TSDJ PEI SP - 66001318700420230003001-(28-08-2023)

DERECHO DE PETICIÓN / INFORMACIÓN SOBRE IMPUESTOS A LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR De acuerdo con la situación fáctica planteada por el demandante, se advierte que su pretensión consiste en que se ordene a la DIAN dar una respuesta de fondo, clara y congruente a las varias peticiones que ha presentado en las cuales solicita se le informe si existe una norma superior a los artículos 336 CN y 49 de la ley 643/01 que exija a los concesionarios de los juegos de suerte y azar a cobrar, recaudar y pagar IVA por la actividad que desarrollan… la DIAN informó que ha atendido cada una de las peticiones que ha realizado el señor Alberto Londoño, las cuales han sido reiterativas, y en las respuestas se ha transcrito las normas que él menciona, con la finalidad de indicarle que de la lectura que se hace de las mismas, en ningún momento se habla de que no se genere el IVA DERECHO DE PETICIÓN / IMPUESTOS A LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / RESPUESTA DE FONDO, AUNQUE NEGATIVA … la DIAN logró demostrar haber brindado al accionante una respuesta clara y congruente, toda vez que le comunicó al actor cuales son las normas en su sentir que regulan el cobro, recaudo y pago de IVA por parte de los concesionarios de los juegos de suerte y azar, cosa distinta es que el señor ALBERTO LONDOÑO no comparte dicho criterio legal y considere que esas normas no son aplicables a esa actividad económica… debe recordarse, que la respuesta de fondo a la petición no

implica necesariamente que se acceda a lo pedido…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintiocho (28) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación No. 901

Hora: 11:40 a.m.

Radicación: 66001318700420230003001

1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el accionante ALBERTO LONDOÑO RODAS, contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, a consecuencia de la acción de amparo contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -en adelante DIAN-.

2.- DEMANDA En mayo 23 de 2023 presentó un derecho de petición ante la DIAN, el cual reiteró en junio 25 y junio 30; sin embargo, la entidad a la fecha no ha dado respuesta de fondo. La solicitud es: “Ruego allegarme COPIA FIEL O REFERIDO de la norma superior aSentencia tutela de 2ª instancia N° 127

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Accionante: Alberto Londoño Rodas Confirma Página 2 de 6 los artículos 336 constitucional y el artículo 49 de la ley de régimen propio y especial 463 de

2001 que establece que “la operación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata el artículo 336 constitucional y la ley de régimen propio y especial 643 de 2001, SI SON GENERADORES DEL IMPUESTO A LAS VENTAS IVA, y conforme a la sentencia del H Consejo de Estado de 2021, me indique cuál es la norma superior que establezca que la actividad desarrollada por los CONCESIONARIOS DEL MONOPOLIO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, son un servicio que tiene la “OBLIGACIÓN DE HACER” ”. Solicitó la protección del derecho fundamental de petición, y, en consecuencia, se ordene a la DIAN dar una respuesta de fondo, clara y congruente a las peticiones que fueron presentadas. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- El juzgado mediante auto de julio 06 de 2023 admitió la acción constitucional y dispuso correr traslado de la misma a la entidad accionada, la cual se pronunció por intermedio de apoderado judicial en los siguientes términos: Mediante oficio 100192467-727 de junio 26 de 2023 dieron respuesta a los radicados 100050927 y 610, del 17 y 16 de mayo de 2023, respectivamente. En ellas se hace la transcripción de las normas referenciadas por el actor. Ante las diversas peticiones que ha presentado, la entidad ha procedido a contestar cada una de ellas. Que el accionante no esté satisfecho con las normas en las cuales se ampara el actuar de la administración sale de la esfera del derecho fundamental de petición y por ende del alcance de la acción de tutela. En todo caso, el artículo 49 de la ley 643/01 fue modificado por la ley 1955/19, y de la

ampara el actuar de la administración sale de la esfera del derecho fundamental de petición y por ende del alcance de la acción de tutela. En todo caso, el artículo 49 de la ley 643/01 fue modificado por la ley 1955/19, y de la lectura que se hace de la norma, en ningún momento se habla de que no se genere el IVA como lo manifiesta el accionante, y lo cual es la razón de inconformidad del accionante para pretender desconocer las respuestas que han sido otorgadas en varias ocasiones por la DIAN. Por tanto, el accionante desgasta la correcta administración de justicia. 3.2. El despacho mediante providencia de julio 21 de 2023 negó la protección pedida por el señor ALBERTO LONDOÑO RODAS, toda vez que las peticiones presentadas por el actor han sido resueltas por parte de la DIAN y notificadas al mismo dentro del término oportuno. El accionante remitió al despacho escrito posterior a la interposición de la acción de tutela donde señala que la respuesta otorgada por la DIAN busca inducir en error al juzgado; sin embargo, de la lectura de los oficios de respuesta por él mismo allegados con el líbelo introductor, se encuentra que la entidad accionada cumplió con el deber de otorgar solución a sus cuestionamientos. El máximo órgano de cierre en materia constitucional ha reiterado que las peticiones presentadas a las diferentes autoridades deben ser resueltas dentro del términoSentencia tutela de 2ª instancia N° 127

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Accionante: Alberto Londoño Rodas Confirma Página 3 de 6 legalmente establecido para ello; empero, las mismas pueden no ser favorables a sus intereses.

4.- IMPUGNACIÓN

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Accionante: Alberto Londoño Rodas Confirma Página 3 de 6 legalmente establecido para ello; empero, las mismas pueden no ser favorables a sus intereses. 4.- IMPUGNACIÓN El accionante se mostró inconforme con la decisión, motivo por el cual la impugna y solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se conceda el amparo solicitado, a cuyo efecto sostuvo: La DIAN no le ha suministrado la información solicitada, y por el contrario la entidad de manera premeditada y deliberada vulnera el artículo 336 de la Constitución Nacional y la ley 463/01.

La ley establece que un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La ley 643/01 prohíbe gravar el monopolio. Los funcionarios de la DIAN que evadieron intencionalmente su derecho de petición saben muy bien que, de conformidad a la doctrina, la Ley 643/01 prevalece sobre las demás normas generalas u ordinarias; es decir, dicha ley no puede ser modificada ni derogada por una ley ordinaria o por un concepto de la DIAN. Por tanto, la DIANSeccional de Fiscalización y Recaudos de Bucaramangaal constreñir a los concesionarios del monopolio para que “cobren-recauden y paguen IVA” es un ostensible prevaricato por acción y omisión, salvo la existencia de norma superior al artículo 49 de la ley 643/01. De ahí la importancia de conocer cuál es la norma superior a los artículos 336 C.N. y al artículo 49 de la ley 643/01, en la cual algunos funcionarios de la DIAN se facultan para

la ley 643/01. De ahí la importancia de conocer cuál es la norma superior a los artículos 336 C.N. y al artículo 49 de la ley 643/01, en la cual algunos funcionarios de la DIAN se facultan para constreñir y obligar a los concesionarios del monopolio que “cobren-recauden y paguen IVA”, información que debe ser suministrada por la Seccional de Fiscalización y Recaudos de Bucaramanga. El juzgado dice que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, pero esas respuestas vulneran su derecho fundamental de petición, puesto que las mismas son evasivas. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado señalan que “ la operación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar no es generadora de impuesto a las ventas IVA, en razón que el hecho económico del juego jamás implica una transferencia de bienes o servicios”. A los concesionarios le está taxativamente prohibido retener, recaudar y pagar IVA por concepto de concesión del monopolio de los juegos de suerte y azar conforme a la sentencia C-1108/01.Sentencia tutela de 2ª instancia N° 127

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Accionante: Alberto Londoño Rodas Confirma Página 4 de 6

5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación contra la sentencia proferida por Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Rda.), de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución

Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto que contiene el fallo impugnado, en cuanto negó la acción de tutela presentada por el ciudadano ALBERTO LONDOÑO RODAS. De acuerdo con el resultado, se adoptará la determinación pertinente, ya sea convalidando la providencia, modificándola o revocándola en los términos que lo pide el accionante. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. De acuerdo con la situación fáctica planteada por el demandante, se advierte que su pretensión consiste en que se ordene a la DIAN dar una respuesta de fondo, clara y congruente a las varias peticiones que ha presentado en las cuales solicita se le informe si existe una norma superior a los artículos 336 CN y 49 de la ley 643/01 que exija a los concesionarios de los juegos de suerte y azar a cobrar, recaudar y pagar IVA por la actividad que desarrollan. Admitida la acción de tutela, la DIAN informó que ha atendido cada una de las peticiones que ha realizado el señor ALBERTO LONDOÑO, las cuales han sido reiterativas, y en las respuestas se ha transcrito las normas que él menciona, con la

finalidad de indicarle que de la lectura que se hace de las mismas, en ningún momento se habla de que no se genere el IVA. Por tanto, se trata de una inconformidad del accionante frente a la norma que no le corresponde resolver al juez de tutela. En atención a lo anterior, la funcionaria negó el amparo por considerar, primero que la entidad si ha dado respuesta a las peticiones, pero éstas han resultado desfavorables a los intereses del actor, y segundo, la discusión que pretende el señor ALBERTO LONDOÑO se debe resolver por otra vía judicial, pero no a través de la acción de tutela. Finalmente, el actor decidió impugnar la decisión, con el argumento que la respuesta a su petición no es de fondo, y por el contrario es evasiva, toda vez que el criterio doctrinal y jurisprudencial advierten que los concesionarios de los juegos de suerte ySentencia tutela de 2ª instancia N° 127

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Accionante: Alberto Londoño Rodas Confirma Página 5 de 6 azar, no están obligados a cobrar, recaudar y pagar IVA por la actividad que desarrollan.

Así las cosas, le corresponde a la Corporación determinar si le asiste razón al accionante en cuanto considera que persiste la vulneración del derecho fundamental de petición; o si, por el contrario, como lo determinó el despacho de primer grado, hay lugar a negarse la protección de dicho derecho. En efecto, la DIAN logró demostrar haber brindado al accionante una respuesta clara y congruente, toda vez que le comunicó al actor cuales son las normas en su sentir que

regulan el cobro, recaudo y pago de IVA por parte de los concesionarios de los juegos de suerte y azar, cosa distinta es que el señor ALBERTO LONDOÑO no comparte dicho criterio legal y considere que esas normas no son aplicables a esa actividad económica, en cuyo caso no puede ser la acción de tutela la vía judicial que resuelva dicha controversia, como quiera que se ataca directamente la legalidad o constitucionalidad de una norma que indudablemente no puede debatirse por este medio. Bajo ese entendido, queda claro que sí existe una respuesta a las peticiones del actor, pero la mismas no se encuentran en consonancia con los criterios legales o intereses del accionante. Ahora, debe recordarse, que la respuesta de fondo a la petición no implica necesariamente que se acceda a lo pedido, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-230/20, dijo: “La respuesta de fondo no implica tener que otorgar necesariamente lo solicitado por el interesado, salvo cuando esté involucrado el derecho de acceso a la información pública (art. 74 C.P.), dado que, por regla general, existe el “deber constitucional de las autoridades públicas de entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado.” Sobre este punto, es preciso anotar que al tratarse de una garantía fundamental que permite el ejercicio de muchos otros derechos fundamentales, así como la consolidación de la democracia, las restricciones al derecho de petición y de información deben ser excepcionales y deberán estar

previamente consagradas en la ley. Al respecto, en el Título III de la Ley 1712 de 2014 se hace referencia a los casos especiales en los cuales se puede negar el acceso a la información, por ejemplo, entre otros, al tratarse de información clasificada y reservada, o que pueda causar daños a personas naturales o jurídicas en su derecho a la intimidad, vida, salud, seguridad o secretos comerciales, industriales y profesionales.” Lo anterior, para indicar que, aunque la respuesta no se encuentra en la misma línea del concepto legal que tenga el señor ALBERTO LONDOÑO, ello no quiere decir que existe una afectación del derecho fundamental de petición. En ese orden de ideas, no le corresponde al juez de tutela decidir sobre legalidad del artículo 49 de la ley 643/01 por ser un asunto debatible ante el juez natural.Sentencia tutela de 2ª instancia N° 127

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En tal virtud, la Colegiatura confirmará la sentencia del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en Julio 21 de 2023 por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, que negó la acción de tutela deprecada por el señor ALBERTO LONDOÑO RODAS, contra

la DIAN.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado