TSDJ PEI SP - 66001600003520090145501-(30-04-2024)

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS / ENTREVISTA VÍCTIMA / VALORACIÓN … la razón que motiva el examen de la sentencia de condena proferida por la juez A-quo en contra del señor CALB, no es otra que dilucidar si contrario a lo esgrimido por la falladora, en este asunto la prueba de referencia, consistente en la entrevista que en su momento rindió J.R.G.F., el cual no compareció a juicio, carece de la prueba de corroboración necesaria para determinar que la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años de que al parecer fue víctima, sucedió de la manera en que este lo expuso y si el acá encartado fue el responsable de ello. PRUEBAS DE REFERENCIA / IMPROCEDENCIA GENERAL / TESTIGO NO DISPONIBLE De conformidad con las normas actuales, existen pruebas de referencia inadmisibles y pruebas de referencia admisibles, las primeras son la regla y las últimas la excepción; y de las normas procedimentales, se extracta la inadmisibilidad general de la entrevista como medio probatorio por ser de referencia… A su vez, del artículo 402 del mismo estatuto se extrae que para que un testimonio pueda ser admitido como prueba, éste debe ser directo, haciendo constar la razón de su dicho… Y el artículo 379 remata todo ese entendimiento al indicarnos que la prueba de referencia sí vale, pero por vía excepcional: “Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es

excepcional”. Y esa excepcionalidad tiene una relación directa con el fenómeno del llamado testigo no disponible al que se refiere el artículo 438 C.P.P. PRUEBAS DE REFERENCIA / TESTIGO DE ACREDITACIÓN / PRUEBA DE CORROBORACIÓN PERIFÉRICA … de establecerse que el testigo directo no está en posibilidad de asistir justificadamente al acto público, opera en su reemplazo la acreditación de su dicho a través de un medio probatorio indirecto (testigo de acreditación) que sirve de referente al haber escuchado el relato que sobre los hechos ofreció el primero en forma anticipada. (…) Precisamente, con apoyo en la jurisprudencia española, la Sala de Casación Penal ha recurrido a la metodología de la “corroboración periférica”, la cual propone acudir a la comprobación de datos marginales o secundarios que puedan hacer más creíble la versión de la víctima de la agresión sexual, con el fin de otorgar a los jueces mejores herramientas para resolver aquellos casos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas y adolescentes…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobación No 404

Segunda instancia Radicación: 66001600003520090145501

Acusado: CALB

Cédula de ciudadanía: Delito: Actos sexuales con menor de 14 añosActos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000035 2009 01455 01

Procesado: CALB Revoca sentencia

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Víctima: Menor J.R.G.F.1 , de 12 años de edad -para la época de los hechosProcedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira (Rda.) con funciones de conocimiento Asunto: Decide apelación interpuesta por la Defensa contra el fallo de condena de fecha febrero 09 de 2024. Se revoca y absuelve.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la sentencia en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Los hechos fueron plasmados en el fallo objeto de alzada, por parte de la funcionaria de primer nivel de la siguiente manera: “El 15 de abril de 2009 aproximadamente a las 12:30 horas del día, cuando el menor J.R.G.F. regresaba del colegio caminando hacia su casa, situada en la manzana 14 manzana 20 del sector A del Parque Industrial de esta ciudad, pasó por la residencia de CALB, ubicada en la manzana 21 casa 15 del mismo barrio. CALB lo llamó, lo ingresó al inmueble, le ofreció jugo y galletas, y cuando se encontraban en la sala del inmueble lo besó en el cuello y en la cara. Luego, lo llevó al tercer piso a su habitación,

se sentó en la cama y a J.R.G.F. en sus rodillas, y le tocó los genitales con la mano. En ese momento el menor indicó que se tenía que ir, CALB le dio $2.000, el niño se fue a su residencia, a donde llegó llorando y contó el suceso a sus familiares.” 1.2.- Luego de adelantadas las labores investigativas, y lograda la identificación del procesado como CALB, se llevaron a cabo ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pereira (Rda.) con función de control de garantías, las audiencias preliminares (noviembre 09 de 2017), por medio de las cuales: (i) se declaró al señor CALB como persona ausente; y (ii) por intermedio de su defensora se le formuló imputación como autor a título de dolo del delito de actos sexuales con menor de 14 años, -artículo 209 C.P. 1.3.- Ante ello, la Fiscalía presentó escrito de acusación (enero 31 de 2018) en el que atribuyó idénticos cargos al imputado, cuyo conocimiento le fuera asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira (Rda.), autoridad ante la cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de formulación de acusación (abril 02 de 2018), preparatoria (febrero 04 de 2019) y luego de múltiples aplazamientos, el juicio oral (septiembre 19 de 2023 y enero 17 de 2024), fecha esta última en la cual se emite un sentido de fallo condenatorio, y en febrero 09 de 2024, se dictó la respectiva sentencia en la que:

(i) se condenó a CALB como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, a la pena de ciento ocho (108) meses de prisión y como accesoria la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por similar lapso; y (ii) se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se dispuso la emisión de la orden de captura una vez en firme la sentencia.

1 Si bien es cierto en la actualidad el joven J.R.G.F., es mayor de edad -27 años-, cuando presuntamente fue víctima de los hechos era menor y por consiguiente la Sala, de conformidad con lo reglado en el artículo 13 Numeral 1º de la Ley 1719 de 2014, omitirá en la presente decisión, tanto su nombre, como el de sus familiares, por lo cual se usarán sus iniciales, con miras a garantizarles su derecho a la intimidad y privacidad.Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000035 2009 01455 01

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Página 3 de 17 1.4.- Para llegar a esa decisión, la A-quo indicó que se probó la minoría de edad del afectado J.R.G.F., con las pruebas arrimadas a juicio y luego de hacer alusión a lo expuesto por este en entrevista previa que rindió ante Defensora de Familia del I.C.B.F., la que ingresó como prueba de referencia ante su no comparecencia, aduce que como prueba de corroboración periférica, se escuchó en testimonio a N.Y.T.F. y

S.M.F.L. -hermana y madre del afectado-, e igualmente se incorporaron a juicio como estipulaciones probatorias la captura de CALB y la conclusión de la valoración del INMLCF de abril 16 de 2009 donde se consignó que no se encontraron signos de acceso carnal y/o manipulación traumática de la zona genital. Luego de hacer mención a lo expuesto en juicio por dichas testigos y precisar que por el tiempo que transcurrió entre el hecho y la fecha del juicio -más de 14 años-, es posible que puedan presentarse variaciones en sus versiones, de lo expuesto por ambas ello no se evidencia, salvo detalles insulares que no les restan credibilidadcomo no recordar con precisión fecha y hora-, pero sus dichos se advierten sinceros y espontáneos y corroboran el estado anímico del menor con posterioridad al hecho, su grado de alteración y conmoción. N.Y.T.F. fue una de las primeras que tuvo contacto con el menor y percibió la angustia de su hermano, momentos concomitantes con su ocurrencia al recibir información de parte de él de lo sucedido y fue así que no solo fue a reclamarle a CALB, sino que llamó a la policía y aunque la madre del pequeño llegó posteriormente, también percibió el grado de afectación de este. Lo dicho por la consanguínea del afectado, mantiene su núcleo esencial y su exposición se muestra verosímil y coherente, por tanto, digna de credibilidad, y con ella se corrobora periféricamente lo que plasmó la víctima en la entrevista, quien no solo escuchó de primera mano lo que J.R.G.F. narró, sino que además vio su angustia y grado de alteración. Se acreditó que CALB, llevaba poco tiempo viviendo en el sector, era hermano de

víctima en la entrevista, quien no solo escuchó de primera mano lo que J.R.G.F. narró, sino que además vio su angustia y grado de alteración. Se acreditó que CALB, llevaba poco tiempo viviendo en el sector, era hermano de una vecina y amiga de toda la vida de la familia de J.R.G.F., y dada esa cercanía no puede advertirse alguna clase de animadversión hacia él que los llevaran a inculparlo, pese a que en juicio y en curso del contrainterrogatorio se le cuestionó al respecto al indicar que no sentía desconfianza, cuando en la entrevista dijo lo contrario, pero ello no es suficiente para pregonar una duda insalvable, en tanto lo dicho por N.Y.T.F. se muestra confiable, y aunque incurriera en algunas imprecisiones, las mismas no le restan credibilidad a su relato. Así mismo, el que no se incluyera en los HJR que al menor le fue suministrada escopolamina o algún tipo de droga que le generara la convulsión referida por sus familiares, tampoco pone en duda los tocamientos que adujo ser víctima, y el hecho de que se hubiese o no atentado contra su vida con posterioridad a los hechos, no puede vincularse al ilícito, al no contarse con soporte probatorio, y la falta de claridad sobre ese particular no puede considerarse como una duda insalvable, sin desconocer que el niño sí requirió su traslado en ambulancia, dado que sentía dolor en el corazón y sus familiares indicaron que sufrió una especie de convulsión.Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000035 2009 01455 01

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y sus familiares indicaron que sufrió una especie de convulsión.Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000035 2009 01455 01

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Página 4 de 17 1.5.- Inconformes con tal proveído, el defensor del sentenciado y el agente del Ministerio Público manifestaron que lo apelarían y que lo sustentarían en forma escrita; no obstante, con posterioridad el Procurador desistió de tal alzada. 2.- DEBATE 2.1.- Defensor - recurrentePide se revoque el fallo de condena y en su lugar se emita uno absolutorio, por duda razonable, para lo cual refirió: Enseña su discrepancia con el valor probatorio que la juez le dio a la entrevista rendida por J.R.G.F., que ingresó como prueba de referencia, en tanto esta, como lo ha sostenido la ley y la jurisprudencia, tiene un valor menguado, pero aun así la juez la equiparó al mismo nivel de una declaración, con lo que se retorna a prácticas propias del sistema inquisitivo, atinente a la permanencia de la prueba, sin que esta pueda equipararse a un testimonio. La entrevista de abril 15 de 2009 se hizo sin ningún protocolo, como actualmente ocurre con la ley 1652/13, y por ende la misma contempla un mínimo de fiabilidad, ya que ni siquiera la entrevistadora recuerda a quien entrevistó, actitud o comportamiento que son relevantes en estos escenarios. Y aunque por vía jurisprudencia se ha permitido edificar sentencias a partir de prueba de referencia, lo ha sido cuando obra prueba indirecta suficiente y sólida que corrobore el contenido sustancial de lo allí relatado, sin que con la arrimada se pruebe la existencia del hecho y el compromiso

permitido edificar sentencias a partir de prueba de referencia, lo ha sido cuando obra prueba indirecta suficiente y sólida que corrobore el contenido sustancial de lo allí relatado, sin que con la arrimada se pruebe la existencia del hecho y el compromiso del acusado. Dentro de las diversas situaciones relevantes, como prueba de corroboración periférica para hacer más o menos probable la existencia de ese tipo de vejámenes, no se soportó que J.R.G.F. haya estado a solas con su defendido el día del hecho, que el adulto lo hubiera recogido en el colegio, o que haya ingresado con este a la residencia, dado que nadie pudo referir al respecto, lo cual era relevante para reforzar el dicho del testigo -victimaque no compareció a juicio, como tampoco nadie puede decir qué sucedió antes que el niño llegara a su casa; y en su sentir la judicatura desatendió que en este asunto no se edificaron de manera sólida circunstancias de corroboración, y lo único que tuvo en consideración fue la “afectación emocional o de comportamiento” del menor luego de los presuntos hechos, lo que si bien es importante, no era suficiente ni determinante para concluir que lo expuesto por este en la entrevista correspondía a la realidad. Según el fallo, las testigos corroboraron el dicho del pequeño por la afectación en que llegó a la vivienda, sin explorar otros aspectos relevantes para saber qué le sucedió,

de dónde venía, lo cual no podrá saberse, en tanto no se conoció a la víctima, ni acudió a juicio un profesional en salud mental que hubiera evaluado al menor y diagnosticado algún tipo de trastorno relacionado con el abuso sexual, y aunque fue valorado por psicólogo forense, cuyo testimonio se decretó, no se convocó a juicio para que seActos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000035 2009 01455 01

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Página 5 de 17 hubiera explorado la credibilidad, coherencia y lógica de su relato, máxime cuando su hermana refirió que estaba “loquito”, que convulsionó y botó espuma por la boca, como parte de los efectos de un trastorno psiquiátrico, sin que una afectación de tipo emocional o psicológica pueda ser suplida en atención al principio de libertad probatoria. Igualmente, aunque se dio por probado que el menor llegó a la casa con dinero que le entregó el acusado, la testigo N.Y. indicó no constarle tal situación, dado que quien abrió la puerta fue su abuela quien no asistió a juicio, y el que su defendido haya sido capturado en flagrancia, ello no se constituye tampoco en prueba. De ahí que lo aportado por la Fiscalía como corroboración periférica no permite tener certeza de los hechos advertidos. Finalmente pide que se excluya del acervo probatorio la prueba de referencia al no

haberse cumplido las exigencias para su admisión excepcional, pues la víctima sí podía ser localizada, dado que si su madre y hermana declararon en juicio, debían conocer la manera de localizarlo, pero al respecto ningún esfuerzo hizo la Fiscalía, y aunque la defensa podía oponerse a dicha introducción, como así se hizo, no se recurrió lo decidido, por cuanto la jurisprudencia advierte que las decisiones que admiten pruebas no son susceptibles de alzada, aunado al riesgo de la prescripción; además, se confiaba en que la juez evaluaría tal prueba con su valor menguado, sin hacerlo, y por ende, de excluirse tal prueba, la resultante sería insuficiente para emitir un fallo de condena. De la misma prueba de referencia se evidencian contradicciones sustanciales, al decir que el señor estaba en la ventana y que lo invitó a ingresar a la vivienda, pero a la hermana le dijo que este fue por él al colegio y de camino a casa le dio dulces con contenido de escopolamina, lo cual rodea el supuesto contexto del abordaje sexual abusivo, lo que no es intrascendente como lo dijo la funcionaria, máxime no existir prueba que acredite ninguno de los dos supuestos, en tanto solo por llegar alterado, fue circunstancia suficiente para corroborar todos sus dichos y proferir condena. 2.2.- Debidamente sustentado el recurso, la a-quo lo concedió en el efecto suspensivo y dispuso la remisión de los registros pertinentes ante esta Corporación, con el fin de desatar la alzada2 . 3.- Para resolver, SE CONSIDERA

3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 20043.- Para resolver, SE CONSIDERA

3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesto y debidamente sustentado el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por parte del defensor.

2 La actuación se recibió en esta Corporación en febrero 19 de 2024.Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000035 2009 01455 01

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Página 6 de 17 3.2.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal determinar si el fallo condenatorio proferido en contra de CALB se encuentra acorde con el material probatorio analizado en su conjunto, en cuyo caso se dispondrá su confirmación; o, de lo contrario, si lo que procede es su revocatoria y en su reemplazo dictase una sentencia absolutoria, como lo pide la defensa. 3.3.- Solución a la controversia No se percibe, ni ha sido tema objeto de controversia, la existencia de algún vicio sustancial que pueda afectar las garantías fundamentales en cabeza de alguna de las partes e intervinientes, o que comprometa la estructura o ritualidad legalmente establecidas para este diligenciamiento, en desconocimiento del debido proceso protegido por el artículo 29 Superior.

También se avizora de entrada, que las pruebas fueron obtenidas en debida forma y las partes confrontadas tuvieron la oportunidad de conocerlas a plenitud en clara aplicación de los principios de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir una sentencia de condena es indispensable que al juzgador llegue el conocimiento más allá de toda duda, no solo respecto de la existencia de la conducta punible atribuida, sino también acerca de la responsabilidad de las personas involucradas, y que tengan soporte en las pruebas legal y oportunamente aportadas en el juicio. Como se indicó, la razón que motiva el examen de la sentencia de condena proferida por la juez A-quo en contra del señor CALB, no es otra que dilucidar si contrario a lo esgrimido por la falladora, en este asunto la prueba de referencia, consistente en la entrevista que en su momento rindió J.R.G.F., el cual no compareció a juicio, carece de la prueba de corroboración necesaria para determinar que la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años de que al parecer fue víctima, sucedió de la manera en que este lo expuso y si el acá encartado fue el responsable de ello. Con miras a ingresar en el estudio de fondo de la actuación, y como quiera que el letrado ataca en sede de alzada, la admisión excepcional de la entrevista que rindió J.R.G.F., como prueba de referencia, cuya exclusión solicita, al sostener que no se sentaron las bases suficientes para que ello fuera posible, por cuanto la Fiscalía no adelantó ninguna actividad para establecer la no disponibilidad del testigo, quien era ubicable por su familia, pero se negó a comparecer, procederá la Sala a resolver lo

sentaron las bases suficientes para que ello fuera posible, por cuanto la Fiscalía no adelantó ninguna actividad para establecer la no disponibilidad del testigo, quien era ubicable por su familia, pero se negó a comparecer, procederá la Sala a resolver lo pertinente. En ese orden, tenemos que, si bien la regla general indica que dentro del esquema acusatorio las pruebas deben practicarse en el juicio en acatamiento de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, no puede obviarse que tanto la ley como la jurisprudencia han dado cabida a una alternativa viable en los casos enActos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000035 2009 01455 01

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Página 7 de 17 que la persona que tiene forma de hacer un aporte directo no pueda comparecer a la vista pública. No es otra que la figura del “testigo no disponible” que autoriza la introducción de los relatos vertidos en forma anticipada por medio de los llamados testigos de acreditación, a efectos de que a través de éstos se pueda ejercer el contradictorio. De conformidad con las normas actuales, existen pruebas de referencia inadmisibles y pruebas de referencia admisibles, las primeras son la regla y las últimas la excepción; y de las normas procedimentales, se extracta la inadmisibilidad general de la entrevista como medio probatorio por ser de referencia. En ese sentido el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, nos dice: “ Procedimiento para exposiciones. Cualquiera de las partes podrá aducir al

proceso exposiciones, es decir declaraciones juradas de cualquiera de los testigos llamados a juicio, a efectos de impugnar su credibilidad. La Fiscalía General de la Nación podrá tomar exposiciones de los potenciales testigos que hubiere entrevistado la policía judicial, con el mismo valor anotado en el inciso anterior, si a juicio del fiscal que adelanta la investigación resultare conveniente para la preparación del juicio oral. Las afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. A su vez, del artículo 402 del mismo estatuto se extrae que para que un testimonio pueda ser admitido como prueba, éste debe ser directo, haciendo constar la razón de su dicho: “ Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”. Y el artículo 379 remata todo ese entendimiento al indicarnos que la prueba de referencia sí vale, pero por vía excepcional: “ Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba

de referencia es excepcional”. Y esa excepcionalidad tiene una relación directa con el fenómeno del llamado testigo no disponible al que se refiere el artículo 438 C.P.P. cuando expresa: “ Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a)- Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b)- Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c)- Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido, y e) -Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013-: Es menor deActos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000035 2009 01455 01

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Página 8 de 17 dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”. Aunado a lo prescrito por el artículo 440 del mismo estatuto: “ Impugnación de la credibilidad de la prueba de referencia. Podrá cuestionarse la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier medio probatorio, en los mismos términos que la prueba testimonial.

Lo anterior no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”. Sobre ese tema, la H. Corte Suprema reiteró lo que puede definirse como prueba de referencia: “[…] De acuerdo con los preceptos legales citados en precedencia, encuentra la Sala que una declaración tendrá la condición de prueba de referencia cuando concurre alguna de las siguientes situaciones: (i) Se rinde por fuera del juicio oral. (ii) No se garantiza a la parte contra la cual se aduce el derecho a contrainterrogar al testigo. (iii) El declarante refiere hechos que no apreció en forma personal y directa […] En ese sentido, la Sala juzga del caso precisar el alcance del criterio plasmado en la sentencia del 6 de marzo de 2008 3 , en el puntual aparte donde se señaló que para que una prueba pueda ser considerada de referencia se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación

punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)”.4 Hasta aquí se tiene claro qué se entiende por prueba de referencia y las causales que contempla la ley para poder acceder al relato de un testigo no disponible por la vía de introducir la entrevista rendidas por él mediante un testigo de acreditación, y para el caso que nos concita el otrora menor J.R.G.F.5 no compareció a juicio, lo que impidió que rindiera su testimonio, por lo cual la A-quo al advertir que nos encontrábamos ante un “evento similar” al que hace alusión el dispositivo 438 C.P.P., dada la indisponibilidad del testigo por su desaparición voluntaria, y carecer de interés para declarar en juicio, acorde con la información que aportó su propia progenitora y las actividades previas que realizó el ente acusador para procurar su asistencia, consideró

3 Radicación 27477. 4 CSJ SP, 27 feb. 2013, Rad. 38773 5 Pese a no haberse arrimado Registro Civil de Nacimiento, acorde con lo expuesto en la aludida entrevista y lo dicho pro sus familiares, nació en marzo 06 de 1997, con lo cual se desprende que para la fecha del hecho -abril 15 de 2009tenía con 12 años de edad, y en la actualidad cuenta con 27 años.Actos sexuales con menor de 14 años Radicación: 660016000035 2009 01455 01

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Página 9 de 17 que se cumplían las existencias legales y jurisprudenciales para proceder a su admisión. Sobre ese particular se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en los siguientes términos:

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Página 9 de 17 que se cumplían las existencias legales y jurisprudenciales para proceder a su admisión. Sobre ese particular se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en los siguientes términos: “[…] Ya se dijo que a la par de las excepciones a la regla general de prohibición de la prueba de referencia, que expresamente establece el artículo 438, el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares, y que del estudio de las características de las excepciones tasadas, surgía que los nuevos eventos debían cumplir, en principio, dos condiciones, (i) que el declarante no esté disponible, y (ii) que su indisponibilidad derive de circunstancias especiales de fuerza mayor, racionalmente insuperables […]”.6 Significa lo anterior, que de establecerse que el testigo directo no está en posibilidad de asistir justificadamente al acto público, opera en su reemplazo la acreditación de su dicho a través de un medio probatorio indirecto (testigo de acreditación) que sirve de referente al haber escuchado el relato que sobre los hechos ofreció el primero en forma anticipada. En este asunto, se sabía con antelación a la solicitud que en su momento elevaría la Fiscalía, que el joven J.R.G.F. no comparecía a juicio, así lo indicó su señora madre, y

si bien es cierto para el preciso instante en que la Fiscalía elevó tal pretensión -enero 16 de 2024no acreditó haber realizado por intermedio de la Policía Judicial labores para demostrar a la A-quo que se agotaron las posibilidades para lograr su comparecencia al juicio, como así lo hizo en pretérita ocasión, la funcionaria finalmente dispuso su admisibilidad, aunado a que la defensa, en esa precisa oportunidad dejó a su criterio lo pertinente, en tanto pese a denotar la falencia del ente persecutor, dejó claro que aunque compareciera, si se negaba a declarar bien podría incorporarse la misma como prueba de referencia7 , pese a que esta se recibió sin los protocolos que actualmente contempla la Ley 1652 de 2013, no vigente para esa época, por cuanto, incluso con antelación a la expedición de la mencionada norma, la Corte había expresado que “ […] en seguimiento de claras pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aun con las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar el evento traumático”8 Pues bien, contrario a la postura que asume el defensor, en sede de alzada, al sostener que dicha prueba debió excluirse al no cumplirse las exigencias para su admisión excepcional, estima la Sala que si el mismo consideraba que al haberse procedido de

6 CSJ SP, 06 mar. 2008, Rad. 27477, reiterada en SP, 17 sep. 2008, Rad. 29609.

excepcional, estima la