TSDJ PEI SP - 66001310900720230003601-(10-07-2023)

SEGURIDAD SOCIAL / PAGO DE INCAPACIDADES MÉDICAS En el presente caso lo pretendido por la accionante es el amparo de su derecho fundamental al mínimo vital que considera vulnerado por parte de COLPENSIONES y la empresa NICOLE S.A.S, en cuanto no le han reconocido y pagado las incapacidades a las que tiene derecho y que corresponden a los períodos comprendidos entre junio 14 de 2018 y hasta la fecha. SEGURIDAD SOCIAL / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD TUTELA El artículo 86 C.P., en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. SEGURIDAD SOCIAL / INMEDIATEZ / SUBSIDIARIEDAD Frente a la inmediatez, debe decirse que muy a pesar que no existe un término de caducidad establecido para interponer la acción de tutela, la misma debe ser utilizada oportuna y adecuadamente, en el entendido que, una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga juez constitucional en forma pronta… la Sala advierte desde ya se incumple no solo el requisito de inmediatez, sino también el de subsidiariedad… la jurisprudencia constitucional ha sostenido que acción de tutela es un mecanismo especial y transitorio que propende por el aseguramiento ágil de las

garantías constitucionales; en tal sentido, no está llamada a prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, salvo las excepciones que el juez puede aplicar al observar que una posible vulneración de prerrogativas fundamentales y que se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable…”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023). Acta de Aprobación N° 685

Hora: 2:00 p.m. 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la señora LUZ STELLA PÉREZ LÓPEZ, contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento con sede en esta capital, con ocasión de la acción instaurada contra la NUEVA EPS, NICOLE S.A.S. y COLPENSIONES. 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea el abogado de la accionante, se puede sintetizar así:

(i) la señora LUZ PÉREZ fue contratada por NICOLE S.A.S para desempeñarse comoSentencia de tutela DE 2a instancia N° 091

Radicación: 66001310900720230003601

Accionante: Luz Stella Pérez López Confirma Página 2 de 8 operaria de máquina; (ii) empezó a presentar problemas de salud, razón por la cual le fueron generadas una serie de incapacidades, que al día de hoy superan los 180 días

Accionante: Luz Stella Pérez López Confirma Página 2 de 8 operaria de máquina; (ii) empezó a presentar problemas de salud, razón por la cual le fueron generadas una serie de incapacidades, que al día de hoy superan los 180 días continuos por el diagnóstico F412; (iii) a pesar de sus tratamientos médicos no ha podido lograr su reparación; (iv) desde el año 2018 ha presentado incapacidades por trastorno depresivo grave; (v) la NUEVA EPS expidió certificado de rehabilitación desfavorable, lo que dio lugar al inicio del proceso de PCL; (vi) en agosto 09 de 2022 COLPENSIONES notificó el dictamen de PCL, el cual determinó un porcentaje de 35.70% por enfermedad de origen común, con fecha de estructuración de junio 03 de 2022; (vii) la calificación se encuentra en trámite de apelación ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez; (viii) actualmente se continúan generando incapacidades, pero no se han expedido por la EPS; y (ix) desde junio 14 de 2018 y hasta la actualidad no han sido pagadas las incapacidades, a pesar de que se han radicado ante su empleador.

Solicitó en consecuencia la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, y se ordene a las entidades accionadas pagar las incapacidades comprendidas entre junio 14 de 2018 a marzo 30 de 2023.

3.- TRÁMITE Y FALLO

3.1.- Una vez admitida la tutela -mediante auto de marzo 31 de 2023-, el despacho dispuso vincular a la NUEVA EPS, a COLPENSIONES y a la empresa NICOLE S.A.S. Las entidades se pronunciaron en los siguientes términos: - El apoderado especial de la NUEVA EPS manifestó que la señora LUZ PÉREZ lleva más de 540 días de incapacidad con varias interrupciones de prórroga, pero algunas de ellas ya perdieron su vigencia para cobro, y otras ya fueron pagadas al empleador NICOLE S.A.S. A través de fallo se autorizó el pago de seis de sus incapacidades. Además, la accionante ya cuenta con un dictamen de PCL inferior al 50%, por lo que no aplica la autorización de pago de incapacidades, por lo que se hace necesario que se inicie el proceso de reintegro laboral para garantizar su mínimo vital. La acción de tutela no es el mecanismo judicial para reclamar prestaciones económicas, por cuanto se torna improcedente. Pidió que se nieguen las pretensiones de la accionante. - Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES expresó que revisado el sistema de información, se evidencia que la NUEVA EPS ha radicado dos conceptos de rehabilitación de carácter desfavorable, por lo que no es procedente el reconocimiento de subsidios por incapacidad. Aunado a ello, la accionante se encuentra reclamando periodos que ya están prescritos; es decir, no se cumple con el requisito de inmediatez. En este caso no es posible considerar que COLPENSIONES ha vulnerado derechos

fundamentales de la accionante, por cuanto no tiene responsabilidad en la transgresión de los derechos fundamentales invocados por la señora LUZ PÉREZ por intermedio de su apoderado judicial.Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 091

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Accionante: Luz Stella Pérez López Confirma Página 3 de 8

Adicionalmente, es improcedente la acción de tutela para ordenarse el pago de prestaciones económicas, y no se demostró la eventual amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable. Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. - La representante legal de NICOLE S.A.S. indicó que en el presente caso el empleador no se cumple con el requisito de subsidiariedad estipulado en el artículo 86 C.N. Además, han obrado de buena fe pagando las incapacidades que por ley le corresponden asumir al empleador. Empero, las incapacidades que se reclaman deben ser pagadas por la EPS, toda vez que no se superan los 540 días. Los llamados a responder en este caso lo son la NUEVA EPS y COLPENSIONES. 3.2.- Culminado el término constitucional, la juez a-quo mediante sentencia de abril 20 de 2023 declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora LUZ STELLA PÉREZ LÓPEZ, toda vez que no se cumple con la inmediatez y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. La accionante reclama el pago de incapacidades

generadas desde junio 14 de 2018 a marzo 30 de 2023; es decir, las primeras de estas prestaciones se generaron hace cerca de cinco años, lo que a todas luces desdibuja el requisito de procedibilidad de la inmediatez, pues el tiempo que ha pasado es muy significativo, es irrazonable y desproporcionado, y no se dieron argumentos que justifiquen tal pasividad, lo que denota que no hay una afectación al mínimo vital, puesto que la accionante ha cubierto sus necesidades sin recibir el pago de sus incapacidades, lo que deslegitima que ahora le dé el carácter de urgente a la acción de tutela. 4.- IMPUGNACIÓN Dentro del término oportuno, el apoderado judicial de la señora LUZ PÉREZ impugnó el fallo adoptado y solicita se revoque el mismo, para que se acceda a las pretensiones de la tutela, a cuyo efecto argumentó: En este caso se ignoró la calidad de sujeto de especial protección constitucional de la señora LUZ PÉREZ, quien ya fue calificada desde agosto 09 de 2022 con un porcentaje de PCL de 35.70% de origen común y fecha de estructuración junio 03 de 2022. Se han generado incapacidades medidas desde junio 14 de 2018 y hasta la actualidad; sin embargo, no han sido pagadas, pese a que fueron radicadas ante su empleador. Además, se hizo la solicitud de pago de incapacidades ante COLPENSIONES, pero la entidad en noviembre 21 de 2020 negó el reconocimiento y pago.

La señora LUZ PÉREZ no recibe salario por parte de NICOLE S.A.S pese a que continúa incapacitada y con tratamientos médicos. Se requiere la intervención de los órganos judiciales para que cese la afectación de sus derechos fundamentales. La jurisprudencia ha indicado que el reconocimiento y pago de las incapacidades a partir del día 180 y hasta el día 540 deben ser asumidas por los Fondos de Pensiones.Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 091

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Se requiere que la protección sea de manera efectiva con la finalidad de evitar que por cada incapacidad que sea negada por las entidades accionadas, se tenga que acudir a las acciones legales para obtener su pago, lo que ocasiona un desgaste al aparato jurisdiccional y un fuerte detrimento al patrimonio económico de la accionante. Se debe tener en cuenta el estado de debilidad manifiesta de la señora LUZ PÉREZ, por cuanto no puede ejercer ninguna actividad que le permita generar ingresos y así suplir sus gastos de subsistencia para ella y su núcleo familiar. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad1 , según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y 32 del

Decreto 2591/91. 5.1.- Problema planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora LUZ STELLA PÉREZ LÓPEZ por intermedio de apoderado judicial. De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola, como lo pide el abogado de la accionante. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En el presente caso lo pretendido por la accionante es el amparo de su derecho fundamental al mínimo vital que considera vulnerado por parte de COLPENSIONES y la empresa NICOLE S.A.S, en cuanto no le han reconocido y pagado las incapacidades a las que tiene derecho y que corresponden a los períodos comprendidos entre junio 14 de 2018 y hasta la fecha. En este asunto y de acuerdo con las manifestaciones esbozadas por la accionante por intermedio de su apoderado judicial, entiende la Sala que su solicitud está dirigida básicamente a que las entidades accionadas reconozcan las incapacidades y las pague. No obstante, para llegar a tomar una decisión en tal sentido, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo ha planteado en varias ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional

1 El expediente digital fue recibido por el despacho del Magistrado Ponente en junio 13 de 2023 vía correo electrónico; sin

varias ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional

1 El expediente digital fue recibido por el despacho del Magistrado Ponente en junio 13 de 2023 vía correo electrónico; sin embargo, se observa que, desde mayo 10 de este año, el Juzgado de Primera Instancia había dispuesto la remisión a esta Corporación para surtir el trámite de impugnación, y tan solo hasta junio 07 de 2023 la Oficina Judicial de Reparto de Administración Judicial realizó el respectivo reparto.Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 091

Radicación: 66001310900720230003601

Accionante: Luz Stella Pérez López Confirma Página 5 de 8 de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales.

El artículo 86 C.P., en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. En cuanto al primero de ellos -legitimación en la causa-, considera la Sala que se cumple, toda vez que va dirigida contra dos entidades encargadas de la prestación de un servicio público, como lo es la salud y el fondo de pensiones, y contra una entidad de carácter

privado que tiene una relación contractual tipo laboral con la señora LUZ PÉREZ . Adicionalmente, la accionante está legitimada en razón a que a ella se le atribuye la afectación de los derechos fundamentales cuya protección reclama. Frente a la inmediatez, debe decirse que muy a pesar que no existe un término de caducidad establecido para interponer la acción de tutela, la misma debe ser utilizada oportuna y adecuadamente, en el entendido que, una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga juez constitucional en forma pronta. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “7. Esta Corporación ha resaltado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, como se mencionó con anterioridad, la solicitud de amparo debe formularse en un plazo razonable desde el momento en el que se produjo el hecho vulnerador. Esta exigencia se deriva de la finalidad de la acción constitucional, que pretende conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando el mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante.”2 Al descender al caso concreto, la Sala advierte desde ya se incumple no solo el requisito de inmediatez, sino también el de subsidiariedad, por las siguientes razones, veamos: El abogado de la señora LUZ PÉREZ señala que las entidades accionadas no han pagado

las incapacidades que se han generado desde junio 14 de 2018 a la fecha. Ahora, revisada la documentación aportada por la accionante, se observa lo siguiente: (i) la accionante presenta varios periodos de incapacidad por múltiples enfermedades ; (ii) frente a la patología con el código F412 y relacionada con la tutela, la primera incapacidad se generó en febrero 27 de 2018 a marzo 28 de 2018 y fue pagada; (iii) el segundo periodo de incapacidad por ese mismo diagnóstico se generó en agosto 14 de 2019 y hasta septiembre 12 de 2019, luego de septiembre 13 de 2019 a septiembre 25 de 2019, las cuales no fueron pagadas; (iv) posteriormente, por esa misma enfermedad se empezaron a generar varias incapacidades, desde marzo 04 de 2020 hasta marzo 20 de 2021, sin pagar; (v) luego de esa fecha se generan más incapacidades pero por otras patologías, de las cuales se observa varias fueron pagadas; y (vi) el último periodo de incapacidad que se aprecia en el

2 Sentencia T-087/17Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 091

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Accionante: Luz Stella Pérez López Confirma Página 6 de 8 certificado de incapacidades de la NUEVA EPS va de agosto 07 de 2020 a septiembre 03 de 2020, por la enfermedad con código F412.

En ese orden de ideas, es claro que existen unas incapacidades que fueron transcritas con el código F412 y que las mismas no han sido pagadas. Ahora, en cuanto a las reclamaciones

que hizo la accionante para que se procediera por parte de las entidades accionadas a reconocer y pagar esas incapacidades, se tiene que elevó una petición en el año 2019 a la NUEVA EPS, pero la entidad le contestó en enero 21 de esa misma anualidad que no procedía el pago, como quiera que existía un concepto desfavorable de rehabilitación. A su vez, en noviembre 03 de 2019 le pidió a COLPENSIONES proceder con el pago de nueve periodos de incapacidad; sin embargo, la AFP en respuesta de noviembre 21 de 2019 le indicó que no era procedente ese pago. Con lo anterior, surge entonces el siguiente interrogante: ¿si desde enero 21 de 2019 y noviembre 21 de 2019 la accionante ya conocía las razones de la NUEVA EPS y COLPENSIONES para negar el reconocimiento y pago de las incapacidades, por qué acudió tan solo hasta marzo 31 de 2023 a la acción de tutela para reclamar la protección de su derecho fundamental al mínimo vital? Pues bien, la accionante no demostró siquiera sumariamente por qué motivo tuvo esa inactividad, y si ella obedeció por razones de salud. Ahora, y aunque podría entenderse que por tratarse de prestaciones sucesivas se cumple el requisito de inmediatez, si llama la atención de la Sala por qué se pide a través de este medio constitucional el reconocimiento y pago de períodos de incapacidad otorgados desde el año 2018, cuando evidentemente han transcurrido más cuatro años. Adicionalmente, se observa; según el certificado de incapacidades de la EPS, que el último período otorgado

para la patología F412 es de agosto 07 de 2020 a septiembre 03 de 2020, y no a la fecha como lo señala el abogado de la accionante, o por lo menos ningún documento se aportó que así lo indique.

Ya en lo referido a la subsidiariedad, l a jurisprudencia constitucional ha sostenido que acción de tutela es un mecanismo especial y transitorio que propende por el aseguramiento ágil de las garantías constitucionales; en tal sentido, no está llamada a prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, salvo las excepciones que el juez puede aplicar al observar que una posible vulneración de prerrogativas fundamentales y que se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público”3 . En relación con la procedencia excepcional de la acción constitucional para exigir garantías económicas laborales, ya desde la sentencia T-212/10 la Alta Corporación precisó que cuando el no pago de las acreencias laborales vulnera o amenaza los derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital, la seguridad social y/o la subsistencia, la

3 Corte Constitucional, Sentencia T-498/10.Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 091

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3 Corte Constitucional, Sentencia T-498/10.Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 091

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Accionante: Luz Stella Pérez López Confirma Página 7 de 8 tutela procede por vía de excepción, para la reclamación de aquellas prestaciones que constituyen la única fuente de sustento o recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada.

Así pues, la acción de tutela en este caso y por este tópico no es procedente, como quiera que existen otros mecanismos de defensa, como lo es la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud (procedimiento que no se ha activado)4 y la acción ordinaria ante la jurisdicción laboral; además, por ausencia de pruebas que permitan establecer la concurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos del actor, en tanto la presunción que puede surgir de desprotección por falta de pago de los subsidios por incapacidad, no se configura en el presente caso: de un lado, porque se trata de prestaciones causadas con mucha anterioridad y que no fueron reclamadas oportunamente; y de otro, porque la urgencia con que se reclama el pago, no existe, porque como se indicó en acápites anteriores, la accionante solo acudió en el año 2019 a solicitar el pago de las incapacidades y a partir de esa fecha se mostró totalmente indiferente frente a la posibilidad de reclamar por vía constitucional dichas prestaciones económicas. Finalmente, la condición de disminución física que presenta la señora LUZ PÉREZ dado que registra una PCL inferior al 50%, no es per se razón suficiente para acreditar la procedencia de la acción de tutela, pues esa condición solo permite que el análisis de

Finalmente, la condición de disminución física que presenta la señora LUZ PÉREZ dado que registra una PCL inferior al 50%, no es per se razón suficiente para acreditar la procedencia de la acción de tutela, pues esa condición solo permite que el análisis de procedibilidad sea más flexible en cuanto a los requisitos, y como ya se indicó, estamos ante una reclamación que no es urgente, como quiera que han transcurrido varios años entre la última reclamación a la AFP y la fecha en que se acude a la acción de tutela, lo que demuestra que la señora LUZ PÉREZ ha logrado subsistir económicamente durante ese tiempo sin el pago de las mencionadas incapacidades. Por tanto, no existe una razón que justifique la intervención del juez de tutela de manera excepcional, primero, porque no se supera el requisito de inmediatez, y segundo, porque no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera necesaria la intervención del juez de tutela para ordenar el pago de las incapacidades. En ese orden de ideas, la accionante podía acudir a los medios judiciales ordinarios creados por la ley para reclamar el pago de las incapacidades que dice no le fueron reconocidas. Ante la existencia de un mecanismo ordinario de defensa judicial, es oportuno recordar lo dicho por la Corte Constitucional: “En otros términos, las discusiones que versan sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como son los subsidios de incapacidad, deben ser controvertidas en principio en el natural espacio de debate de la jurisdicción laboral o

contencioso administrativa, o ante la Superintendencia Nacional de Salud, según el caso, y sólo de manera excepcional a través de la acción de tutela, siempre y cuando, el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, no resulte eficaz para la protección del derecho fundamental invocado – como el mínimo vital-, y que las circunstancias específicas del caso hagan necesaria la intervención del juez de tutela.”5

4 Art. 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el art. 6 de la Ley 1949 de 2019. 5 Sentencia T-246/18Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 091

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Accionante: Luz Stella Pérez López Confirma Página 8 de 8

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que existen otros mecanismos de defensa judicial, como sería la función jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud y la jurisdicción ordinaria laboral, medios que se estiman idóneos, y que en el caso concreto no se ha desvirtuado su eficacia para dirimir la controversia que tiene un carácter inminentemente prestacional, ya que debe determinarse si hay lugar al reconocimiento y pago de los subsidios por incapacidades, y en qué entidad recae la obligación de pagarlas; todo lo cual implica una valoración de aspectos legales y probatorios que desbordan la competencia del juez de tutela. Así las cosas, la Corporación confirmará la decisión adoptada por la juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del

administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Pereira (Rda.) en abril 20 de 2023, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora LUZ STELLA PÉREZ LÓPEZ contra la NUEVA EPS, la AFP COLPENSIONES y la empresa NICOLE S.A.S.

SEGUNDO: Por Secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado