TSDJ PEI SP - 66001318700320230009101-(10-11-2023)

DEBIDO PROCESO / SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA … se hace uso de la vía constitucional como mecanismo judicial alternativo para intentar obtener algunas órdenes por parte del juez de tutela en el escenario de un proceso administrativo, lo que al decir de la jurisprudencia nacional constituye una palpable violación al principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que para resolver esta clase de conflictos existen otras vías en el ámbito administrativo. Textualmente se ha indicado: “[…] dada la naturaleza supletiva de la acción de tutela, la misma no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos de manera preferente…” PROCESOS EN CURSO / SUBSIDIARIEDAD / IMPROCEDENCIA TUTELA … la Sala de Decisión de tutelas de la H. Corte Suprema ha reiterado, que al juez constitucional no le es permitido inmiscuirse en “procesos en curso”, tal como se expresó en la sentencia CSJ SP, 6 may. 2015, Rad. 79314, donde concretamente se sostuvo: “Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala de Casación Penal de la Corte que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo por cuanto ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como

mecanismo residual de defensa de los derechos superiores… Al interior de dicho diligenciamiento, los accionantes podrán ejercer todas las potestades que la ley les confiere para satisfacer su pretensión, a través de los mecanismos ordinarios con que cuentan…”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 1261

Hora: 9:50 a.m.

Radicación: 66001318700320230009101

1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta la Defensora Pública en calidad de agente oficiosa de la señora Maribel López Salazar, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Adela Valentina Gallego López, frente al fallo proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, con ocasión de la acción de tutela impetrada contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -en adelante ICBF-.

2.- DEMANDASentencia de tutela 2ª instancia N° 183

Radicación: 660013187003 2023 00091 01

Accionante: Maribel López Salazar Confirma Página 2 de 8

Lo narrado en el escrito de tutela por parte la defensora pública, se puede sintetizar de la

siguiente manera: (i) en agosto 28 de 2023 el área de trabajo social de la Clínica Los Rosales de Pereira reportaron el caso de la menor YBG -recién nacida e identificada en el sistema de salud como hija de la adolescente ADELA VALENTINA GALLEGO-, ya que la madre y el padre de la bebé son consumidores activos de SPA y existen antecedentes de negligencia gestacional; (ii) de la verificación del cumplimiento de derechos, el ICBF sugirió la ubicación de la recién nacida en un hogar sustituto, pero no se conoce la valoración adelantada por la entidad, y no se los exhibieron a la señora LÓPEZ SALAZAR cuando le fue notificado el auto de apertura de proceso de restablecimiento de derecho, el cual se llevó a cabo en septiembre 04 de 2023; (iii) desde el nacimiento de Y.B.G., tanto su madre como su abuela estuvieron atentas a los cuidados y necesidades de la menor, hasta el momento en que el personal de la Clínica entregó la bebé a una persona que ejercería la función de madre sustituta, pero no se dio ninguna explicación y no se indicó el destino de la niña; (iv) desde el momento en que ADELA VALENTINA se presentó en la clínica, fue clara, honesta y sincera en manifestar a los profesionales de la salud con el animo de evitar riesgos para su hija que en una ocasión consumió marihuana, (v) la niña nació sin ninguna complicación ni riesgo el día 27 de agosto de 2023 a las 10:54 horas, pero de manera inmediata la separaron de su mamá; (vi) en

septiembre 30 le dieron de alta a la joven ADELA VALENTINA, con indicaciones de una trabajadora social de la Clínica que tenía que asistir todos los días para valorar las actividades relacionadas con el manejo de su hija; (vii) con personal del ICBF registraron a la niña en una notaria de la ciudad, pero nuevamente la entidad se llevó la niña y no indicaron cuándo podía volverla a ver; (viii) en septiembre 07 se materializó una visita en las instalaciones del ICBF, pero nuevamente fue llevada por llevada por la entidad, desconociéndose el estado y condiciones de la niña, y una fecha para volverla a ver; y (ix) el actuar del ICBF es asumir un “EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA” amparado bajo unas facultades legales y unos supuesta vulneración de derechos. Pide la protección de los derechos fundamentales, y que en consecuencia se ordene al ICBF: (i) el regreso de la niña Y.B.G. a su progenitora ADELA VALENTINA GALLEGO LÓPEZ; (ii) en caso de no aceptarse lo anterior, regular de manera inmediata las visitas, para garantizar el contacto permanente y conocer el desarrollo psicológico, emocional y afectivo de la niña; (iii) de no prosperar las mencionadas solicitudes, se ordene que la menor sea ubicada en medio familiar, en cabeza de la familia extensa materna, es decir, su abuela MARIBEL LÓPEZ SALAZAR; y (iv) se realicen los trámites administrativos tendientes al estudio del entorno familiar de la abuela, para determinar la idoneidad para el reintegro. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la acción de tutela -septiembre 26 de 2023-, el juzgado de

tendientes al estudio del entorno familiar de la abuela, para determinar la idoneidad para el reintegro. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la acción de tutela -septiembre 26 de 2023-, el juzgado de instancia dispuso correr traslado al ICBF. La entidad, por intermedio de la Directora Regional Risaralda, se pronunció en los siguientes términos:Sentencia de tutela 2ª instancia N° 183

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Accionante: Maribel López Salazar Confirma Página 3 de 8

La progenitora de la niña no es garante de derechos en atención a que presenta consumo problemático de sustancias psicoactivas y no se ha establecido las condiciones psicosociales de la abuela materna, para poder definir un cambio a la medida provisional. Con respecto a los informes de verificación de derechos, el artículo 100 de la ley 1098/06 no expresa como obligatorio la incorporación de dichos informes al auto de apertura del proceso de restablecimiento de derecho. Sin embargo, dentro de la historia de atención obran las valoraciones y en el auto se hace referencia al concepto emitido por los profesionales para fundamentar la medida provisional. El proceso de restablecimiento de derecho ya fue trasladado a la defensora de familia de conocimiento del centro zonal Pereira, lo cual se hizo en septiembre 27 de 2023, quien define que las visitas son mensuales, y para garantizar este espacio familiar a la niña, su progenitora y la abuela, se programó para octubre 20 de 2023.

La ubicación inmediata de la niña con la familia extensa materna no es posible ahora, toda vez que la abuela materna, apenas dio a conocer la información de su residencia en Pereira, la cual no se había comunicado oportunamente al ICBF. Se realizará la programación de visita domiciliaria en la dirección reportada, con el fin de verificar condiciones socio familiares con la familia extensa materna. 3.2.- Vencido el plazo constitucional, el a quo mediante sentencia de octubre 10 de 2023 declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en que el presente asunto la vía que se tiene para dirimir el conflicto creado con respecto a la custodia de la hija de la menor ADELA VALENTINA GALLEGO LÓPEZ es la jurisdicción ordinaria de familia la que se muestra expedita para que la accionante presente los argumentos que a bien tenga respecto del asunto aquí discutido. 4.- IMPUGNACIÓN La accionante por intermedio de su apoderada judicial se mostró inconforme con lo resuelto, y solicita que el Tribunal revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones planteadas en la demanda de tutela. Para ese efecto argumentó: Existen sendos errores por parte del juzgado de primear instancia al indicar que el conflicto a dirimir es la custodia de la recién nacida YBG, cuando el trámite que adelanta el ICBF es el retiro de la niña con la finalidad de garantizar los derechos de ella, en caso de que avizore alguna vulneración de estos. El juez no profundizó en el verdadero sentir de la norma que regula el proceso de

restablecimiento de derecho, en este caso la ley 1098 de 2006, modificada por la ley 1878 de 2018, en el cual se dice que la autoridad administrativa deberá proferir un auto de apertura de investigación, el cual deberá estar debidamente motivado y contra el cual no proceden recurso.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 183

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Accionante: Maribel López Salazar Confirma Página 4 de 8

La apertura del proceso de restablecimiento de derecho procede cuando se verifica la situación por medio de un informe que realiza el equipo interdisciplinario a cargo de la defensora de familia, demostrándose de manera fehaciente que el niño tiene sus derechos amenazados o vulnerados. Sin embargo, para el caso concreto en ninguna parte de la historia clínica o reporte médico ni mucho menos un informe del equipo interdisciplinario se indicó que la recién nacida de iniciales YBG tuviese algún tipo de consecuencia, patología o derecho amenazado por el mero hecho de que la progenitora hubiese indicado al personal médico que consumió marihuana en una oportunidad antes del parto. Si bien es cierto, como lo indica la entidad accionada el informe de verificación de derechos no tiene formalidades taxativas, también lo es que para el momento que exista una denuncia o queja, se le debe dar el trato de presunta vulneración de derechos, con la finalidad de emitir un auto de trámite en el cual se ordena al equipo interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos de la menor, el cual se deberá realizar de manera inmediata o excepcionalmente dentro de los diez días siguientes a la presunta vulneración. El informe que elabora el grupo interdisciplinario es de suma importancia, siendo el documento indispensable para que el defensor de familia determine la presunta

manera inmediata o excepcionalmente dentro de los diez días siguientes a la presunta vulneración. El informe que elabora el grupo interdisciplinario es de suma importancia, siendo el documento indispensable para que el defensor de familia determine la presunta vulneración de garantías fundamentales de la menor. Si en gracia de discusión se aceptara que no es obligatorio que en el auto de apertura se anexe el informe del equipo interdisciplinario, se desconoce la fecha en la cual se realizó, y a la fecha se desconoce la valoración que debió haber realizado el equipo interdisciplinario de manera inmediata, pues la recién nacida estaba en la clínica con medida de protección desde su nacimiento. Para el siete de septiembre -cuando la menor contaba con 11 días de nacida-, tuvo el primer contacto con su familia y progenitora, y ahora el ICBF señala que las visitas serán de manera mensual; es decir, no hay una regulación de visitas, situación que viola los derechos fundamentales de la niña, por cuanto no se le garantiza un crecimiento y desarrollo emocional efectivo. Con la acción de tutela no se discute una custodia o cuidado personal entre progenitora, abuela e ICBF, sino por el contrario se trata de la defensa de los derechos fundamentales de la niña de tener una familia y no ser separada de ella. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Pereira (Rda.), según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del

Decreto 2591/91.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 183

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Accionante: Maribel López Salazar Confirma Página 5 de 8 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora MARIBEL LÓPEZ SALAZAR y como representante legal de su hija menor de edad ADELA VALENTINA GALLEGO LÓPEZ. De acuerdo con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, revocándola o modificándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna.

De acuerdo con lo informado por la apoderada judicial de la señora ADELA GALLEGO, se solicita el reintegro inmediato de la menor Y.B.G. a su progenitora ADELA VALENTINA GALLEGO LÓPEZ ante la apertura irregular del proceso de restablecimiento de derechos. Subsidiaria pide se regule de manera inmediata las visitas de la niña, y de no prosperar tal pretensión, se permita el retorno de la menor a la familia extensa materna, en este caso

la señora MARIBEL LÓPEZ SALAZAR.

Frente a esas especiales solicitudes del accionante, la entidad informó al juez de primera instancia el trámite que está adelantando, pero en particular se destaca que el proceso fue asignado a la defensa de familia del centro zonal Pereira, pero la ubicación de la menor no se hace de manera inmediata con la familia extensa materna, toda vez que la abuela apenas aportó la información de su residencia. Por tanto, se realizará la programación de visita domiciliaria en la dirección aportada, con el fin de verificar las condiciones socio familiares con la familia extensa. Se aprecia igualmente con meridiana claridad, que se hace uso de la vía constitucional como mecanismo judicial alternativo para intentar obtener algunas órdenes por parte del juez de tutela en el escenario de un proceso administrativo, lo que al decir de la jurisprudencia nacional constituye una palpable violación al principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, toda vez que para resolver esta clase de conflictos existen otras vías en el ámbito administrativo. Textualmente se ha indicado: “[…] dada la naturaleza supletiva de la acción de tutela, la misma no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo , adicional o complementario de los establecidos en el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos de manera preferente, como quiera que, a través de su ejercicio, no se busca reemplazar los procedimientos ordinarios o especiales y, menos aún, pretermitir los mecanismos que dentro de estos se han establecido para controvertir las decisiones que se adopten1 . ” 2 -negrillas excluidas-.

1 Consultar, entre otras, las Sentencias T-500 de 1995 y T-285 de 2010. 2 Sentencias T-582 de 2016.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 183

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1 Consultar, entre otras, las Sentencias T-500 de 1995 y T-285 de 2010. 2 Sentencias T-582 de 2016.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 183

Radicación: 660013187003 2023 00091 01

Accionante: Maribel López Salazar Confirma Página 6 de 8

La jurisprudencia constitucional es contundente al resaltar el carácter subsidiario y residual de la acción constitucional, y que la misma solo es procedente de manera supletoria, es decir, cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial a los cuales se pueda acudir, y que no sea usada como una forma de evadirlos: “[…] La acción de tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales cuyas características y condiciones son definidas por la misma Carta Política. Dentro de estos requisitos se encuentran la subsidiariedad y la inmediatez. El primero está relacionado con la necesidad que en cada caso concreto se acredite que el afectado no cuenta con otro mecanismo de protección de sus derechos o que, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, dicho instrumento pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional y transitoria.3 El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales” .4 -resaltado nuestroComo se indicó previamente, en la demanda de tutela se plantean varias órdenes contra el ICBF, pero de las mismas se desprende que tienen una relación directa con lo que

protección de los derechos fundamentales” .4 -resaltado nuestroComo se indicó previamente, en la demanda de tutela se plantean varias órdenes contra el ICBF, pero de las mismas se desprende que tienen una relación directa con lo que pueda resolver la entidad en el proceso que actualmente adelanta. Por tanto, no puede el juez de tutela invadir esa órbita funcional, máxime cuando se trata de un proceso que se encuentra en trámite y aún no ha culminado. Lo dicho, aunado a que la Sala de Decisión de tutelas 5 de la H. Corte Suprema ha reiterado, que al juez constitucional no le es permitido inmiscuirse en “procesos en curso”, tal como se expresó en la sentencia CSJ SP, 6 may. 2015, Rad. 79314, donde concretamente se sostuvo: “Ha sido criterio definido y reiterado de la Sala de Casación Penal de la Corte que no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo por cuanto ello desconoce la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, mas no para su declaración. […] Al interior de dicho diligenciamiento, los accionantes podrán ejercer todas las potestades que la ley les confiere para satisfacer su pretensión, a través de los mecanismos ordinarios con que cuentan, tales como las solicitudes de nulidad, el ejercicio de los medios de impugnación, etc.

3 En relación con la subsidiariedad de la acción de tutela pueden consultarse, entre otras, las sentencias Tde los mecanismos ordinarios con que cuentan, tales como las solicitudes de nulidad, el ejercicio de los medios de impugnación, etc.

3 En relación con la subsidiariedad de la acción de tutela pueden consultarse, entre otras, las sentencias T297/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-449/98, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-300/04, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4 Sentencias T-315/05. 5 Ver también los radicados T-45900/10, T-53421/11 y T-70719/13Sentencia de tutela 2ª instancia N° 183

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En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991”. -negrillas de la SalaVéase igualmente, que de tiempo atrás se tiene claro que es en el interior de la actuación donde se deben ventilar las presuntas trasgresiones a los derechos y garantías fundamentales que se reclaman, en cuanto: “ no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos,

interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos. Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso”6 . De igual manera, como también lo ha sostenido la jurisprudencia 7 , la acción constitucional no puede convertirse en una instancia adicional cuando los resultados han sido adversos para el actor: “[…] la tutela no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento, se convertiría prácticamente en una tercera instancia y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de medios judiciales porque siempre prevalece la acción ordinaria, a menos que se advierta la incursión en vías de hecho o la producción de un perjuicio irremediable, cuyos aspectos no se evidencian en el presente asunto. De ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra

del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas[footnoteRef:1]. [1: C.C. ST -625 de 2000.]”. Por todo ello, se hace necesario concluir que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver de fondo lo aquí pretendido, con miras a emitir órdenes contra el ICBF, por cuanto a la fecha se encuentran en curso el proceso administrativo, incluso la entidad advirtió que se encuentra pendiente de llevar a cabo la vista socio familiar con la finalidad de decidir de fondo el asunto.

6 Corte Constitucional, T-418 de 2003. 7 CSJ STP, 22 ene. 2019, rad. 102359Sentencia de tutela 2ª instancia N° 183

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Accionante: Maribel López Salazar Confirma Página 8 de 8

Ahora, en cuanto a la cesura que hace la accionante en relación a la presunta ausencia del informe preliminar que dio origen a la apertura del proceso de restablecimiento de derecho, es la misma entidad la que señala que sobre ese punto especifico se hizo

relación en la auto de apertura, en todo caso, no puede tomarse esa situación como una irregularidad flagrante frente a la actuación que adelanta el ICBF, pues como se ha indicado la entidad actualmente se encuentra adelantando el procedimiento y hasta ahora no ha decido de fondo. Así que al considerarse que la sentencia proferida en octubre 10 de 2023 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad de Pereira (Rda.) se encuentra ajustada a derecho, se le dará cabal confirmación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en octubre 10 de 2023 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Pereira (Rda.), por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por la señora MARIBEL LÓPEZ SALAZAR y como representante legal de su hija menor de edad ADELA VALENTINA GALLEGO LÓPEZ SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado En ausencia justificada