -parágrafo 5 art. 9-, las ubicaciones geográficas de vacantes de los empleos

ofertados a concurso son meramente indicativas y el cambio en dichas ubicaciones, según la prerrogativa legal y reglamentaria de la DIAN, no implica modificación de la OPEC o el Acuerdo. La inscripción que hacen los aspirantes es para un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica, dado que la entidad tiene una planta global y flexible de empleos, condición que está en la convocatoria y que los participantes aceptaron junto con los demás términos allí establecidos. La ubicación de las vacantes solo se establece en el momento de que el director de la entidad decida proveerla, según las necesidades del servicio, ya que el personal de la DIAN no se comporta como una planta estructural.Acción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109006 2024 00043 01

Accionante: Jorge Eliécer Trujillo Granada Decreta nulidad

A N° 040 Página 5 de 8 A la fecha se surte la tercera fase del Proceso de Selección DIAN 2022, de manera que aún no existen listas de elegibles en firme, y por tanto la posibilidad de escogencia de plaza y el nombramiento en la DIAN son una mera expectativa. 3.4.- La procuradora judicial delegada, emitió su concepto sobre el caso que planteó el accionante, sobre lo cual advirtió que la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues el interesado debe acudir ante el juez natural ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por el medio de control que resulte necesario, con alcance

de las medidas cautelares de urgencia que prevé tal procedimiento -art. 234 CPACA-. Considera que no es imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues el accionante, al participar en el referido concurso de méritos, debió contemplar la posibilidad de ser nombrado en ciudad diferente a la de su residencia, conforme las reglas de la Convocatoria. Destaco que, en principio, la Convocatoria en cuestión es un acto administrativo de obligatorio cumplimiento en el concurso, y goza de la presunción de legalidad, por lo que, las actuaciones surtidas con fundamento en dicha norma, siguen la misma suerte, es decir, se presumen legales. Como en el concurso se estableció que las ubicaciones geográficas o sedes de empleos ofertados son meramente indicativas y que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento del proceso de selección, el acto mediante el cual la entidad convocante modificó las ubicaciones de vacantes, por necesidades del servicio, en principio gozan de presunción de legalidad, al estar sustentada en las normas de la convocatoria, las que fueron de previo conocimiento de los participantes. 3.5.- Agotado lo anterior, dentro del plazo constitucional, el Juzgado mediante providencia de abril 15 de 2024 resolvió declarar improcedente la tutela que invocó el señor JORGE ELIÉCER TRUJILLO GRANADA, porque no se satisface el principio de subsidiariedad de la acción. Para llegar a la anterior decisión, la funcionaria de primera sede argumentó que, para

atender la controversia planteada por el señor TRUJILLO GRANADA, existe otro mecanismo de defensa judicial, en específico la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de los recursos de ley que puede presentar ante la misma autoridad, en tanto que el interesado no acreditó circunstancia alguna con la que se establezca la existencia de un perjuicio irremediable, grave e impostergable, a efectos de emplear la tutela como mecanismo transitorio. 4.- IMPUGNACIÓN El señor JORGE TRUJILLO impugnó la decisión y, tras las precisiones sobre las manifestaciones que hicieron las entidades accionadas frente al traslado de la tutela, planteó su desacuerdo con el fallo de primer nivel con fundamento en un precedente de tutela que, dentro de un caso similar y en primera instancia, resolvió de manera favorable el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal -radicado 85001310700120240002800-. Solicitó que se revoque la decisión confutada.Acción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109006 2024 00043 01

Accionante: Jorge Eliécer Trujillo Granada Decreta nulidad

A N° 040 Página 6 de 8 Reiteró que, en su sentir, la actuación de la DIAN fue abusiva y arbitraria al disponer de manera intempestiva, sin explicación técnica y ajena a las necesidades del servicio, la reubicación geográfica de las vacantes de los empleos ofertados en el Proceso de

Selección DIAN 2022, situación que vulnera los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de todos los participantes del concurso, en especial, porque existe una lista de elegibles en firme -resolución 7483 de marzo 12 de 2024-, y desconoce igualmente los principios de transparencia, publicidad e imparcialidad que rigen el proceso de selección. Consideró que, conforme lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de los concursos de méritos, pese a las acciones señaladas en el estatuto procesal administrativo, la acción de tutela resulta procedente frente a los casos en los que las vías ordinarias no resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, porque no ofrecen un remedio pronto e integral para los aspirantes y, debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de estas comporta la prolongación de la vulneración. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Existe competencia funcional para decidir la impugnación incoada contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. Analizada con detenimiento la actuación surtida, se observa que no es posible desatar la impugnación formulada y, en su defecto, la Sala debe pronunciarse acerca de una irregularidad sustancial presentada en desarrollo del trámite adelantado en el juzgado de primer nivel, dado que no se integró en debida forma el contradictorio; ello, como

quiera que se hacía indispensable que todas las partes con algún interés sustancial en el asunto, fueran atadas al mismo y de esa forma permitirles la oportunidad para que ejerzan los derechos de defensa y contradicción. En ese sentido se tiene lo siguiente: Los planteamientos del señor JORGE TRUJILLO, en esencia, se enfocan en el presunto desconocimiento del debido proceso administrativo por parte de la CNSC y la DIAN dentro del PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022, convocatoria en la que se inscribió para la OPEC 198359; ello, como consecuencia de la reubicación geográfica de las vacantes del empleo ofertado, pese a la avanzada etapa de proceso de selección. Esto implicó, a su criterio, la eliminación de plazas que fueron incluidas en la convocatoria inicial, pero que, sin justificación real, se eliminaron del concurso para privilegiar la provisionalidad en detrimento de los derechos subjetivos adquiridos por quienes superaron las fases del proceso de selección y conformaron la lista de elegibles para los diversos empleos ofertados. No obstante, al resolver sobre la admisión y trámite de la acción constitucional, nada se dijo sobre la vinculación de quienes ostentan igual condición, esto es, quienes aprobaron las etapas respectivas del PROCESO DE SELECCIÓN DIAN 2022 y conforman la lista deAcción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109006 2024 00043 01

Accionante: Jorge Eliécer Trujillo Granada Decreta nulidad

A N° 040 Página 7 de 8 elegibles para proveer las vacantes publicadas de los empleos ofertados en la convocatoria, en la medida que tenían igual expectativa respecto de las vacantes ofertadas y la cuestionada reubicación les significó similar afectación. Además, de aquellas

Página 7 de 8 elegibles para proveer las vacantes publicadas de los empleos ofertados en la convocatoria, en la medida que tenían igual expectativa respecto de las vacantes ofertadas y la cuestionada reubicación les significó similar afectación. Además, de aquellas personas que actualmente desempeñan en provisionalidad los cargos en los que el accionante, según sus pretensiones, tiene especial interés de ocupar en carrera. Para el Tribunal, dada la naturaleza del asunto en discusión, es necesario garantizar a las personas que bajo las condiciones descritas puedan tener interés en las resultas del caso, ya que, de salir avante la pretensión del accionante, se afectaría innegablemente las situaciones administrativas existentes de tal colectivo, por lo que se advierte ineludible salvaguardar sus derechos a la igualdad, debido proceso, contradicción y defensa. Por tanto, es evidente que no se integró el litis consorcio necesario, circunstancia que tiene la entidad suficiente para declarar la nulidad de lo tramitado y ordenar su devolución al funcionario a-quo para que se rehaga en debida forma la actuación. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, lo mismo que su falta de vinculación al proceso, generan una irregularidad que vulnera el debido proceso. Al respecto, en auto 115A de 2008 se dijo lo siguiente: “Por ende, puede decirse que la falta u omisión en la notificación de las decisiones

proferidas en el trámite de una acción de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo en la misma, surge como una irregularidad que no sólo vulnera el debido proceso, sino que puede llegar a constituirse en una verdadera denegación de justicia, a más de comprometer otros derechos de quienes no pudieron intervenir en el trámite de la misma por desconocimiento de tal actuación judicial. Por ello, cuando la providencia con la cual se admite una acción de tutela y se da inicio al trámite de la misma, deja de notificarse a las partes o terceros con interés legítimo, implica que quienes no fueron notificados, no tienen la posibilidad de intervenir en la misma, desconociéndoseles el debido proceso y de paso, pudiendo afectar otros derechos fundamentales cuya afectación podría suponer una clara violación de los mismos.” Pese a la informalidad de la acción de tutela, es posible que quien a ella acuda no determine con la claridad suficiente qué dependencias son las que afectan sus derechos o tienen obligación en su protección; por tal motivo, el juez de tutela debe prestar atención en aras de detectar cualquier falencia en ese sentido, y proceder a enderezar la actuación mediante la vinculación de quienes tienen una injerencia en el asunto. Obsérvese: “Ahora bien, aun cuando en principio es al demandante a quien le corresponde identificar al presunto infractor de sus derechos, la jurisprudencia ha precisado que al juez de tutela le asiste la obligación subsidiaria de integrar de oficio la causa pasiva o el legítimo contradictorio, cuando encuentre que el actor ha citado a quien en realidad no es

responsable de la conducta imputada o, en su defecto, cuando observe que no ha referenciado a la totalidad de los sujetos que están involucrados en la amenaza o violación alegada”. 1

1 Auto 257 del 13-Sep-06, M.P. Dr. Rodrigo Escobar GilAcción de tutela 2ª instancia Radicación: 660013109006 2024 00043 01

Accionante: Jorge Eliécer Trujillo Granada Decreta nulidad

A N° 040 Página 8 de 8 Para este caso específico, es claro que, no obstante, la protección se reclama específicamente por el señor JORGE ELIÉCER TRUJILLO GRANADA, existen una pluralidad de personas que resultarían afectadas, directa o indirectamente, con la providencia judicial que se adopte, y por lo mismo se hace impostergable su vinculación para los efectos ya reseñados.

Así las cosas, no queda alternativa diferente que decretar la nulidad de la sentencia objeto de apelación, con el fin de que se proceda de inmediato a integrar el contradictorio en los términos indicados. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Nº 2 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE DECRETA LA NULIDAD del fallo de abril 15 de 2024 proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), por las razones aducidas en el

cuerpo motivo de esta providencia, a efectos de integrar en debida forma el contradictorio.

SEGUNDO: Remítanse de inmediato las diligencias al juzgado de origen para los fines pertinentes.

Contra la presente providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRÁN Magistrado En ausencia justificada