TSDJ PEI SP - 66001310900720240003901-(21-06-2024)

DERECHO A LA SALUD / DEBERES DE SOLIDARIDAD / CUIDADOR … la jurisprudencia constitucional ha clarificado que en el interior de la familia: “se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro recíproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad. En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales.”, así mismo dicha jurisprudencia refirió que: “el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud… PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD / PRIMER RESPONSABLE, LA FAMILIA / EXCEPCIONALMENTE, LA EPS … la Corte Constitucional, al diferenciar la naturaleza del servicio de auxiliar de enfermería y cuidador, estableció cuándo deben las aseguradoras en salud garantizar dichos servicios especiales y las reglas a observar para tal fin, como se expuso en la sentencia T-015/2021: “El servicio de auxiliar de enfermería: i) constituye un apoyo en la realización de procedimientos calificados en salud, ii) es una modalidad de atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS… En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos… iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente... Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de

del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos… iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente... Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Acta de Aprobación N° 586

Hora: 8:35 a.m.

Radicación: 66001310900720240003901 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por la señora LUZ MERY RAMÍREZ OSPINA , agente oficiosa de la señora ADIELA OSPINA DE RAMÍREZ, frente al fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta capital, con ocasión de la acción de tutela presentada contra la Dirección de Sanidad de la

Policía Nacional - Unidad Prestadora de Salud de Risaralda.

2.- DEMANDASentencia de tutela 2ª instancia N° 086

Radicación: 660013109007 2024 00039 01

Accionante: Luz Mery Ramírez Ospina

Agenciada: Adiela Ospina de Ramírez Confirma Página 2 de 7

Lo sustancial de los hechos que plantea la agente oficiosa de la accionante se pueden

Accionante: Luz Mery Ramírez Ospina

Agenciada: Adiela Ospina de Ramírez Confirma Página 2 de 7

Lo sustancial de los hechos que plantea la agente oficiosa de la accionante se pueden sintetizar así: (i) la señora ADIELA OSPINA padece un dolor lumbar severo que le impide movilizarse con normalidad; (ii) se le ha diagnosticado “OSTEOPOROSIS IDIOPÁTICA, CON FRACTURA PATOLÓGICA”, “FRACTURA DE VÉRTEBRA LUMBAR”, entre otros; (iii) el tratamiento para el dolor no ha dado resultado y los fármacos tampoco le funcionan porque es una paciente intolerante a los opioides; (iv) por lo anterior, la agenciada requiere de una profesional para su cuidado, y una cama hospitalaria las 24 horas de los 7 días a la semana, para ayudarla a movilizarse para ir al baño y demás actividades diarias, así como masajes por los calambres que sufre en los pies. Solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana de la agenciada; en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que entregue una cama hospitalaria para su mayor comodidad y un apoyo de una persona especializada las 24 horas, los 7 días de la semana, para ayuda de los movimientos cotidianos y que no aumente sus dolores ni más fracturas.

3.- TRÁMITE Y FALLO

3.1.- El despacho admitió la demanda de tutela -mediante auto de abril 26 de 2024y corrió traslado a DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – UNIDAD PRESTADORA DE SALUD RISARALDA. 3.2.- La Jefe (e) de la Unidad Prestadora de Salud Risaralda, adscrita a la Regional de Asuramiento en Salud Número 3 de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional , en respuesta al traslado de la tutela, manifestó que para la petición de una cama hospitalaria era necesario acudir a una junta médica por medicina especializada, la cual tiene lugar en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en Bogotá D.C., pero con la prescripción del médico tratante y con la pertinencia médica del servicio, lo cual es garantía para que la usuaria reciba los servicios requeridos. Lo requerido por la accionante no tiene orden médica, no obstante, a partir de lo descrito en la historia clínica que se aportó, la entidad procedió a emitir autorizaciones para los siguientes servicios: (i) “CONSULTA DE PRJMERA VEZ POR OTRAS ESPECIALIDADES MEDICAS INCLUYE: AQUELLA REALIZADA PARA LA PROTECCION DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES EN EL INGRESO, RETIRO, REUBICACION REINTEGRO DEL TRABAJADOR ASÍ COMO PARA DEFINIR EL ORIGEN DEL EVENTO EN SALUD”; (ii) “CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR

ESPECIALISTA EN DOLOR Y CUIDADOS PALIATIVOS”; y, por último, (iii) “ INYECCIÓN DE ANESTESIA EN NERVIO DE FACETA ARTICULAR VERTEBRAL CON FINES ANALGÉSICOSCANTIDAD: 8”. La entidad no tiene servicios pendientes para señora ADIELA OSPINA DE RAMÍREZ, por lo tanto, solicitó negar por improcedente la acción de tutela. 3.3.- La señora LUZ RAMÍREZ aportó la trazabilidad de los mensajes de correo electrónico que intercambió con la entidad accionada, en los cuales, después de conocer acerca de los servicios autorizados por la entidad, la actora indicó que dichas autorizaciones ya las teníaSentencia de tutela 2ª instancia N° 086

Radicación: 660013109007 2024 00039 01

Accionante: Luz Mery Ramírez Ospina

Agenciada: Adiela Ospina de Ramírez Confirma Página 3 de 7 con anterioridad, e incluso le practicaron los respectivos procedimientos, pero no era la solución requerida, pues la necesidad de la agenciada es el servicio de “auxiliar de enfermería 24/7”.1 3.4.- Agotado lo anterior y en el término constitucional -mayo 07 de 2024-, el juzgado de primer nivel tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora ADIELA OSPINA DE RAMÍREZ, vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD

DE LA POLICIA NACIONALUNIDAD PRESTADORA DE SALUD DE RISARALDA; en

consecuencia, le ordenó a la entidad que, en el término de 48 horas proceda a agendarle cita con el especialista en Fisiatría y/o con un médico que la valore y determine la necesidad de la cama hospitalaria y el cuidador. Además, se instó a la accionante para que, una vez le sea ordenado el servicio pretendido, realice el trámite administrativo que le corresponde, y en caso de que la entidad demandada deniegue el servicio prescrito por el médico tratante, queda habilitada para acudir nuevamente al juez constitucional en aras de salvaguardar sus garantías fundamentales. Para adoptar tal determinación, la juez A-quo advirtió que los servicios requeridos por la accionante en favor de la agenciada, indefectiblemente, requerían del concepto del galeno especialista en Fisiatría, cuya valoración permitirá establecer la necesidad real y sus condiciones, lo cual la entidad accionada, pese a la gestión que inició con ocasión del traslado de la acción, no ha garantizado.

4.- IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión, la señora LUZ MERY RAMÍREZ OSPINA, agente oficiosa de la señora ADIELA OSPINA DE RAMÍREZ, interpuso el recurso de impugnación y, tras plantear las posibilidades de que (i) no haya un convenio para la especialidad de Fisiatría, (ii) que las autorizaciones sean para otras ciudades, (iii) que las valoraciones con el especialista en dolor o cuidados paliativos apenas están para finales del mes de mayo, y

(iv) que el médico particular es muy costoso, se cuestionó cómo se exige que tenga una historia médica para verificar que la agenciada requiere el servicio de auxiliar de enfermería. Lo que pide es calidad de vida para su madre ADIELA OSPINA para evitar caídas y que haya deterioro total, que tenga una vejez sana y calidad de vida al contar con una persona de experiencia en el manejo psíquico-emocional y físico, pues las condiciones de la paciente empeoran al permanecer acostada permanentemente, y ya sufrió una caída porque no tenía acompañamiento. La accionante destaca que ella como hija de la agenciada, aun cuando está en la casa, no está en condiciones de brindar el acompañamiento por su estado de salud. A las EPS les corresponde la protección de la vida a través de la salud física y mental, por lo que señaló que hace año y medio la accionada es responsable del deterioro de la salud

1 Carpeta digital “01INSTANCIA”, archivo “09ManifestacionAccionante-039”Sentencia de tutela 2ª instancia N° 086

Radicación: 660013109007 2024 00039 01

Accionante: Luz Mery Ramírez Ospina

Agenciada: Adiela Ospina de Ramírez Confirma Página 4 de 7 de la agenciada en su proceso de vejez, para quien ahora reclama una mejor calidad de vida. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Pereira (Rda.), de conformidad con las facultades

conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en la sentencia impugnada, en cuanto amparó de los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de la señora ADIELA OSPINA DE RAMÍREZ. De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En el presente caso, la accionante LUZ MERY RAMÍREZ OSPINA, hija y agente oficiosa de la señora ADIELA OSPINA DE RAMÍREZ, concurre ante el juez constitucional con el fin de lograr la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignidas que considera vulnerado por parte de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, toda vez que requiere un cuidador o auxiliar de enfermería en casa, así como un cama hospitalaria, lo cual resulta necesario para apoyar a la paciente en sus actividades básicas y cotidianas, pues ella como hija no está en condiciones de hacerlo de manera adecuada por su estado de salud, y dada la especial condición de su madre, quien

padece intenso y constante dolor por lesiones generadas a causa del diagnóstico de osteoporosis avanzada, fractura de vértebra lumbar y con limitación a la movilidad. El despacho de primer nivel concedió el amparo de tutela en favor de la agenciada, pese a que no medió solicitud previa ante la accionada, pues advirtió que era necesario que la dirección de Sanidad de la Policía Nacional garantizara, de manera efectiva, la valoración por la especialidad de Fisiatría para la señora ADIELA OSPINA DE RAMÍREZ , y determinar la necesidad y pertinencia de esos servicios especiales. Además, previno a la accionante para que, de resultar procedente, adelantara el trámite administrativo de rigor. La inconformidad de la accionante, específicamente, recae en la no concesión directa del servicio de enfermería para el cuidado de la señora ADIELA OSPINA DE RAMÍREZ, respecto de lo cual debe pregonarse que la jurisprudencia constitucional ha clarificado que en el interior de la familia: “se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro recíproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad. EnSentencia de tutela 2ª instancia N° 086

Radicación: 660013109007 2024 00039 01

Accionante: Luz Mery Ramírez Ospina

Agenciada: Adiela Ospina de Ramírez Confirma Página 5 de 7 efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos

tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales.”2 , así mismo dicha jurisprudencia refirió que: “el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud, y en segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al servicio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos”. En este caso se pretende que un auxiliar reemplace a la cuidadora -tal labor la cumple la accionante como hija de la agenciada-, lo que ab initio no es responsabilidad de la empresa prestadora de salud, sino de la familia del paciente, en atención al principio de solidaridad aludido. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-795 de 2010 indicó: “La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de solidaridad como “un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo” 3 .

Asimismo, ha determinado que todos los ciudadanos colombianos tienen el deber de actuar en concordancia con el principio de solidaridad y colaborar humanitariamente a sus semejantes que se encuentren en situaciones que pongan en peligro su vida o salud, de conformidad con el artículo 95 Superior.

En relación con lo anterior, la Corte ha resaltado que la familia es la encargada de prestarles a sus miembros más cercanos la atención que necesite originalmente, sin

salud, de conformidad con el artículo 95 Superior.

En relación con lo anterior, la Corte ha resaltado que la familia es la encargada de prestarles a sus miembros más cercanos la atención que necesite originalmente, sin perjuicio del deber constitucional que obliga al Estado a proteger los derechos fundamentales de los asociados.4 ” De igual forma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al diferenciar la naturaleza del servicio de auxiliar de enfermería y cuidador, estableció cuándo deben las aseguradoras en salud garantizar dichos servicios especiales y las reglas a observar para tal fin, como se expuso en la sentencia T-015/2021: “26. El servicio de auxiliar de enfermería: i) constituye un apoyo en la realización de procedimientos calificados en salud,5 ii) es una modalidad de atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS, iii) está incluido en el PBS en el ámbito de la salud, cuando sea ordenado por el médico tratante6 y iv) procede en casos de pacientes con enfermedad en fase terminal, enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de conformidad con el artículo 66 de la Resolución 3512 de 2019.

27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas,

2 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2014. 3 Ver Sentencia T-550 de 1994. 4 En sentencia C-174 de 1996, se dejó claro que: "El deber de alimentos, así como la porción conyugal son instituciones fundadas en el principio de solidaridad que impregna el conjunto de las relaciones familiares". 5 Sentencia T-471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.

instituciones fundadas en el principio de solidaridad que impregna el conjunto de las relaciones familiares". 5 Sentencia T-471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 6 Artículo 26 Resolución 3512 de 2019.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 086

Radicación: 660013109007 2024 00039 01

Accionante: Luz Mery Ramírez Ospina

Agenciada: Adiela Ospina de Ramírez Confirma Página 6 de 7 sin requerir instrucción especializada en temas médicos.7 ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS.8 iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo. Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante,9 como se explica a continuación.

28. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que

no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.10 En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019,11 pero tampoco se encuentra reconocido en el Plan Básico de Salud, cuya última actualización es la Resolución 3512 de 2019.

29. Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible . Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente. Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.

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30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del

servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.” -negrillas y subrayas del TribunalBajo el criterio jurisprudencial previamente citado, se tiene que, en efecto, para que la aseguradora emita una autorización sobre los servicios especiales en cuestión, es indispensable establecer la pertinencia médica y conocer bajo el criterio especializado si se requiere una asistencia calificada o un cuidador, evento este último en el que, además, la

7 Sentencia T-471 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.” 9 Sentencias T-423 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz; T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, y T-414 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Entre otras, las sentencias T-364 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo y T-458 de 2018. M.P. José Fernando

Reyes Cuartas. 11 “Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”. 12 Al respecto pueden ser consultadas, entre otras, las sentencias T-423 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz; T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos, y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 086

Radicación: 660013109007 2024 00039 01

Accionante: Luz Mery Ramírez Ospina

Agenciada: Adiela Ospina de Ramírez Confirma Página 7 de 7 entidad debe corroborar que el núcleo familiar de la paciente está en imposibilidad material de asumir tal obligación.

En el asunto de marras, es claro que la usuaria carece de prescripción médica o concepto especializado para determinar las necesidades actuales de la agenciada, por lo cual, no es posible establecer las condiciones en que se encuentra y si requiere de la asistencia permanente de una enfermera o de un cuidador; así como tampoco obra información suficiente para establecer la imposibilidad material de los familiares o parientes de la paciente para proveerle el cuidado que requiere. Por lo anterior, considera la Corporación que la sentencia emitida por la funcionaria A quo, se encuentra ajustada a derecho, y en esas condiciones se procederá a su confirmación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala N° 2 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia proferida en mayo 07 de 2024 por el Juzgado

Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia proferida en mayo 07 de 2024 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Pereira (Rda.), mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la señora ADIELA OSPINA DE RAMÍREZ.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRÁN

Magistrado