TSDJ PEI SP - 66001318700220240006701-(11-12-2024)

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMA: ACCIÓN DE TUTELA / DEBIDO PROCESO EN EL TRÁMITE INCIDENTAL / NULIDAD PROCESAL. … Es de recordar que, para efectos de una sanción por incumplimiento a un fallo de tutela, es estrictamente necesario que durante el incidente de desacato se sepa quién es la persona encargada de su acatamiento, los motivos por los cuáles no lo ha hecho, y, además, quién es el superior de esa persona, para de esa manera poder efectuar lo dispuesto en el citado artículo 27 del Decreto 2591. De no ser así, muy seguramente se vulnerará el derecho fundamental al debido proceso del que son titulares todas las personas en Colombia, según lo dispuesto por el artículo 29 CN.

Así las cosas, no puede avalarse el procedimiento que adelantó el juzgado de primera instancia, como quiera que, ante la remoción del funcionario requerido en calidad agente interventor [..] , no se garantizó la debida vinculación del funcionario competente a cargo de ejercer dicho cargo y con este la responsabilidad de adelantar las labores necesarias para acatar la sentencia, en tanto la verificación de dichos presupuestos es esencial en el análisis de responsabilidad subjetiva que comporta la sanción por desacato.

Fuentes: Normativa: Constitución Política art. 29; Decreto 2591 de 1991 art. 27; Superintendencia Nacional de Salud, Resolución No. 2024320030015020-6 de noviembre 15 de 2024.

Jurisprudencia: Corte Constitucional, Sentencias C-367/2014 y T-123 de 2010.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

Salud, Resolución No. 2024320030015020-6 de noviembre 15 de 2024.

Jurisprudencia: Corte Constitucional, Sentencias C-367/2014 y T-123 de 2010.

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RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA Nº 2 DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Acta de Aprobación N° 1323

Hora: 1:30 p.m.

Radicación: 66001318700220240006701 1.- VISTOS Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta respecto a la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y MedidasINCIDENTE DE DESACATO 2ª INSTANCIA RADICACIÓN: 660013187002 2024 00067-01

ACCIONANTE: JAIRO H. GUEVARA MARTÍNEZ

SE DECRETA NULIDAD

A. N°078

Página 2 de 6 de Seguridad de Pereira (Rda.), por medio de la cual sancionó a la Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS -MARÍA LORENA SERNA MONTOYA - y al agente interventor - JULIO ALBERTO RINCÓN -, por no atender el cumplimiento de tutela emitida a favor del señor JAIRO HERNÁN GUEVARA MARTÍNEZ. 2.- ANTECEDENTES 2.1.- En julio 22 de 2024, el Juzgado tuteló los derechos fundamentales a la

salud, vida digna, seguridad social y derechos de la tercera edad del señor JAIRO GUEVARA y, en consecuencia, le ordenó a la NUEVA EPS: “[…] SEGUNDO: […] dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del presente proveído, por intermedio de su Gerente Zonal, su Coordinador Médico y Agente Especial Interventor (o quienes hiciesen sus veces), realizar todas las gestiones administrativas correspondientes para que se disponga y verifique que al señor JAIRO HERNÁN GUEVARA MARTÍNEZ, se le preste el servicio de cuidador durante 12 horas al día, los 7 días de la semana. De acuerdo con lo explicado en la parte motiva de esta decisión.|| TERCERO: […], que por intermedio de su Gerente Zonal, su Coordinador Médico y Agente Especial Interventor (o quienes hiciesen sus veces), realicen todas las gestiones administrativas necesarias para suministrar al señor GUEVARA MARTÍNEZ el servicio de transporte ambulatorio, apto para personas con movilidad reducida, cuando deba acudir a citas médicas, valoraciones, procedimientos o tratamientos que requiera, conforme a los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. […]”. 2.2.- En septiembre 16 de 2024 la apoderada judicial del accionante informó que la entidad no está dando cumplimiento al fallo de tutela. 2.3.- Ante tal solicitud, el juzgado mediante auto de septiembre 17 de 2024, ordenó requerir a la Gerente Regional de la NUEVA EPS - Dra. MARÍA LORENA

SERNA MONTOYA-, para que cumpla la sentencia de tutela. Y al agente interventor de la entidad -JULIO ALBERTO RINCÓN-, como superior jerárquico, para que en los términos del artículo 27 del Decreto 2591/91 hiciera cumplir el fallo a la funcionaria encargada, e iniciara la correspondiente investigación disciplinaria. Para los fines señalados, se les otorgó el término de dos (2) días. 2.4.- Frente a ese requerimiento, la NUEVA EPS advirtió que el servicio de “cuidador” no contaba con orden médica que lo soporte, en tanto que, en virtud de la autonomía profesional -art. 17 L. 1751/15-, tal formulación le compete al profesional de la salud. De la autorización de transporte, indicó que el afiliado no acreditó en la solicitud de incidente que haya iniciado la gestión administrativa pertinente, con 15 días de antelación a la cita que debe asistir, ni la radicación de los soportes requeridos. La entidad no está negando el servicio de salud alINCIDENTE DE DESACATO 2ª INSTANCIA RADICACIÓN: 660013187002 2024 00067-01

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Página 3 de 6 accionante, atención que se garantiza con una IPS habilitada para prestar los servicios requeridos por el afiliado. Con fundamento en el artículo 27 del Decreto 2591/91 y la jurisprudencia

constitucional -se citó C-367/14-, la eventual sanción por desacato debe recaer únicamente en el funcionario encargado de cumplir la orden tutelar, en tanto que la responsabilidad subjetiva concierne a un único sujeto, para el caso, por ser un proceso correspondiente al área de salud, compete a la Gerente Regional Eje Cafetero -MARÍA LORENA SERNA MONTOYA-. El agente interventor -Dr. JULIO ALBERTO RINCÓNse debe notificar únicamente del inicio de la actuación judicial, conforme lo determinó la resolución de intervención - art. 3 Res. 2024160000003012-6, abril 03 de 2024 -, dado que se designó para ejercer las funciones propias de su cargo “garantizando el aseguramiento y la prestación del servicio de salud”. Se solicitó archivar el trámite incidental debido a que no se vislumbra orden médica dentro del mismo. 2.5.- Con fundamento en lo afirmado por la EPS, dispuso requerir a la parte accionante para que se aporte prueba acerca de la solicitud de transporte deprecado en sede incidental. La parte requerida no dio respuesta. 2.6.- Como quiera que la entidad no acreditó cumplimiento al fallo de tutela, mediante auto de octubre 08 de 2024, el despacho dio apertura al incidente de desacato solo contra el Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, pero exclusivamente por el servicio de “cuidador”, procedimiento en el que, surtido el traslado de rigor, se cerró con auto de octubre 28 de 2024, en el que se

sancionó a la funcionaria vinculada por desacato; no obstante, en sede de consulta, mediante proveído de noviembre 13 de 2024 esta Corporación decretó la nulidad a partir del auto de apertura formal del incidente, dado que se omitió atar a este al agente interventor como superior jerárquico a cargo de ejercer las labores necesarias para acatar la sentencia, en garantía al debido proceso, pues en él también recayó la orden judicial. 2.7.- Así, mediante auto de noviembre 14 de 2024 se procedió a dar nuevamente apertura formal al incidente de desacato, en contra de la Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS - MARÍA LORENA SERNA MONTOYAy al agente interventor -JULIO ALBERTO RINCÓN-, exclusivamente por la garantía en el servicio de “cuidador”. Se les otorgó el plazo de tres (3) días para ejercer su derecho de defensa.INCIDENTE DE DESACATO 2ª INSTANCIA RADICACIÓN: 660013187002 2024 00067-01

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2.8.- El apoderado judicial de la NUEVA EPS, en memorial allegado en noviembre 21 de 2024, indicó que la entidad estaba a la espera de que la IPS asignada realizara de la valoración médica para determinar la necesidad del servicio de “cuidador” que se reclama, por lo que solicitó vincular al trámite a la IPS HYL SALUD S.A.S. para que rinda el informe del mencionado servicio. Pidió que, en adelante, se individualice y direccione como responsable del cumplimiento de fallos de tutela, a la Gerente Regional Eje Cafetero - MARÍA

SALUD S.A.S. para que rinda el informe del mencionado servicio. Pidió que, en adelante, se individualice y direccione como responsable del cumplimiento de fallos de tutela, a la Gerente Regional Eje Cafetero - MARÍA LORENA SERNA MONTOYA-, de quien sostuvo que no se acreditó la responsabilidad subjetiva que diera lugar al desacato; además, solicitó la desvinculación del funcionario JULIO ALBERTO RINCÓN, quien fue removido de su cargo como agente interventor mediante Resolución No. 2024320030015020-6 de noviembre 15 de 2024, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud. 2.9.- Como quiera que la entidad no procedió con el cumplimiento del fallo de tutela, el Juzgado mediante auto de octubre 28 de 2024, sancionó por desacato a la Gerente Regional de la NUEVA EPS -MARÍA LORENA SERNA MONTOYAy agente interventor -Dr. JULIO ALBERTO RINCÓN-, individualmente, con tres días de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA Existe competencia funcional para desatar el grado de consulta surtido sobre la providencia proferida dentro del incidente de desacato que adelantó el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Rda.). Analizada con detenimiento la actuación surtida por el juzgado a-quo, se puede observar que existen fallas que no permiten avalar la sanción impuesta y por el

contrario obligan a decretar nula la decisión para que se subsanen las irregularidades denotadas. Es de recordar que, para efectos de una sanción por incumplimiento a un fallo de tutela, es estrictamente necesario que durante el incidente de desacato se sepa quién es la persona encargada de su acatamiento, los motivos por los cuáles no lo ha hecho, y, además, quién es el superior de esa persona, para de esa manera poder efectuar lo dispuesto en el citado artículo 27 del Decreto

2591. De no ser así, muy seguramente se vulnerará el derecho fundamental al debido proceso del que son titulares todas las personas en Colombia, según lo dispuesto por el artículo 29 CN.INCIDENTE DE DESACATO 2ª INSTANCIA RADICACIÓN: 660013187002 2024 00067-01

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Página 5 de 6 Aprecia la Corporación que, en efecto, el juzgado se dispuso a rehacer el trámite incidental desde su apertura con sujeción a los lineamientos pautados por la Sala en el proveído de noviembre 13 de 2024, por lo que, para adoptar la decisión objeto de esta consulta se enteró a la obligada de observar lo dispuesto en el fallo de tutela, la Gerente Regional del Eje Cafetero de la NUEVA EPS -Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA-, así como a quien hasta ese momento -auto de apertura - cumplía las funciones de agente interventor - Dr.

JULIO ALBERTO RINCÓN-.

Sin embargo, según lo informó el apoderado especial de la NUEVA EPS en su respuesta al traslado incidental, concomitante a ese trámite la Superintendencia Nacional de Salud removió del cargo de interventor de esa EPS al señor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ1 , lo cual implica que para esa etapa procesal el funcionario carecía de capacidad legal para atender la orden judicial y adoptar correctivos frente a la funcionaria que debía cumplir el mandato; pese a ello, la juez A-quo hizo caso omiso a tan relevante información y sostuvo el señalamiento de responsabilidad en el desacato para el saliente funcionario, con la consabida sanción que ahora se consulta. Con lo anteriormente expuesto, es claro que no se garantizó el mandato del artículo 27 del Decreto 2591/91 el cual advierte que el juez se dirigirá al superior del responsable2 , toda vez que no hubo lugar a que el funcionario competente acreditara las acciones que le correspondían como superioridad de la Gerente Regional del Eje Cafetero para hacer cumplir el fallo e iniciar la investigación disciplinaria de rigor, máxime cuando se trata de una orden judicial que vincula de manera directa al Agente Interventor. Así las cosas, no puede avalarse el procedimiento que adelantó el juzgado de primera instancia, como quiera que, ante la remoción del funcionario requerido en calidad agente interventor -JULIO ALBERTO RINCÓN RAMÍREZ-, no se garantizó la debida vinculación del funcionario competente a cargo de ejercer dicho cargo y

1 SNS Resolución No. 2024320030015020-6 de noviembre 15 de 2024 2 Sentencia C-367/2014: “[…] Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con

1 SNS Resolución No. 2024320030015020-6 de noviembre 15 de 2024 2 Sentencia C-367/2014: “[…] Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda; (ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo” [40]. […] ” – negrillas del Tribunal- [39] Cfr. Sentencia T-123 de 2010.

[40] Supra II, 4.3.3.1.5.INCIDENTE DE DESACATO 2ª INSTANCIA RADICACIÓN: 660013187002 2024 00067-01

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Página 6 de 6 con este la responsabilidad de adelantar las labores necesarias para acatar la sentencia, en tanto la verificación de dichos presupuestos es esencial en el análisis de responsabilidad subjetiva que comporta la sanción por desacato. Con las anteriores anotaciones, por tanto, hay lugar a declarar la nulidad de lo

actuado a partir incluso del auto de noviembre 14 de 2024 por medio del cual se dio apertura al incidente de desacato, con miras a lograr que la actuación se ajuste a los lineamientos legales, esto es, se vincule en debida forma a los funcionarios de la NUEVA EPS con vocación de cumplir y hacer cumplir la orden de tutela en cuestión, como lo reclama la parte accionante. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala N° 2 de Decisión Penal, 4.- RESUELVE PRIMERO: SE DECRETA LA NULIDAD de lo actuado en el presente incidente de desacato, a partir incluso del auto de noviembre 14 de 2024, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Rda.), por medio del cual se dio apertura formal al incidente de desacato, para que el trámite se ajuste a los lineamientos establecidos en el Decreto 2591/91, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Remítanse de inmediato las diligencias al juzgado de origen para lo pertinente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRÁN

Magistrado