TSDJ PEI SP - 66001318700420230004701-(18-09-2023)

SEGURIDAD SOCIAL / PAGO DE INCAPACIDADES / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD … lo pretendido por la accionante es el amparo de su derecho fundamental al mínimo vital que considera vulnerado por parte de Colpensiones y la EPS Salud Total, en cuanto no le han reconocido y pagado las incapacidades a las que tiene derecho y que corresponden a los períodos comprendidos desde julio de 2022 y hasta la fecha… para llegar a tomar una decisión en tal sentido, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo ha planteado en varias ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales. SEGURIDAD SOCIAL / PRINCIPIO DE INMEDIATEZ / PRESTACIONES SUCESIVAS … muy a pesar de no existir un término de caducidad establecido para interponer la acción de tutela, la misma debe ser utilizada oportuna y adecuadamente, en el entendido que, una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga juez constitucional en forma pronta… Sin embargo, sobre la aplicación de la inmediatez en prestaciones de carácter sucesivo, la Corte Constitucional ha dicho que no es exigible dicho principio cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo -sentencia T-161/19-… SEGURIDAD SOCIAL / PAGO DE INCAPACIDADES / SUBSIDIARIEDAD … en lo referido a la subsidiariedad… la acción de tutela es un mecanismo especial y transitorio que

propende por el aseguramiento ágil de las garantías constitucionales; en tal sentido, no está llamada a prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, salvo las excepciones que el juez puede aplicar al observar que una posible vulneración de prerrogativas fundamentales y que se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital…” SEGURIDAD SOCIAL / PRESTACIONES ECONÓMICAS / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA En relación con la procedencia excepcional de la acción constitucional para exigir garantías económicas laborales, ya desde la sentencia T-212/10 la Alta Corporación precisó que cuando el no pago de las acreencias laborales vulnera o amenaza los derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital, la seguridad social y/o la subsistencia, la tutela procede por vía de excepción, para la reclamación de aquellas prestaciones que constituyen la única fuente de sustento o recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Acta de Aprobación N° 1005

Hora: 9:40 a.m.

Radicación: 66001318700420230004701 1.- VISTOSSentencia de tutela DE 2a instancia N° 146

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Accionante: Luz Mary Vargas Londoño Confirma Página 2 de 8

Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la señora LUZ MARY VARGAS LONDOÑO, contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con sede en esta capital, con ocasión de la acción instaurada en contra de APOSTAR S.A., EPS SALUD TOTAL y COLPENSIONES. 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea el abogado de la accionante, se puede sintetizar así: (i) la señora LUZ MARY VARGAS desde el año 2021 se encuentra diagnosticada con “cáncer papilar de tiroides” razón por la cual ha sido incapacitada de forma continua; (ii) en abril 28 de 2023 la EPS SALUD TOTAL generó certificado de incapacidades hasta el día 482, el que no fue recibido por COLPENSIONES con el argumento de no estar transcritas; (iii) ha radicado en diversas oportunidades las incapacidades en la EPS; (iv) desde julio 16 de 2022 no recibe el pago de las incapacidad, siendo ese su único ingreso para sufragar sus necesidades básicas; y (v) solicitó en consecuencia la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, y se ordene a las entidades accionadas pagar las incapacidades adeudadas desde el mes de julio de 2022.

3.- TRÁMITE Y FALLO

solicitó en consecuencia la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, y se ordene a las entidades accionadas pagar las incapacidades adeudadas desde el mes de julio de 2022. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Una vez admitida la tutela -mediante auto de julio 31 de 2023-, el despacho dispuso vincular a APOSTAR S.A., a EPS SALUD TOTAL y a COLPENSIONES. Las entidades se pronunciaron en los siguientes términos: - La representante legal de APOSTAR S.A. manifestó que hasta el día 180 la empresa pagó las incapacidades que se le generaron a la accionante, y recobró lo pertinente ante la EPS SALUD TOTAL. Indicó que no tiene injerencia en las demás incapacidades que fueron causadas hasta la fecha, toda vez que se trata de un tema administrativo entre la EPS y la AFP. Solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva. - Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES expresó que la NUEVA EPS en agosto 11 de 2022 remitió a la AFP el concepto médico de rehabilitación con pronóstico favorable; por tanto, sería jurídicamente procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidades comprendidas desde el día 181 hasta el 540. Sin embargo, se observa que la afiliada solicitó el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas generadas de junio 17 de 20200 a julio 17 de 2022comunicación de julio 12 de 2022 remitida a la accionante-, pero su solicitud fue rechazada por no cumplir los requisitos correspondientes. Sin embargo, en adelante no se cuenta con solicitudes pendientes por resolver. Pidió que se declare improcedente la acción de tutela. - El gerente de SALUD TOTAL EPS solicitó se declare la improcedencia de la acción de

rechazada por no cumplir los requisitos correspondientes. Sin embargo, en adelante no se cuenta con solicitudes pendientes por resolver. Pidió que se declare improcedente la acción de tutela. - El gerente de SALUD TOTAL EPS solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto, toda vez que la entidad a liquidado y reconocido las incapacidades que le corresponde asumir. De conformidad con la lista de incapacidadesSentencia de tutela DE 2a instancia N° 146

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Accionante: Luz Mary Vargas Londoño Confirma Página 3 de 8 generadas a la accionante, se aprecia que la EPS pagó las incapacidades hasta julio 16 de 2022, fecha en la cual se completaron 194 días de incapacidad. Además, liquidó y priorizó el pago de las incapacidades correspondientes a los periodos comprendidos entre junio 30 de 2023 a julio 09 de 2023; julio 10 de 2023 a julio 18 de 2023; julio 19 de 2023 a julio 28 de 2023; y julio 29 de 2023 a agosto 27 de 2023, que superan los 540 días. Dicho pago se generará a nombre de APOSTAR S.A. 3.2.- Culminado el término constitucional, la juez a-quo mediante sentencia de agosto 11 de 2023 declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora LUZ MARY VARGAS LONDOÑO, toda vez que no se cumple con la inmediatez y no se

demostró la existencia de un perjuicio irremediable. La accionante reclama el pago de incapacidades generadas desde julio de 2022 ; sin embargo, no demostró que reclamación les hizo a las entidades con posterioridad a agosto 25 de 2022, fecha en la cual COLPENSIONES le negó el reconocimiento de las incapacidades comprendidas en junio 17 de 2022 a julio 16 de 2022. 4.- IMPUGNACIÓN Dentro del término oportuno, el apoderado judicial de la señora LUZ MARY VARGAS impugnó el fallo adoptado y solicita se revoque el mismo, para que se acceda a las pretensiones de la tutela, a cuyo efecto argumentó: En este asunto es notoria la vulneración al debido proceso por parte de COLPENSIONES y SALUD TOTAL EPS, por cuanto son las entidades encargadas de tramitar y reconocer las incapacidades médicas generadas a la señora LUZ MARY VARGAS. En el fallo hubo una interpretación errónea del principio de subsidiariedad, toda vez que la accionante se vería forzada a acudir a un proceso judicial que puede durar más de dos años en primera instancia, y ello debido a la congestión judicial que existe en país, lo que resulta exagerado para una persona que no cuenta con los medios para su subsistencia y que padece un cáncer agresivo. La acción de tutela se presenta precisamente para evitar un perjuicio mayor en los derechos fundamentales de la señora LUZ MARY VARGAS y su núcleo familiar, y no ser sometida a trámites adicionales. De los documentos aportados se desprende que la accionante no recibe ninguna suma de dinero desde julio de 2022 a la fecha, y las incapacidades constituyen su única fuente de ingresos. Por tanto, la acción de tutela resulta ser el único medio judicial expedito e idóneo para

accionante no recibe ninguna suma de dinero desde julio de 2022 a la fecha, y las incapacidades constituyen su única fuente de ingresos. Por tanto, la acción de tutela resulta ser el único medio judicial expedito e idóneo para satisfacer la protección de sus derechos fundamentales. Igualmente, existe una interpretación errónea del principio de inmediatez, máxime cuando el juzgado de primera instancia fue inducido a error por parte de las entidades accionadas, toda vez que la respuesta que dice COLPENSIONES dio en agosto 25 de 2022 no fue recibida por la accionante. En todo caso, de aceptarse por la judicatura que el oficio que negó el pago de las incapacidades si fue debidamente notificado, debeSentencia de tutela DE 2a instancia N° 146

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Accionante: Luz Mary Vargas Londoño Confirma Página 4 de 8 tenerse en cuenta que la señora LUZ MARY VARGAS no tiene el deber de soportar cargas administrativas, como las exigidas por el Decreto 1427/22. Empero, se debe tener en cuenta el desconocimiento que tenía la accionante de las acciones que podía realizar.

También se aprecia una clara violación al principio de legalidad, toda vez que se presentaron las respectivas incapacidades a la EPS SALUD TOTAL, las cuales se encuentra debidamente transcritas. Finalmente, existe un incorrecto entendimiento de la acción de tutela por parte del juzgado, toda vez que el objeto de la misma es evitar mayores perjuicios sobre los derechos de la señora LUZ MARY VARGAS.

5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de esta ciudad, según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora LUZ MARY VARGAS LONDOÑO por intermedio de apoderado judicial. De conformidad con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola, como lo pide el abogado de la accionante. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En el presente caso lo pretendido por la accionante es el amparo de su derecho fundamental al mínimo vital que considera vulnerado por parte de COLPENSIONES y la EPS SALUD TOTAL, en cuanto no le han reconocido y pagado las incapacidades a las que tiene derecho y que corresponden a los períodos comprendidos desde julio de 2022 y hasta la fecha. En este asunto y de acuerdo con las manifestaciones esbozadas por la accionante por

intermedio de su apoderado judicial, entiende la Sala que su solicitud está dirigida básicamente a que las entidades accionadas reconozcan las incapacidades y las pague. No obstante, para llegar a tomar una decisión en tal sentido, en principio se debe superar el examen de procedibilidad de la acción de tutela, porque como bien lo haSentencia de tutela DE 2a instancia N° 146

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Accionante: Luz Mary Vargas Londoño Confirma Página 5 de 8 planteado en varias ocasiones la Corte Constitucional, se trata de un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales.

El artículo 86 C.P, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591/91, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. En cuanto al primero de ellos -legitimación en la causa-, considera la Sala que se cumple, toda vez que va dirigida contra dos entidades encargadas de la prestación de un servicio público, como lo es la salud y el fondo de pensiones. Adicionalmente, la accionante está legitimada en razón a que a ella se le atribuye la afectación de los derechos fundamentales cuya protección reclama.

Frente a la inmediatez, debe decirse que muy a pesar de no existir un término de caducidad establecido para interponer la acción de tutela, la misma debe ser utilizada oportuna y adecuadamente, en el entendido que, una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga juez constitucional en forma pronta. Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “7. Esta Corporación ha resaltado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, como se mencionó con anterioridad, la solicitud de amparo debe formularse en un plazo razonable desde el momento en el que se produjo el hecho vulnerador. Esta exigencia se deriva de la finalidad de la acción constitucional, que pretende conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando el mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante.”1 Sin embargo, sobre la aplicación de la inmediatez en prestaciones de carácter sucesivo, la Corte Constitucional ha dicho que no es exigible dicho principio cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiemposentencia T-161/19-, y de acuerdo a las circunstancias que rodean este asunto, se puede concluir que es válido flexibilizar la aplicación de dicho requisito, toda vez que las incapacidades que se reclaman con posterioridad a julio de 2022 -fecha en la que se pidió el pago a COLPENSIONES de los periodos comprendidos entre junio 17 de 2022 a

julio 16 de 2022han sido generadas de manera continua e ininterrumpida, y ellas superan los 181 días de incapacidad; por tanto, sería inapropiado aplicar el principio de inmediatez, como requisito de caducidad para que la señora LUZ MARY VARGAS presentara esta acción de tutela, cuando se advierte que estamos frente a una prestación de tracto sucesivo. Ya en lo referido a la subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela es un mecanismo especial y transitorio que propende por el aseguramiento ágil de las garantías constitucionales; en tal sentido, no está llamada a

1 Sentencia T-087/17Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 146

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Accionante: Luz Mary Vargas Londoño Confirma Página 6 de 8 prosperar cuando se trata de obtener el reconocimiento de un derecho prestacional, salvo las excepciones que el juez puede aplicar al observar que una posible vulneración de prerrogativas fundamentales y que se demuestren condiciones tales como: “[…] (i) que sea presentada para evitar un perjuicio irremediable, (ii) que la falta de reconocimiento de una prestación social vulnere algún derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital y que (iii) la negativa del reconocimiento se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la

administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien preste este servicio público”2 . En relación con la procedencia excepcional de la acción constitucional para exigir garantías económicas laborales, ya desde la sentencia T-212/10 la Alta Corporación precisó que cuando el no pago de las acreencias laborales vulnera o amenaza los derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital, la seguridad social y/o la subsistencia, la tutela procede por vía de excepción, para la reclamación de aquellas prestaciones que constituyen la única fuente de sustento o recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares de la persona afectada. En ese orden de ideas, y como quiera que se supera el test de procedibilidad, la Sala estudiará de fondo el asunto para determinar: (i) cuál es la entidad responsable del pago de las incapacidades que superan los 180 días y hasta los 540; y (ii) si existe una acción u omisión por parte de la entidad responsable en el pago de las incapacidades que de lugar a la protección de los derechos fundamentales que se reclaman por esta vía constitucional. En cuanto, a las entidades responsables del pago de las incapacidades, la Corporación hará un breve recuento de la normativa existente en la materia, en especial del artículo 142 de Decreto 019/12, el cual prescribe que a partir del tercer día la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador, debe efectuar el pago de los subsidios hasta el día 180, y en dicho lapso la entidad promotora de salud está en la obligación de emitir el concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal, para a continuación enviarlo a más tardar el día 150 al Fondo de Pensiones pertinentesentencia T-401/17-. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que con posterioridad al día

concepto favorable de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal, para a continuación enviarlo a más tardar el día 150 al Fondo de Pensiones pertinentesentencia T-401/17-. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en afirmar que con posterioridad al día 180, son los Fondos de Pensiones los encargados del pago de los beneficios económicos por incapacidad, que se hacen extensivos hasta por 360 días más, es decir, hasta el día 540 -sentencias T-920/09 y T-245/15-. Frente a la responsabilidad en el pago de las incapacidades por enfermedades de origen común, se tiene que la misma concurre de la siguiente manera: (ii) para el empleador los primeros dos días -Decreto 2943/13-; (ii) para la EPS desde el tercer día hasta el día 180 -Decreto 2943/13 y ley 1753/13-; y (iii) para la AFP a partir del día 180 y hasta el

2 Corte Constitucional, Sentencia T-498/10.Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 146

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Accionante: Luz Mary Vargas Londoño Confirma Página 7 de 8 540 -Ley 962/05-, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es favorable o desfavorable -sentencia T-401/17-.

Por tanto, y de acuerdo a la normativa vigente, en este asunto la entidad directamente obligada de pagar las incapacidades que reclama la accionante es COLPENSIONES, y siendo así las cosas, le corresponde a la Corporación analizar qué acción u omisión a

efectuado dicha AFP para no proceder con el pago de las prestaciones económicas que se han generado a partir del día 180 y hasta el día 540 -debe recordarse que la EPS SALUD TOTAL informó que las incapacidades superiores a los 540 días serán objeto de pago por parte de la entidad a través del empleador de la accionante-. Pues bien, desde ya advierte la Sala que la señora LUZ MARY VARGAS no demostró haber realizado otras reclamaciones a COLPENSIONES, tendientes a obtener el pago de las incapacidades que se continuaron generando a partir de julio de 2022 , y esa especial circunstancia, no permite que a través de esta vía constitucional emitir una orden en cuento al reconocimiento y pago de las incapacidades que se han generado del día 181 al 540, toda vez que la única petición que hizo la parte demandante a COLPENSIONES fue en julio de 2022, pero con posterioridad no elevó ninguna petición, precisamente para reclamar las otras incapacidades que se generaron con posterioridad a esta fecha. Debemos recordar que toda persona que pretenda acceder a cualquier tipo de servicio que lleve implícito la garantía de un derecho fundamental, debe acudir primero a la entidad, previo a reclamar la protección por vía de tutela, al respecto la Corte Constitucional ha dicho: “En tal virtud, el actor no puede pretender que a través de la acción de tutela se ordene la protección de un derecho fundamental cuando la entidad accionada no ha realizado ninguna acción u omisión en detrimento de sus derechos fundamentales, pues como se advirtió, éste debió haber tramitado el derecho de petición para que la accionada

pudiera actuar.”3 Ahora, el apoderado judicial de la accionante afirma desconocer la respuesta de COLPENSIONES, que se dice fue notificada en agosto 25 de 2022, pero entonces surge el siguiente interrogante: ¿qué impedimento tuvo la accionante para requerir nuevamente a la AFP para que procediera con el pago de las incapacidades, ya no las correspondientes a junio 17 de 2022 a julio 16 de 2022, sino las que se otorgaron con posterioridad y que suman más de 540 días? En efecto, no se demostró siquiera sumariamente por qué motivo existió esa inactividad de la señora LUZ MARY VARGAS, y si ella obedeció por razones de salud. Por tanto, no existe razón alguna para endilgarle a COLPENSIONES un actuar negligente o arbitrario frente a la señora LUZ MARY VARGAS cuando no ha tenido ni siquiera la oportunidad de pronunciarse frente al pago de las incapacidades que ahora se reclaman por esta vía constitucional. Ahora, no desconoce la Corporación, que en efecto el pago de las incapacidades que se pide tal vez constituye la única fuente de ingresos que tiene la accionante; empero, dicha circunstancia no la exime de dirigirse directamente a

3 Sentencia T-329/11Sentencia de tutela DE 2a instancia N° 146

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COLPENSIONES para reclamar dicho pago, ni tampoco permite presumir que la AFP conoce cuales son las incapacidades que reclama la accionante. Así las cosas, no queda más que revocar la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de esta capital, para en su lugar declarar la

conoce cuales son las incapacidades que reclama la accionante. Así las cosas, no queda más que revocar la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de esta capital, para en su lugar declarar la procedencia de la acción de tutela, y en consecuencia negar la misma ante la ausencia de un requerimiento por parte de la señora LUZ MARY VARGAS LONDOÑO a COLPENSIONES para solicitar el reconocimiento y pago de las incapacidades que fueron otorgadas a partir de julio 16 de 2022. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Rda.) en agosto 11 de 2023, y en su lugar SE DECLARA PROCEDENTE la acción de tutela.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela impetrada por la señora LUZ MARY VARGAS LONDOÑO ante la ausencia de un requerimiento por parte de la accionante a COLPENSIONES para solicitar el reconocimiento y pago de las incapacidades que le fueron otorgadas a partir de julio 16 de 2022.

TERCERO: Por Secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado