TSDJ PEI SP - 66001318700420240004301-(05-08-2024)

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / DEFINICIÓN … la Sala debe analizar en principio si se está en presencia de una vulneración del derecho al debido proceso administrativo, el que acorde con lo referido por la jurisprudencia constitucional y a voces del canon 29 Superior: “[…] se entiende como “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables”. CALIFICACIÓN PCL / PROCEDENCIA TUTELA / PATOLOGÍAS PROGRESIVAS En cuanto a la calificación de la disminución de capacidad de trabajo, la Corte Constitucional la ha considerado: ”como un derecho que tiene toda persona, el cual cobra gran importancia al constituir el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social y el mínimo vital, en la medida que permite establecer a qué tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común”. Dicha garantía, para este Tribunal, se extiende a la posibilidad de volver a calificar la PCL en los eventos de patologías de carácter progresivo, según lo prevé el inciso segundo del artículo 7 de la ley 776 de 2002. EJERCICIO ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD PREVIA A LA ENTIDAD OBLIGADA … toda persona que pretenda acceder a cualquier servicio que lleve implícito la garantía de un

derecho fundamental, debe acudir primero a la entidad obligada antes de reclamar su protección por vía de tutela, así como lo enfatiza la jurisprudencia constitucional: “En tal virtud, el actor no puede pretender que a través de la acción de tutela se ordene la protección de un derecho fundamental cuando la entidad accionada no ha realizado ninguna acción u omisión en detrimento de sus derechos fundamentales, pues como se advirtió, éste debió haber tramitado el derecho de petición para que la accionada pudiera actuar.”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, cinco (05) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Acta de Aprobación N° 778

Hora: 8:35 a.m.

Radicación: 66001318700420240004301 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante Alejandra María Bermúdez Arredondo, frente al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Rda.), a consecuencia de la acción de amparo promovida en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP , y las A.R.L.

POSITIVA S.A. y Compañía de Seguros Bolívar S.A. , en la que se vinculó al trámite a las Junta de Calificación de Invalidez, Regional Risaralda.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 105

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trámite a las Junta de Calificación de Invalidez, Regional Risaralda.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 105

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Accionante: Alejandra Mª Bermúdez Arredondo Se confirma Página 2 de 8

2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea en el escrito de tutela la parte accionante, se puede concretar así: (i) ALEJANDRA BERMÚDEZ tiene vínculo contractual con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP; (ii) fue diagnosticada con las patologías de “Trastorno mixto de ansiedad y depresión”, “Trastorno de adaptación” y “Otros problemas de tensión física o mental relacionadas con el trabajo”; (iii) en el proceso de calificación iniciado por la EPS S.O.S., la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., como A.R.L., manifestó inconformidad al dictamen que calificó el origen laboral de las enfermedades; (iv) la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda -JRCI- , en febrero 25 de 2023 -dictamen 12202300134-, confirmó la calificación del origen laboral de las patologías diagnosticadas; (v) la accionante presentó recurso de reposición, y en subsidio apelación, contra dicha determinación; (vi) en enero 17 de 2024, en dictamen JN202401422, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez -JNCIconfirmó el dictamen recurrido; (vii) frente a solicitud de la actora -enero 30 de 2024-, la ARL COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., en comunicado de febrero 06 de 2024, se negó adelantar el proceso de calificación de porcentaje de PCL y fecha de estructuración, porque realizó el trasladó de las enfermedades a POSITIVA S.A.-caso 27808842-; (viii) en abril 16 de 2024 -respuesta a solicitud de abril 01/2024-, la ARL POSITIVA S.A., le informó a la usuaria que su estado de afiliación con esa entidad era inactivo y que debía dirigir la solicitud de calificación a la actual ARL; (ix) la negativa de las Administradoras de Riesgos Laborales para llevar a cabo el trámite de calificación porcentaje de la pérdida de capacidad laboral y fecha de estructuración de sus enfermedades de origen laboral, vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas; (x) cuestiona el actuar del empleador, frente a los cambios intempestivos de ARL sin justificación, pues generan traumatismos y demoras en los trámite que adelanta la accionante. En esos términos se solicitó amparar los derechos fundamentales de la señora ALEJANDRA BERMÚDEZ y ordenar: (i) a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP, abstenerse de realizar cambio en la afiliación de la actora en el sistema de Riesgos Laborales; y (ii) a la ARL COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

y/o POSITIVA S.A. que adelanten en el menor tiempo posible el trámite de calificación del porcentaje de PCL y fecha de estructuración de las enfermedades laborales de la accionante. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- El juzgado admitió la acción constitucional -mayo 28 de 2024y dispuso correr traslado de esta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP, así como a las A.R.L. POSITIVA S.A. y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., vinculándose al trámite a las Juntas de Calificación de Invalidez, Regional Risaralda y Nacional.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 105

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Accionante: Alejandra Mª Bermúdez Arredondo Se confirma Página 3 de 8 3.2.- Las entidades se pronunciaron así: 3.2.1.- El representante legal de la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que no ha vulnerado los derechos deprecados por la accionante, dado que, desde que esa entidad reasumió su afiliación en el Sistema de Riesgos Laborales -marzo 01/2024le dio aval a las prestaciones asistenciales requeridas, en tanto que para adelantar el proceso de calificación pretendido, la actora debe culminar el tratamiento de rehabilitación y alcanzar la Mejora Mínima Máxima -MMMque debe determinar el médico tratante, según lo exige el Anexo

Técnico del Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional -Numeral 5 del Decreto 1507 de 2014-, ya que tampoco se han cumplido más de 540 días desde la fecha de diagnóstico de las enfermedades. Hizo la salvedad que, si bien esa entidad rehusó la prestación de servicios asistenciales en una anterior oportunidad, ello fue porque para el momento de tal respuesta -febrero de 2024la interesada se encontraba vinculada a otra ARL. 3.2.2.- EL apoderado general de la POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en igual sentido, solicitó declara improcedente la acción instaurada en contra de esa aseguradora, porque no se han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. Además, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior, habida cuenta que, como le informó a la interesada en comunicación de abril 16 de 2024, actualmente su afiliación en esa Administradora es INACTIVA, debido a que la cotización como dependiente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP, se extendió hasta febrero 29 de 2024, de manera que la interesada debe acudir a la ARL COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR, para adelantar el trámite necesario con miras a iniciar el proceso de calificación pretendido. 3.2.3.- El secretario general (e) de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira

S.A.S. ESP, advirtió que el cambio de ARL generado en septiembre de 2023 atendió una disposición legal -art. 97 L.2294/23que, a la postre, se declaró inexequible -C-537 de 2023-, por lo que, conforme lo preceptúa el Decreto 1772/94 -art. 3-, dicha entidad procedió a ejercer la facultad de elección de ARL pertinente. Se opuso a la prosperidad de la acción de tutela porque, en su sentir, las pretensiones deben ser ventiladas ante el juez ordinario laboral, en tanto que la elección de la Asegurador de Riesgos Laborales es una potestad legal otorgada al empleador. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a los procedimientos que son atribuibles a las ARL involucradas en las atenciones a la afiliada. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción por ausencia de vulneración a los derechos reclamados por la accionante y, subsidiariamente, se desestime cualquier orden dirigida a esa entidad frente a la libre escogencia de ARL. 3.2.4.- El abogado de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela en cuanto se refiere a esa entidad, y se le desvinculación de esta, teniendo en cuenta que no se han vulnerados los derechosSentencia de tutela 2ª instancia N° 105

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Accionante: Alejandra Mª Bermúdez Arredondo Se confirma Página 4 de 8

fundamentales de la accionante, en tanto que en esa colegiatura no hay trámite pendiente a nombre de la señora ALEJANDRA BERMÚDEZ, a quien, mediante dictamen JN202401422 de enero 17 de 2024 se le dirimió la controversia que existía frente al dictamen que emitió la Junta Regional, trámite que se ocupó de definir el origen laboral de las patologías diagnosticadas a la interesada. 3.3.- El despacho, mediante providencia de junio 06 de 2024 , negó el amparo deprecado por el apoderado de la señora ALEJANDRA BERMÚDEZ, al no encontrar vulneración alguna a sus derechos fundamentales. Para llegar a la anterior determinación, el juzgado A quo observó que ninguna omisión existió en el proceso de calificación que se adelantó ante las Juntas de Calificación de Invalidez, Regional y Nacional, pues el objeto del procedimiento se enfocó en el origen de los diagnósticos de la actora, lo cual se definió con el dictamen JN20241422 de enero 17 de 2024. Además, el proceso de calificación de PCL que persigue la afectada debe ser adelantado bajo el debido proceso, el que no solo debe ser observado por las administradoras, sino también por los usuarios, por lo que la accionante debe radicar su solicitud ante la ARL que efectivamente corresponde, y en tiempo oportuno, ya que, según se acreditó, las peticiones anteriores se radicaron ante las Compañías Aseguradoras a destiempo, como

bien lo informaron las accionadas a la interesada, pues en cada una de las peticiones no se verificó la afiliación vigente, en tanto para iniciar el proceso de calificación en sí es necesario el concepto de rehabilitación desfavorable emitido por el médico tratante, el cual se echó de menos, dado que aún no se cumplen los 540 días consecutivos de incapacidad. De otro lado, quedó claro que el traslado de ARL que realizó la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. ESP, fue en cumplimiento a un mandato legal y bajo la facultad legal reconocida al empleador. 4.- IMPUGNACIÓN Inconforme con lo resuelto, el apoderado de la accionante impugnó la decisión y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, a cuyo efecto argumentó: No es aceptable que las ARL se excusen en un presunto error de la accionante al radicar las solicitudes de calificación de porcentaje de merma y fecha de estructuración de sus enfermedades laborales, dado que, al momento de cada petición, la trabajadora ya no estaba afiliada a cada una de ellas, pues las aseguradoras están en la obligación de asumir las calificaciones y prestaciones que se deriven de las contingencias causadas durante el tiempo en el que asumió el riesgo laboral, de manera que corresponde a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A, ARL que estuvo vinculada al trámite de calificación del origen de las enfermedades laborales que culminó con el dictamen No. JN202401422 de enero 17Sentencia de tutela 2ª instancia N° 105

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Accionante: Alejandra Mª Bermúdez Arredondo Se confirma Página 5 de 8

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Accionante: Alejandra Mª Bermúdez Arredondo Se confirma Página 5 de 8 de 2024, y también la última a la que se trasladó la empleadora Empresa de

Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP. Los cambios intempestivos en la afiliación de ARL que ha realizado el empleador, afectan negativamente el derecho a la salud y rehabilitación de la accionante, ya que se interrumpe el tratamiento por el cambio de profesionales que brindan la atención. La legislación relativa a las calificaciones de origen laboral, solo se exige la existencia del concepto de rehabilitación de la paciente, documento que tiene la accionante, quien, contrario a lo expuesto en sentencia, superó los 540 días de incapacidad, viene recibiendo el tratamiento de rehabilitación desde el año 2022, de manera que es necesario iniciar el proceso de calificación de su pérdida de capacidad laboral para dictaminar el porcentaje de PCL y la fecha de estructuración de los diagnósticos, ya que el origen fue definido por la JNCI. En tal virtud, reiteró las pretensiones formuladas en la solicitud de tutela. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Pereira (Rda.), de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. 5.1.- Problema jurídico planteado

Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto que contiene el fallo opugnado, en cuanto negó el amparo pretendido por el señor ÁLVAREZ PIEDRAHITA frente a la ARL POSITIVA. De acuerdo con el resultado, se adoptará la determinación pertinente, ya sea convalidando la providencia, modificándola o revocándola, en los términos que lo pide la entidad inconforme. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En el presente evento, la accionante acude ante el juez constitucional con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estimó vulnerados ante la negativa de las ARL (i) COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. y (ii) POSITIVA S.A., para adelantar el proceso de calificación de PCL por patologías que ya fueron calificadas de origen laboral, según dictamen de enero 17 de 2024 emanado de la JNCI, solicitudes que radicó en enero 30 de 2024 y abril 01 de 2024, respectivamente, en cuyasSentencia de tutela 2ª instancia N° 105

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Accionante: Alejandra Mª Bermúdez Arredondo Se confirma Página 6 de 8 respuestas preliminares ambas entidades informaron la imposibilidad de prestar el

servicio por la desvinculación de la accionante ante el cambio de aseguradora para la cobertura de riesgos laborales. El juzgado de primer nivel negó las pretensiones de la accionante, pues consideró que el actuar de las Aseguradoras accionadas se ajustó a los presupuestos legales, en la media que informaron a la señora ALEJANDRA BERMÚDEZ la imposibilidad de atender el pedido por la novedad de cambio de compañía contratada por el empleador, pero más aún, porque encontró que la interesada presentó sus solicitudes a destiempo, cuando las implicadas no tenían la cobertura de la contingencia asegurada, sin justificación del lapso transcurrido entre un y otra solicitud. Además, no se acreditó en el caso de la actora el concepto de rehabilitación por parte del médico tratante para que sea exigible la calificación pretendida, ni ha superado los 540 días consecutivos de incapacidad para requerir dicho trámite de manera directa. En lo relativo a la limitación pedida para que el empleador no cambie nuevamente la ARL que brinda la cobertura de asistencias a la accionante, el fallo de primera instancia advirtió que la escogencia de aseguradora es una facultad legal confiada empleador y no se avizoró vulneración de garantías en la medida que la trabajadora tenía la cobertura exigida por ley. En su alzada, el apoderado de la señora ALEJANDRA BERMÚDEZ disiente de las conclusiones del A-quo, de un lado, porque la afectación de su prohijada frente al

cambio de Aseguradora es evidente, pues el cambio de entidades y profesionales implica la interrupción del tratamiento médico y, de otro, porque las obligaciones de las ARL no se desvanecen en el cambio de compañías que dispuso el empleador, en tanto que la actora ya tiene un concepto de rehabilitación y reúne más de 540 días de incapacidad por las enfermedades laborales diagnosticadas. Con base en lo anterior, la Sala debe analizar en principio si se está en presencia de una vulneración del derecho al debido proceso administrativo, el que acorde con lo referido por la jurisprudencia constitucional1 y a voces del canon 29 Superior: “[…] se entiende como “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables”. Tal derecho, siendo de aplicación general y universal “constituye un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”2 . En cuanto a la calificación de la disminución de capacidad de trabajo, la Corte Constitucional la ha considerado: ” como un derecho que tiene toda persona, el cual cobra gran importancia al constituir el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social y el mínimo vital, en la medida que permite establecer a qué tipo de prestaciones tiene derecho quien es afectado por una

1 Sentencia SU-116 de 2018. 2 Sentencia C-799 de 2005.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 105

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Accionante: Alejandra Mª Bermúdez Arredondo Se confirma Página 7 de 8

2 Sentencia C-799 de 2005.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 105

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Accionante: Alejandra Mª Bermúdez Arredondo Se confirma Página 7 de 8 enfermedad o accidente, producido con ocasión o como consecuencia de la actividad laboral, o por causas de origen común ” 3 . Dicha garantía, para este Tribunal, se extiende a la posibilidad de volver a calificar la PCL en los eventos de patologías de carácter progresivo, según lo prevé el inciso segundo del artículo 7 de la ley 776 de 2002.

La tesis del recurrente es que las ARL desconocieron esa garantía a la accionante, pues se rehúsan a adelantar el proceso para establecer el porcentaje de merma en la capacidad laboral y fecha de estructuración de las patologías, cuando ya hay un dictamen que definió el origen laboral de estas, en tanto que lleva más de 540 días de incapacidad y tiene un concepto de rehabilitación por parte del médico tratante. Sin embargo, el Tribunal advierte que el análisis que realizó el juzgado de primera instancia fue acertado, en la medida que estableció que las solicitudes que elevó la accionante ante las ARL vinculadas fueron a destiempo, es decir, en momentos en que las compañías no tenían la cobertura de los riesgos laborales de la afectada y su proceso había sido trasladado a la nueva aseguradora, con lo cual se convalida y legitima el actuar previo de las entidades, ya que ninguna de estas aseguradoras, en el momento

de las peticiones tenía la posibilidad de atender de fondo la pretensión, situación no puede ser considerada como barrera o entorpecimiento, pues el error es de la trabajadora quien, aun cuando desconociera qué compañía le brinda la cobertura de riesgos laborales, tuvo la posibilidad de verificar previamente ante qué entidad tenía vigente su afiliación, incluso con su propio empleador, pero omitió hacerlo. Lo anterior, implica que, a la hora de ahora, la accionante no ha formalizado su pretensión válidamente ante la compañía competente para brindar las asistencias requeridas, la que, como se evidenció, es COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., ya que tras la información que recibió de POSITIVA S.A. acerca del cambio de aseguradora, no se acreditó que haya vuelto a presentar la petición a aquella entidad y, por ende, tampoco hay un pronunciamiento sobre esa cobertura. Sobre esa base, no puede alegarse una vulneración de derechos por acción u omisión, pues las Aseguradoras dieron respuesta oportuna a la interesada sobre la imposibilidad de brindar las asistencias que implican el proceso de calificación, en tanto que, según se advierte, la acción promovida resulta improcedente por el presupuesto de subsidiariedad para ahondar en la pretensión de que se inicie el proceso de calificación perseguido, pues toda persona que pretenda acceder a cualquier servicio que lleve implícito la garantía de un derecho fundamental, debe acudir primero a la entidad obligada antes de reclamar su protección por vía de tutela, así como lo enfatiza la jurisprudencia constitucional: “En tal virtud, el actor no puede pretender que a través de la acción de tutela se ordene la protección de un derecho fundamental cuando la entidad accionada no ha realizado ninguna acción u omisión en detrimento de sus derechos

jurisprudencia constitucional: “En tal virtud, el actor no puede pretender que a través de la acción de tutela se ordene la protección de un derecho fundamental cuando la entidad accionada no ha realizado ninguna acción u omisión en detrimento de sus derechos

3 Sentencia T-056/14.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 105

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Accionante: Alejandra Mª Bermúdez Arredondo Se confirma Página 8 de 8 fundamentales, pues como se advirtió, éste debió haber tramitado el derecho de petición para que la accionada pudiera actuar.”4

Bajo este contexto, la Corporación confirmará la decisión adoptada por la juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en junio 06 de 2024 por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira (Risaralda), donde es accionante la señora ALEJANDRA MARÍA BERMÚDEZ ARREDONDO.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRÁN

Magistrado

4 Sentencia T-329/11