TSDJ PEI SP - 66001318700320230009801-(23-11-2023)

DEBIDO PROCESO / TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL … la acción de tutela fue consagrada expresamente por el constituyente como un trámite preferente y sumario…, en principio no resulta procedente para controvertir actos administrativos toda vez que para ello está prevista la vía administrativa; sin embargo, en una actitud previsiva del constituyente primario, se abrió la posibilidad para que de manera excepcional y de acuerdo con las características del caso, se pudiera utilizar a efectos de evitar el quebrantamiento de garantías superiores que requieran solución inmediata. Por tanto, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo ha planteado en varias ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar… DEBIDO PROCESO / CONCURSO DE MÉRITOS / CONVOCATORIA / VINCULACIÓN Mediante los concursos de méritos, se establece la posibilidad de que todos los ciudadanos puedan aspirar a ocupar un cargo público de carrera en igualdad de armas, y es por ello que la administración debe fijar a través de la convocatoria respectiva los parámetros que serán de obligatorio acatamiento para los que cumplan los requisitos mínimos; es decir, la convocatoria es la norma que regula todo concurso y obliga tanto a la administración como a las entidades encargadas de su realización e igualmente a las personas que participaran en las mismas, quienes de contera desde el momento de

la inscripción aceptan de manera tácita todas las condiciones allí contenidas. DERECHO DE PETICIÓN / RESPUESTA DE FONDO / NO IMPLICA ACCEDER A LO PEDIDO … debe recordarse, que la respuesta de fondo a la petición no implica necesariamente que se acceda a lo pedido, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-230/20, dijo: “La respuesta de fondo no implica tener que otorgar necesariamente lo solicitado por el interesado, salvo cuando esté involucrado el derecho de acceso a la información pública (art. 74 C.P.), dado que, por regla general, existe el “deber constitucional de las autoridades públicas de entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 1296

Hora: 9:10 a.m.

Radicación: 66001318700320230009801 1.- VISTOS desata la sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por la señora Mónica Benítez Bedoya a través de apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Pereira (Rda.), a consecuencia de la acción de amparo promovida contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.Sentencia de tutela 2ª Instancia N° 191

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Pereira (Rda.), a consecuencia de la acción de amparo promovida contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.Sentencia de tutela 2ª Instancia N° 191

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Accionante: Mónica Benítez Bedoya Se confirma Página 2 de 7

2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea el abogado de la señora MÓNICA BENITEZ BEDOYA se pueden sintetizar así: (i) la accionante labora en el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional como servidora pública civil no uniformada; (ii) en noviembre 19 de 2003 fue nombrada en el cargo de Técnico Administrativo grado 12, el cual hace parte del Batallón de Artillería No 8 -Batallón San Mateode Pereira; (iii) por más de 18 años ha ejercido el cargo mencionado sin tener llamados de atención ni sanciones, y por el contrario ha sido felicitada en más de treinta ocasiones ; (iv) el Ministerio de Defensa por intermedio del Ejército Nacional en acuerdos con la CNSC, realizó concurso de méritos No 637 de 2018, pero no ofertó el cargo de la ciudad de Pereira; (v) se comunicó telefónicamente con la oficina de carrera Administrativa de la Dirección de Personal donde le respondieron que la planta era global y que tenía que inscribirse en cualquier ciudad donde se encontrara su cargo y su grado, y que de no hacerlo sería destituida; (vi) por tal razón se inscribió en el cargo ofertado en la ciudad

de Armenia, con la finalidad de no perder su empleo; (vii) la documentación entregada por la unidad donde labora no se encuentra la resolución de nombramiento, y no pudo identificar los motivos que el Ejército Nacional tuvo para suprimir su cargo y en su defecto forzar su nombramiento en otra ciudad lejos de su familia y arraigo que es la ciudad de Dosquebradas; (viii) por miedo a perder su empleo se posesionó en Armenia, pero se le dificulta su traslado a esa ciudad; (ix) no puede abandonar su ciudad de origen, toda vez que sus progenitores son personas de avanzadas edad que padecen varias enfermedades y que requieren de su ayuda; (x) además, la accionante padece varias patologías que requieren atención en la ciudad de Pereira; (xi) le solicitó el año pasado a la entidad accionada reconsideración de traslado, pero fue negada, y en el mes de junio del año en curso presentó nuevamente solicitud de traslado, pero también fue negado con el argumento que no existe el cargo en el Batallón San Mateo, pero el comandante del Batallón solicitó reconsideración al señor Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, pero nunca le fue contestada la solicitud; (xii) lo anterior demuestra que el cargo aún continua en la ciudad de Pereira. Pide la protección de sus derechos fundamentales, y como consecuencia de lo anterior, se ordene a las entidades accionadas autorizar el traslado de unidad de la ciudad de Armenia (Q.) al Batallón San Mateo de la ciudad de Pereira (Rda.) con el fin de continuar realizando su desempeño en igual cargo. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Recibida la demanda, el despacho la admitió mediante auto de septiembre octubre 25 de 2023, mediante el cual dispuso correr traslado al Ministerio de Defensa

continuar realizando su desempeño en igual cargo. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Recibida la demanda, el despacho la admitió mediante auto de septiembre octubre 25 de 2023, mediante el cual dispuso correr traslado al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional. Al respecto se pronunció la Oficina del Área Administrativa de Personal del Ejército Nacional en los siguientes términos: Respecto de los empleos del nivel técnico en la categoría de apoyo para seguridad y defensa, grado 12, como es el que ocupaba de manera provisional la señora MÓNICASentencia de tutela 2ª Instancia N° 191

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Accionante: Mónica Benítez Bedoya Se confirma Página 3 de 7

BEDOYA BENITEZ, fueron ofertados en su totalidad, y para ella como para todo el personal nombrado de manera provisional, se dio la oportunidad de participar en virtud del mérito, recordándose que ella desde 2015 pertenecía formalmente a la Central Administrativa Contable de Armenia, como se demuestra en la OAP de traslado cuando era aún provisional y no se había hecho oferta pública de empleos para el concurso o suscrito el acuerdo, sin comprender porque permanecía en Pereira en el Batallón San Mateo. La publicación del OPEC parte integral del concurso, para el empleo denominado Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa, grado 12, con el perfil de auxiliar contable, incluyó la totalidad de sus vacantes, esto es, 44; así distribuidas para unidades ubicadas

en las siguientes ciudades que ejecutan presupuesto: Valledupar, Facatativá, Nilo, Neiva, Villavicencio, Armenia, Bucaramanga, Ibagué, Bogotá, San José del Guaviare, Montería, Quibdó, Santa Marta y San Sebastián de Mariquita, sin contemplar Pereira donde se ubica el Batallón San Mateo, precisamente porque ya no es una unidad ejecutor ni ordenador del gasto. La acción de tutela no puede prosperar por cuanto no se está vulnerando algún derecho fundamental y tampoco se encuentra en peligro la vida digna y la vida de la accionante, como para alegarse la existencia de un perjuicio irremediable o irreparable. Además, la señora MÓNICA BENITEZ cuenta con otros medios de defensa judicial. Por tanto, la acción de tutela es procedente para proteger derechos fundamentales y todos los derechos conexos con estos, pero debe acreditarse la afectación. 3.2.- Vencido el plazo constitucional, el a quo mediante sentencia de octubre 20 de 2023 declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora MÓNICA BENÍTEZ BEDOYA, por cuanto lo pretendido por el actor debe ser dirimido por la jurisdicción contenciosa administrativa. En todo caso, no se demostró alguna circunstancia especialísima para que por vía de excepción el juez de tutela resuelva la controversia planteada por la accionante, pues la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el perjuicio irremediable debe demostrarse por la parte accionante.

4.- IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión el apoderado judicial de la accionante la impugnó, y argumentó: Si bien es cierto la acción de tutela es improcedente, también lo es que los accionados no dieron una respuesta clara y de fondo al derecho de petición impetrado en junio 29

argumentó: Si bien es cierto la acción de tutela es improcedente, también lo es que los accionados no dieron una respuesta clara y de fondo al derecho de petición impetrado en junio 29 del presente año, por cuanto no atendieron las pretensiones registradas en el mismo, en pro del bienestar de la familia y del adulto mayor. El despacho no tuvo en cuenta la petición que fue presentada en búsqueda de la unidad familiar, máxime cuando se está vulnerando un derecho adquirido constitucionalmente por los padres de la señora MÓNICA BENÍTEZ.Sentencia de tutela 2ª Instancia N° 191

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Accionante: Mónica Benítez Bedoya Se confirma Página 4 de 7

Los accionados aducen la falta de disponibilidad en la ciudad de Pereira; no obstante, cuando la señora MÓNICA BENÍTEZ fue nombrada en la ciudad de Armenia, ejercía sus funciones en la ciudad de Pereira, lo que indica que si hay una vacante. Solicita que se concedan las pretensiones de la acción de tutela. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Rda.), acorde con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado

Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo opugnado, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora MÓNICA BENÍTEZ BEDOYA. De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidándolo, modificándolo o revocándolo, según se desprende de lo pedido por el recurrente. 5.2.- Solución a la controversia De acuerdo con el artículo 86 Superior, toda persona podrá acudir a la tutela para reclamar la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, y procederá contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, o particulares según se trate, siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Como quiera que la acción de tutela fue consagrada expresamente por el constituyente como un trámite preferente y sumario que procede sólo en las situaciones aludidas, en principio no resulta procedente para controvertir actos administrativos toda vez que para ello está prevista la vía administrativa; sin embargo, en una actitud previsiva del constituyente primario, se abrió la posibilidad para que de manera excepcional y de acuerdo con las características del caso, se pudiera utilizar a efectos de evitar el quebrantamiento de garantías superiores que requieran solución inmediata . Por tanto, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo ha planteado en varias

ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales. El artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estosSentencia de tutela 2ª Instancia N° 191

Radicación: 660013187003 2023 00098-01

Accionante: Mónica Benítez Bedoya Se confirma Página 5 de 7 son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.

En cuanto a los dos primeros requisitos, la Corporación no hará ningún estudio, toda vez que sobre ellos no existe controversia alguna; empero, en cuanto a la subsidiariedad, se dirá lo siguiente: Mediante los concursos de méritos, se establece la posibilidad de que todos los ciudadanos puedan aspirar a ocupar un cargo público de carrera en igualdad de armas, y es por ello que la administración debe fijar a través de la convocatoria respectiva los parámetros que serán de obligatorio acatamiento para los que cumplan los requisitos mínimos; es decir, la convocatoria es la norma que regula todo concurso y obliga tanto a la administración como a las entidades encargadas de su realización e igualmente a

las personas que participaran en las mismas, quienes de contera desde el momento de la inscripción aceptan de manera tácita todas las condiciones allí contenidas. Obsérvese: “La convocatoria es “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.” 1 En el caso sometido a estudio la accionante fue clara en indicar que su inscripción para el concurso la realizó para el cargo “Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa, grado

12”, en la ciudad de Armenia, y aunque asevera que ello obedeció a que la entidad no ofertó el cargo de Pereira el cual ocupaba para el momento de la convocatoria, lo cierto es que la misma entidad ha sido clara en mencionar que no se dispuso en el concurso dicho cargo para la ciudad de Pereira, y que el cargo que ocupaba la señora MÓNICA BENÍTEZ en el Batallón San Mateo de esta ciudad pertenecía a la OAP de la ciudad de Armenia. En ese orden de ideas, debe entenderse que bajo las reglas del concurso la accionante se inscribió para un cargo ubicado en la ciudad de Armenia, y lo que ahora propone es poder llevar a cabo un traslado de esa ciudad hacía Pereira; empero, se itera, el mismo Ejército Nacional ha advertido que dicho OPEC no está en Pereira. Siendo, así las cosas, la discusión que plantea la accionante por este medio de defensa judicial en realidad desborda la competencia del juez de tutela, toda vez que está en discusión no solo un tema de traslado, sino también la existencia de un cargo en una de las unidades del

1 Sentencia SU-446/11.Sentencia de tutela 2ª Instancia N° 191

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Ejército Nacional, asuntos propios de la administración del Estado y que envuelve temas presupuestales, sobre los cuales está vedado el juez constitucional.

Ahora, la accionante insiste que, si en efecto ella ocupaba ese cargo en la ciudad de Pereira, ello advierte la existencia del mismo, pero olvida la accionante que el Ejército Nacional ha indicado que ese cargo pertenecía a la ciudad de Armenia, y esa situación es propia de la organización y estructura de la entidad, asunto que como ya se indicó no puede debatir el juez de tutela. No obstante, si en gracia de discusión razón le asiste a la señora MÓNICA BENÍTEZ en cuanto a la existencia del cargo en la ciudad de Pereira, no hay lugar a predicar que la acción de tutela sea el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable por el no traslado que ha negado la entidad, más cuando su ocurrencia debe estar debidamente demostrada. En el presente caso no se vislumbra un perjuicio irremediable, puesto que la accionante solo se refirió a la situación de salud de sus progenitores y la de ella misma, pero esa mera circunstancia teórica no lleva aparejada por sí sola, ni es suficiente, para que el juez de tutela usurpe la labor que debe ser realizada por la jurisdicción contenciosa, máxime cuando no se indicó que imposibilidad existe de que los servicios de salud que requieren sus progenitores y ella misma puedan ser prestados en la ciudad de Armenia. Finalmente, censura el apoderado de la accionante que el juez de primera instancia no haya valorado el antecedente relacionado con el derecho de petición que fue presentado en junio del año que avanza, toda vez que la respuesta brindada por la

entidad no resuelve de fondo lo pedido ; empero, frente a ese tema, debe decirse que el juez a quo indudablemente centró su análisis en relación con la única pretensión de la acción de tutela, que no era otra que ordenársele a las entidades accionadas autorizar el traslado de la ciudad de Armenia a la ciudad de Pereira en igual cargo al que actualmente ocupa. En todo caso, no puede interpretarse la respuesta que dio la entidad como una respuesta incompleta e incongruente, toda vez que en ella el Ejército Nacional expuso los motivos para negar el traslado, y el argumento principal es que no existe el cargo en el Batallón San Mateo de la ciudad de Pereira, comunicación que no puede entenderse como vulneradora del derecho fundamental de petición. Ahora, debe recordarse, que la respuesta de fondo a la petición no implica necesariamente que se acceda a lo pedido, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-230/20, dijo: “La respuesta de fondo no implica tener que otorgar necesariamente lo solicitado por el interesado, salvo cuando esté involucrado el derecho de acceso a la información pública (art. 74 C.P.), dado que, por regla general, existe el “deber constitucional de las autoridades públicas de entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado.” Sobre este punto, es preciso anotar que al tratarse de una garantía fundamental que permite el ejercicio de muchos otros derechos fundamentales, así como la consolidación de la democracia, las restricciones al derecho de petición y de información deben ser

excepcionales y deberán estar previamente consagradas en la ley. Al respecto, en elSentencia de tutela 2ª Instancia N° 191

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Título III de la Ley 1712 de 2014 se hace referencia a los casos especiales en los cuales se puede negar el acceso a la información, por ejemplo, entre otros, al tratarse de información clasificada y reservada, o que pueda causar daños a personas naturales o jurídicas en su derecho a la intimidad, vida, salud, seguridad o secretos comerciales, industriales y profesionales.” Por lo anterior, se confirmará la determinación proferida por la primera instancia, en el sentido de declarar improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Pereira (Rda.) en octubre 20 de 2023, dentro de la acción de tutela presentada por la señora MÓNICA BENÍTEZ BEDOYA contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado