TSDJ PEI SP - 66001310900620240009201-(01-10-2024)

SEGURIDAD SOCIAL / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE VEJEZ … la señora María García, por medio de su apoderado judicial, concurrió ante el juez constitucional con el fin de lograr la protección de los derechos fundamentales que estimó quebrantados por Colpensiones, toda vez que le fue negada la pensión de vejez -Res. SUB244627 de julio 30/24por no contar con el tiempo mínimo de cotización exigido para tal prestación, pero considera que es un error porque no se contabilizaron en su historia laboral los periodos comprendidos entre octubre/96 y diciembre/00, lapso en el que sostuvo relación laboral con el Restaurante LIDO… ACCIÓN DE TUTELA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD / SUBSIDIARIEDAD … el artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. (…) la Corte Constitucional ha reiterado que la procedencia de la tutela se halla igualmente condicionada a la previa utilización de los mecanismos de defensa ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, y ha dejado claro que la acción de amparo como medio residual y subsidiario tampoco puede emplearse con el fin de reemplazar las

figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de los derechos… OTROS MEDIOS DE DEFENSA / OBLIGATORIEDAD DE EJERCERLOS Se deduce de lo anterior que si la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, como aconteció en este específico caso, la tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. En el presente caso, aprecia la Sala que la accionante omitió ejercer el derecho de contradicción mediante los recursos de la vía administrativa contra la resolución que le negó la prestación reclamada…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, primero (1°) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Acta de Aprobación N° 1015

Hora: 9:35 a.m.

Radicación: 66001310900620240009201 1.- VISTOS Procede la Sala por medio de este proveído a desatar la impugnación presentada por la Directora (A) de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, frente al fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), con ocasión de la acción de tutela incoada por la

señora MARÍA ETELVINA GARCÍA SÁNCHEZ, en contra de la entidad impugnante y la empresa RESTAURANTE LIDO.Sentencia de tutela 2ª instancia Nº 132

Radicación: 660013109006 2024 00092-01

Accionante: María E. García Sánchez Confirma Página 2 de 8 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea en el escrito de tutela la accionante, se puede sintetizar así: (i) Mediante resolución SUB244627 de julio 30 de 2024 , COLPENSIONES le negó la pensión de vejez reclamada porque, según se argumentó, solo acreditaba 1.082 semanas de cotización al Sistema de Pensiones; (ii) no obstante, refiere que no se contabilizó el tiempo laborado y cotizado entre octubre/1996 y diciembre/2000, periodos que en su historia laboral contienen como observación “ No registra la relación laboral en afiliación para este pago ”, pero que corresponde al tiempo que laboró de manera ininterrumpida para el RESTAURANTE LIDO; (iii) de manera verbal se le informó a la accionante que el empleador debía realizar la corrección porque los periodos faltantes registraban error en la casilla “aportante”, lo que al parecer obedecía al cambio de NIT de la empresa; (iv) la representante legal del RESTAURANTE LIDO solicitó ante COLPENSIONES la corrección de los respectivos periodos de cotización -Rad. 2024_4471285 de marzo 07/2024-, pero no obtuvo

respuesta; (v) en el tiempo de cotización no contabilizado no existió sustitución pensional, sino que se presentó cambió en el número de identificación tributario, pero la accionante siempre laboró para la misma empresa -RESTAURANTE LIDO-; (vi) los trámites de corrección y acreditación de los periodos cotizados a nombre de la señora MARÍA GARCÍA es carga que le compete a las accionadas, y no puede trasladarse por la desidia administrativa a la usuaria, quien es la parte débil, es adulto mayor con múltiples padecimientos de salud1 que le impiden laborar para proveerse o solventar sus necesidades básicas y de su familia; (vii) COLPENSIONES no dio respuesta de fondo a la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, a la cual se considera tener derecho la accionante por el cumplimiento de requisitos establecidos en la ley, por el contrario ha dilatado, desinformado y evadido la actuación propia de sus funciones; (viii) la accionante es sujeto de especial protección constitucional por su calidad de adulto mayor, sin ingresos, en estado de indefensión con enfermedades de alto riesgo que no le permiten solventar sus necesidades. Pidió la protección de la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, salud, protección al adulto mayor en estado de indefensión, dignidad humana, mínimo vital y móvil, petición, debido proceso y derecho de defensa, vulnerados a la señora MARÍA ETELVINA GARCÍA SÁNCHEZ; y, en consecuencia, se ordene a COLPENSIONES reconocer y pagar la pensión de vejez por ella reclamada, teniendo en cuenta todo el tiempo acreditado al sistema General de Pensiones. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- En agosto 14 de 2024 , el despacho admitió la demanda de tutela contra

teniendo en cuenta todo el tiempo acreditado al sistema General de Pensiones. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- En agosto 14 de 2024 , el despacho admitió la demanda de tutela contra COLPENSIONES y el RESTAURANTE LIDO, entidades a las que dio traslado de la solicitud de amparo y sus anexos. 3.2.- Las accionadas se pronunciaron en los siguientes términos:

1 Tiene diagnósticos médicos por Hipertensión arterial, Cardiopatía isquémica, Artritis reumatoide seronegativa.Sentencia de tutela 2ª instancia Nº 132

Radicación: 660013109006 2024 00092-01

Accionante: María E. García Sánchez Confirma Página 3 de 8 3.2.1.- La representante legal y propietaria del RESTAURANTE LIDO solicitó la desvinculación del trámite constitucional y afirmó que canceló todos los aportes de la señora MARÍA GARCÍA, pero COLPENSIONES no ha querido validar las cotizaciones porque presenta dos números de identificación tributaria -NIT-, lo que fue producto de exigencias de la DIAN.

A COLPENSIONES le ha elevado dos derechos de petición, en abril 19 de 2022radicado 2022_4795585-, cuya respuesta fue que se trató de una sustitución patronal, pero no fue así; y en marzo 27 de 2024, el cual no han contestado. 3.2.2.- La Directora de Acciones Constitucional de COLPENSIONES destacó que la

solicitud pensional que presentó la accionante -rad. BZ2024_14460253-, fue atendida mediante la resolución SUB244627 de julio 30 de 2024, acto administrativo contra el cual la interesada no interpuso recurso alguno. De otro lado, se evidenció una solicitud de la representante legal del Restaurante LIDO, misma que fue atendida con oficio de mayo 15 de 2024 -rad. 2024_4471285-1285514-. En lo relativo a los presuntos errores de la historia laboral de la accionante, se indicó que al verificar el expediente administrativo no se encontró solicitud alguna en el que la interesada requiriere a la entidad para el estudio y análisis de ello, en tanto que a la Administradora no le es dable modificar tiempos o datos del historial laboral sin las pruebas pertinentes. Solicitó se deniegue la acción de tutela por ser abiertamente improcedente, en tanto esa AFP no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante. 3.3.- La procuradora judicial delegada emitió un concepto favorable a las pretensiones de la parte actora, pero no para el reconocimiento en sede de tutela de la pensión de vejez reclamada, sino para que se amparen los derechos fundamentales al habeas data, debido proceso administrativo y seguridad social de la accionante , pues consideró que COLPENSIONES vulneró dichas garantías al no realizar la corrección que requirió la representante legal del Restaurante LIDO, según petición de marzo 07 de 2024, frente a la cotizaciones efectuadas a nombre de la señora MARÍA GARCÍA entre junio 25 de 1994 y diciembre 31 de 2000.

3.4.- Agotado el trámite anterior y en el plazo constitucional correspondiente, el juzgado de instancia profirió sentencia en agosto 23 de 2024 en la que se tutelaron los derechos a la seguridad social y mínimo vital de la señora MARÍA ETELVINA GARCÍA SÁNCHEZ, vulnerados por COLPENSIONES y, en consecuencia, se ordenó a la entidad que, a través del funcionario a cargo de la dirección de Historia Laboral, “en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación […], si aún no lo han hecho, proceda a corregir la historia laboral de la señora María Etelvina García Sánchez e incluya todos los periodos que fueron cotizados por ésta durante el tiempo de la relación laboral que sostuvo con la señora Mei Chun Chan y una vez surtido lo anterior proceda nuevamente al estudio de la prestación por vejez reclamada”. Para adoptar su decisión, la funcionaria A quo argumentó que COLPENSIONES tiene la responsabilidad de brindar a la accionante una historia laboral íntegra y evitar inconsistencias en perjuicio de ella, obligación que desconoció al no contabilizar lasSentencia de tutela 2ª instancia Nº 132

Radicación: 660013109006 2024 00092-01

Accionante: María E. García Sánchez Confirma Página 4 de 8 semanas efectivamente cotizadas en el tiempo transcurrido entre octubre de 1996 y diciembre de 2000. Así, al observar que la accionante es sujeto de especial protección constitucional, debido a su edad y los padecimientos de salud acreditados, se estimó necesario ordenar a la AFP que realice la corrección pertinente y resuelva nuevamente y sin dilaciones sobre la pensión de vejez pretendida.

4.- IMPUGNACIÓN

constitucional, debido a su edad y los padecimientos de salud acreditados, se estimó necesario ordenar a la AFP que realice la corrección pertinente y resuelva nuevamente y sin dilaciones sobre la pensión de vejez pretendida. 4.- IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la Directora (A) de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES la impugnó y, al efecto, reiteró lo manifestado en el traslado de la solicitud de amparo, esto es, que la solicitud prestacional de la accionante se resolvió mediante resolución SUB244627 de julio 30 de 2024, sin mediar manifestación de inconformidad de la interesada, en tanto que, la accionante no ha solicitado la corrección de su historia laboral, ni se evidencia prueba alguna o soporte para realizar el estudio correspondiente. Pidió que se denieguen las pretensiones en cuanto a esa Administradora por ser abiertamente improcedentes, de un lado, porque no se cumplen los requisitos de procedibilidad del artículo 6º del Decreto 2591/1991 y, de otro, porque Colpensiones no ha vulnerado los derechos reclamados por el accionante. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo dictado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), de acuerdo con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado

Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto que contiene el fallo impugnado, en cuanto concedió el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vita de la señora MARÍA ETELVINA GARCÍA SÁNCHEZ. De acuerdo con el resultado, se adoptará la determinación pertinente, ya sea convalidando la providencia, modificándola o revocándola, en los términos que lo pide la parte impugnante. 5.2.- Solución a la controversia La tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En este asunto se aprecia que la señora MARÍA GARCÍA, por medio de su apoderado judicial, concurrió ante el juez constitucional con el fin de lograr la protección de los derechos fundamentales que estimó quebrantados por COLPENSIONES, toda vez que le fue negada la pensión de vejez -Res. SUB244627 de julio 30/24por no contar conSentencia de tutela 2ª instancia Nº 132

Radicación: 660013109006 2024 00092-01

Accionante: María E. García Sánchez Confirma Página 5 de 8 el tiempo mínimo de cotización exigido para tal prestación, pero considera que es un error porque no se contabilizaron en su historia laboral los periodos comprendidos entre octubre/96 y diciembre/00, lapso en el que sostuvo relación laboral con el

Restaurante LIDO, de propiedad de la ciudadana extranjera MEI CHU CHAN, quien por demás ya había requerido la corrección desde marzo 07/2024. El juzgado de primer nivel concedió el amparo de tutela frente a los derechos a la seguridad social y mínimo vital de la accionante, al considerar que fueron vulnerados por COLPENSIONES, ya que no había corregido la historia laboral de la interesada, pese al pedido de la representante legal del Restaurante LIDO -empresa aportante-, en perjuicio de la actora quien es sujeto de especial protección debido a edad y estado de salud, por lo que se hacía exigible a la AFP que realizara la corrección pertinente y procediera con un nuevo estudio de la prestación reclamada. En su impugnación, la Directora (A) de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES reiteró que la solicitud prestacional de la accionante se resolvió mediante resolución SUB244627 de julio 30 de 2024, sin mediar manifestación de inconformidad de la interesada, quien tampoco requirió la corrección de la historia laboral ante esa entidad y no se cuenta con prueba o soporte alguno que permita estudiar las presuntas inconsistencias alegadas en el trámite de tutela. En tal virtud, estimó que se debe revocar el fallo recurrido ya que la acción propuesta es abiertamente improcedente, no cumple los requisitos establecidos en el Decreto 2591/91 y la entidad no ha vulnerado los derechos de la accionante. Conforme a lo anterior, debemos recordar que el artículo 86 C.P, en concordancia con

lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. En cuanto al primero y segundo de los requisitos la Corporación no hará ningún análisis, como quiera que estos no son objeto de la discusión, toda vez que la controversia se centra exclusivamente en el requisito de subsidiariedad. Conforme a lo anterior, debemos recordar que la Corte Constitucional ha reiterado que la procedencia de la tutela se halla igualmente condicionada a la previa utilización de los mecanismos de defensa ordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, y ha dejado claro que la acción de amparo como medio residual y subsidiario tampoco puede emplearse con el fin de reemplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de los derechos, ni puede subsanar el abandono o negligencia en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos en la ley. Al respecto el Máximo Tribunal Constitucional dijo: “5. En relación con la omisión de utilizar los medios alternativos de defensa judicial, esta Corporación ha precisado lo siguiente:Sentencia de tutela 2ª instancia Nº 132

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Accionante: María E. García Sánchez Confirma Página 6 de 8

“Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.”

En el mismo sentido, la sentencia T-924 de 2002 HYPERLINK "https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-778-12.htm" \l "_ftn4" \o "" reiteró:

“ Dado que la falta de reacción oportuna del presunto afectado, ante el quebrantamiento de sus derechos fundamentales, dentro de una actuación determinada, imprime firmeza a las decisiones, y la existencia de un medio judicial apropiado hace innecesaria e impertinente la intervención del juez constitucional.

Sobre la necesidad de que las partes utilicen dentro de los diferentes procedimientos los recursos que el ordenamiento prevé, con miras al restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados, resulta pertinente resaltar que la acción de tutela corrige la arbitrariedad y el capricho del juzgador, siempre que el afectado no haya

contribuido a la consumación de la actuación inconstitucional. Puesto que resulta inadmisible premiar con una nueva oportunidad a quien advirtiendo la incorrección deja de recurrir la providencia, para controvertirla ante el juez de tutela, una vez terminado el proceso, y atendiendo al resultado de la confrontación.

Porque de permitirse la prosperidad de tales prácticas, se estarían quebrantando gravemente los derechos fundamentales que el juez constitucional está en el deber de salvaguardar, puesto que se revivirían debates previa y debidamente definidos perpetuando los conflictos en perjuicio de la confianza y la firmeza que un orden justo reclama de las decisiones judiciales.”2 Se deduce de lo anterior que si la parte afectada no ejerce las acciones legales o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, como aconteció en este específico caso, la tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. En el presente caso, aprecia la Sala que la accionante omitió ejercer el derecho de contradicción mediante los recursos de la vía administrativa contra la resolución que le negó la prestación reclamada y, por ende, nunca hizo manifiesta su inconformidad ante COLPENSIONES, ni le reclamó la corrección por la presunta irregularidad en su historia laboral, lo que implica que la entidad no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, omisión que no se suple con las acciones que pudo adelantar la empresa

aportante, pues se trata de una carga procesal que le corresponde a la usuaria como parte legitimada en el procedimiento administrativo prestacional, por ende, tiene el deber de acreditar, no solo el pedido de corrección, sino también demostrar por los

2 Sentencia T-778/12.Sentencia de tutela 2ª instancia Nº 132

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Accionante: María E. García Sánchez Confirma Página 7 de 8 medios idóneos su pretensión para que la entidad que tiene la potestad y obligación legal de resolver, proceda a su estudio y resolución.

Lo que llama la atención es que, precisamente, la aparente irregularidad la conocía la accionante mucho antes de que se resolviera negativamente su solicitud prestacional, al punto que fue ella quien señaló que la representante legal del Restaurante LIDO elevó la petición de corrección en marzo de 2024, incluso, la propietaria de la empresa señaló que en el año 2022 ya había elevado igual petición, pero que COLPENSIONES señaló que se trataba de una sustitución patronal; es decir, existía conocimiento previo por parte de la accionante acerca de la dificultad en la contabilización de los periodos de cotización que hoy alega, al menos desde marzo de 2024, aun así no agotó las vías ordinarias para hacer valer su derecho, lo que ahora pretende enmendar en sede de tutela, desconociéndose la naturaleza residual del mecanismo constitucional, máxime

en tratándose de un asunto cuya resolución implica un análisis complejo de aspectos legales y probatorios que desbordan la competencia del juez constitucional, por lo que resulta indispensable que se agote la reclamación en sede administrativa y, de persistir la controversia, se acuda ante la jurisdicción ordinaria laboral como escenario idóneo y eficaz para agotar el debate y estudio de pruebas de rigor. Vale la pena destacar que la manifestación relativa a los escasos recursos del accionante, su edad y estado de salud, per se, no acredita la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto ello requiere un análisis más profundo en cuanto a cuáles son las circunstancias que lo rodean y qué tan urgente debe ser la intervención del juez de tutela, en especial porque dichas circunstancias no se derivan propiamente de la actuación administrativa que se requiere agotar, en esencia, porque la prestación económica que se persigue es, hasta el momento, un hecho futuro e incierto que no supera la esfera de la simple expectativa. En ese orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para declarar la procedencia de la acción de tutela se debe estudiar en primera medida si el otro medio de defensa judicial no es idóneo y eficaz; pero, además, si concurren los elementos de un perjuicio irremediable que se identifican así: (i) ser cierto; (ii) ser inminente; y (iii) ser urgente a efectos de evitar la consumación del daño.

En cuanto a la posible ineficacia del otro medio de defensa ninguna manifestación hizo la parte accionante, en tanto que, como ya se anotó, las condiciones personales de la interesada, económicas y de salud, más allá de permitir la flexibilización de los requisitos de procedencia excepcional de la tutela, no los anula, por lo que persiste el deber de agotar las herramientas ordinarias. Se itera, la señora MARÍA GARCÍA, pese a que solicitó la pensión de vejez ante COLPENSIONES, no acreditó que haya formalizado su reclamo ante el Fondo para obtener la corrección de su historia laboral, de hecho, ni siquiera agotó los recursos frente a la negativa de la pensión de vejez, lo cual se traduce en una omisión y desinterés para agotar las herramientas jurídicas a su alcance, actuar que no se puede convalidar con la acción de tutela, mucho menos con afirmación carentes de sustento probatorio, bajo el entendido que la simple manifestación de quien dijo serSentencia de tutela 2ª instancia Nº 132

Radicación: 660013109006 2024 00092-01

Accionante: María E. García Sánchez Confirma Página 8 de 8 empleadora sobre la vinculación laboral es insuficiente para desvirtuar la aparente inconsistencia que identificó COLPENSIONES en los periodos de cotización aquí cuestionados, pues ello se asocia con el cumplimiento de deberes legales de la aportante que se deben validar en el caso concreto.

Todo ello reafirma que se trata de una controversia entre la afiliada, la empresa aportante y la Administradora del Fondo de Pensiones, disyuntiva que, claramente, corresponde dilucidar al juez ordinario laboral, de persistir el desacuerdo de la actora pese a tener a su alcance la reclamación administrativa que no se acreditó en esta actuación. Bajo este contexto, resulta palmario que, contrario lo coligió el juzgado A-quo, la acción de tutela propuesta por la señora MARÍA GARCÍA, es improcedente porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad que gobierna el mecanismo constitucional, por lo que la Sala revocará la decisión objeto de impugnación, y se declarará improcedente el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala N° 2 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: PRIMERO: SE REVOCA la sentencia proferida en agosto 23 de 2024 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), mediante el cual se ampararon los derechos a la seguridad social y mínimo vital de la señora MARÍA ETELVINA GARCÍA SÁNCHEZ; y, en su lugar, SE DECLARA IMPROCEDENTE la presente acción de tutela.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRÁN

Magistrado