TSDJ PEI SP - 66001600003520200111801-(27-11-2023)

PRUEBAS / REQUISITOS / PERTINENCIA / DEFINICIÓN … como quiera que el tema objeto de debate se enmarca en la pertinencia de la prueba pedida por la defensa, debemos empezar por decir, que la Sala de Casación Penal ha sostenido que un debate de tal naturaleza debe reducirse al análisis de la relación del medio de prueba…, véase: “Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado… Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.” ACCESO CARNAL VIOLENTO / PRUEBAS INADMISIBLES / DISCRIMINACIÓN DE LA VÍCTIMA … existe otra razón fundamental para inadmitir como pruebas de la defensa las fotografías de Facebook y pantallazos del WhatsApp que se relacionan con una falda utilizada por la víctima, y lo es específicamente, los argumentos que tuvo la funcionaria de primera instancia para negar la prueba. Ciertamente, de lo expuesto por la defensora podría pensarse que en principio esas pruebas tienen como finalidad cuestionar a la víctima por su forma de vestir o por su comportamiento, y se da ese

entendimiento, por cuanto la togada no dio en su momento mayores explicaciones en cuanto cuál era el propósito de querer mostrar fotografías donde la víctima portaba una falda. Siendo así, las cosas, una prueba en tal sentido indudablemente estaría en contravía de los derechos que le asiste a la víctima.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Acta de aprobación N° 1321

Segunda Instancia Radicación: 66001600003520200111801

Acusado: CECL Cédula de ciudadanía: Delito: Acceso carnal violento agravado Víctima: Z.L.C.C. -de 17 años de edad para la época de los hechosProcedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pereira Asunto: Decide apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en agosto 15 de 2023, por medio del cual se negó la admisión de algunas pruebas de la defensa. SE

CONFIRMA.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos:Acceso carnal violento agravado Radicación: 660016000035 2020 01118 01

Procesado: CECL Confirma auto

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1.- HECHOS Y PRECEDENTES 1.1.- Los hechos materia del presente trámite, fueron plasmados por el ente acusador en el escrito acusatorio, así: “El día 19 de mayo de 2020 en horas de la tarde después de las 5:30 pm en la Vereda La Honda finca El Amparo – Sector Combia de la ciudad de Pereira en la residencia de sus padres en el segundo piso, el señor CECL utilizando la fuerza le subió la falda, le mordió en la parte del pecho y de manera violenta accedió carnalmente a la menor de 17 años de edad Z.L.C.C. con la ayuda de un adolescente, quien le tapó la boca y le ayuda a sostenerla […]”. 1.2.- Adelantado el programa metodológico de investigación, y luego de la captura del procesado, se llevaron a cabo las audiencias preliminares (julio 28 de 2020) ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira (Rda.), por medio de las cuales: (i) se legalizó la aprensión del señor CECL; (ii) se le formuló imputación por el delito acceso carnal violento agravado -arts. 205 y 211 numeral 1° y 2° C.P.-, cargos que NO ACEPTÓ; y (ii) se le impuso medida de aseguramiento NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD -art. 307 literal B numerales 3, 4, 6 y 7 C.P.P.-. 1.3.- Por lo anterior, la Fiscalía 07 local adscrita a la unidad CAIVAS de Pereira

(Rda.) presentó el respectivo escrito de acusación (octubre 26 de 2020), donde le endilgó idénticos cargos al señor CECL, cuyo trámite le fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma municipalidad, ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación (diciembre 07 de 2020) y preparatoria (agosto 15 de 2023 -luego de múltiples aplazamientos de las partes-), actuación en la que tanto defensa como fiscalía enunciaron y sustentaron cuales pruebas pretendían hacer valer en juicio oral ; sin embargo, el ente acusador se opuso a la admisión de algunas pruebas de su contraparte, en los siguientes términos: La señora defensora solicitó la admisión de unos elementos que resultan impertinentes. Si bien el testimonio de la progenitora -Sandra Liliana Lima Valenciadel acusado es admisible, ello no ocurre con los elementos que se dicen servirán para corroborar sus dichos, como lo son: (i) los nueve pantallazos de WhatsApp del celular No 3107432842 de la señora Sandra Liliana Lima; (ii) los audios de conversaciones entre Sandra Liliana y la víctima, antes y después de los hechos, en un CD; (iii) cuatro fotos del Facebook de Sandra Liliana donde se observa la falda que tenía la víctima el día de los hechos; (iv) cuatro pantallazos de fotos del Facebook de la señora Sandra Liliana; (v) trece fotografías de estados de WhatsApp

de la señora Sandra Liliana; y (vi) fotografías de la labor que desempeñaba la señora Sandra para el momento que se dice fueron los hechos. Lo anterior, por cuanto ninguna relación directa tiene esos elementos con los hechos que son materia de investigación, y las conversaciones con la víctima no dicen nada, y las fotografías deAcceso carnal violento agravado Radicación: 660016000035 2020 01118 01

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A N° 084 Página 3 de 11 Facebook no pueden ser utilizadas para referirse a las condiciones en que se vestía la víctima o para efectos de una desaprobación. En cuanto a los testigos que fueron pedidos como comunes -la víctima Z.L.C.C., ANA MILENA CORREA RESTREPO, NERY AMPARO CORREA CASTAÑEDA, KAROL NATALY SALAZAR ROJAS -psicóloga-, y NIZ YORELLY MONTES AGUIRRE -psicóloga de la IPS NUEVE LUNAS-, la defensa no hizo una argumentación diferente a las explicaciones que dio la Fiscalía para pedir dichos testimonios, cuando es claro que existe una carga para la defensa en ese sentido. Sin embargo, la abogada del acusado si cumplió con esa obligación en relación con el testimonio FLOR MARÍA TANGARIFE por lo que no se opone a que se decrete como prueba común. La anterior petición fue acompañada por el representante judicial de la víctima. 1.4.- Sustentadas las pretensiones probatorias, la a-quo admitió en su integridad

aquellas reclamadas por la Fiscalía y la defensora, con excepción para esta última de las siguientes pruebas: (i) los nueve pantallazos de WhatsApp del celular No 3107432842 de la señora Sandra Liliana Lima; (ii) los audios de conversaciones entre Sandra Liliana y la víctima, antes y después de los hechos, en un CD; (iii) cuatro fotos del Facebook de Sandra Liliana donde se observa la falda que tenía la víctima el día de los hechos; (iv) cuatro pantallazos de fotos del Facebook de la señora Sandra Liliana; (v) trece fotografías de estados de WhatsApp de la señora Sandra Liliana; y (vi) fotografías de la labor que desempeñaba la señora Sandra para el momento que se dice fueron los hechos. Lo anterior, por cuanto esos elementos no se relacionan con los hechos materia de investigación, y no pueden ser utilizados para cuestionar el comportamiento de la víctima, en atención a los tratados internacionales acogidos por Colombia a través del bloque de constitucionalidad que protege a las mujeres víctimas de abuso sexual. En cuanto a los testigos pedidos como prueba en común, inadmitió a: (i) la víctima Z.L.C.C; (ii) a la señora ANA MILENA CORREA RESTREPO; (iii) a la señora NERY AMPARO CORREA CASTAÑEDA; (iv) a la Doctora KAROL NATALY SALAZAR ROJASpsicóloga-; y (v) a la Doctora NIZ YORELLY MONTES AGUIRRE. Por cuanto la argumentación de la defensa frente a esos testigos no fue suficiente para estructurar

su solicitud, o para indicar que tenían un propósito diferente a los argumentos que esbozó la fiscalía para pedirlos como prueba de cargos. 1.5Inconforme con tal proveído, la defensora interpuso y sustentó recurso de apelación. 2.- DEBATE 2.1.- La defensora -recurrente-Acceso carnal violento agravado Radicación: 660016000035 2020 01118 01

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A N° 084 Página 4 de 11 Solicitó que se revoque la decisión en cuanto a la no admisión de los elementos que se pretenden incorporar en juicio oral con la señora Sandra Liliana Lima Valencia, y los testigos comunes que fueron negados. Para que, en su lugar, se decreten los mismos. Cuando se anunció la pertinencia y conducencia de la testigo Sandra Liliana Lima Valencia se indicó que existían unos elementos de corroboración, y son importantes por que los nueve pantallazos demuestran que la víctima continuó frecuentando la casa de Cristian. Por su parte, los audios antes y después de los hechos que la víctima tuvo una conversación fluida y que nunca dejó de ir donde Cristian. Además, las cuatro fotografías de la falda de la víctima, demostrará que esa falda de la cual hace mención la víctima en su entrevista y que dice fue da ñada, aparece en fechas posteriores en publicaciones que hace en el Facebook. Con los cuatro pantallazos se pretende demostrar la persecución que tenía la víctima con Cristian, y donde se

observa el comportamiento de ella. Las trece fotografías del estado del WhatsApp igualmente demostran la persecución que tenía la víctima con el acusado. Y las fotografías de la labor que desempeñaba la señora Sandra Liliana sirven para demostrar la ubicación de las personas que estaban en la casa. Si bien ese ultimo elemento no es respecto de los hechos, los demás sí se relacionan, por cuanto se demostrará la persecución que la víctima tenía con el acusado, y, además, se puede advertir que una víctima jamás vuelve donde el victimario. Frente a las pruebas que se pidieron como comunes con la Fiscalía, si bien es cierto no se habló de la pertinencia de la víctima, de la prima y de la tía, lo cierto es que sí son útiles para la defensa; sin embargo, la unidad de defensa solo hasta el momento del interrogatorio cruzado tendrá el conocimiento de aquellas preguntas que no serán realizadas por la Fiscalía , y en tal situación poder la defensa preguntar directamente sobre temas no tratados, con la finalidad de que la juez valore los testimonios. Sin embargo, en el caso de la doctora NIZ YORELLY MONTES AGUIRRE se preguntará apartes de la historia clínica de Nueve Lunas, en aquellos temas donde ella intervino. 2.2.- El Fiscal -no recurrentePidió que se confirme la determinación adoptada por la juez de primera instancia, toda vez que las etapas en el proceso penal son preclusivas y no se permite argumentaciones posteriores a la sustentación de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, y

precisamente eso es lo que ocurre aquí. En cuanto a la historia clínica que se menciona, esos temas podrán ser tratados en el interrogatorio cruzado, y la psicóloga estaría autorizada para tratar cualquier punto de ese documento. 2.3.- Representante judicial de la víctima -no recurrenteno se pronunció, pero manifestó que coadyuva la intervención del delegado fiscal.Acceso carnal violento agravado Radicación: 660016000035 2020 01118 01

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A N° 084 Página 5 de 11 2.4Debidamente sustentada la alzada, la a-quo la concedió en el efecto suspensivo y ordenó remitir el expediente para que sea desatada la alzada. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA

3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura conforme lo reglado en los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la defensa-. 3.2. Problema jurídico El asunto que concita la atención de la Sala se reduce básicamente a establecer el grado de acierto de la decisión proferida en primera instancia, en cuanto negó a la defensa la admisión de unas pruebas documentales y testimoniales para ser presentadas en la audiencia de juicio oral. 3.3.- Solución a la controversia En este evento en particular, en desarrollo de la audiencia preparatoria, la defensora

solicitó como pruebas para practicar en juicio, entre otras, nueve pantallazos de WhatsApp del celular No 3107432842 de la señora Sandra Liliana Lima; los audios de conversaciones entre Sandra Liliana y la víctima , antes y después de los hechos, en un CD; cuatro fotos del Facebook de Sandra Liliana donde se observa la falda que tenía la víctima el día de los hechos; cuatro pantallazos de fotos del Facebook de la señora Sandra Liliana; trece fotografías de estados de WhatsApp de la señora Sandra Liliana; y fotografías de la labor que desempeñaba la señora Sandra para el momento que se dice fueron los hechos, todos ellos con la finalidad de ser introducidos con el testimonio de la señora Sandra Liliana Lima Valencia -testimonio que sí fue decretado-. Así como los testimonios de la víctima Z.L.C.C; ANA MILENA CORREA RESTREPO; NERY AMPARO CORREA CASTAÑEDA; la Doctora KAROL NATALY SALAZAR ROJAS -psicóloga-; y la Doctora NIZ YORELLY MONTES AGUIRRE, que fueron pedidos como pruebas en común con la Fiscalía La jueza a-quo inadmitió, las anteriores pruebas principalmente por tres razones: (i) por cuanto los pantallazos de WhatsApp, los audios y las fotografías de la labor que desempeña la testigo Sandra Liliana Lima Valencia, no tienen una relación directa con los hechos, y se pretenden demostrar circunstancias posteriores a lo que es motivo de juzgamiento; (ii) porque las fotografías de Facebook y pantallazos de

WhatsApp son impertinente, toda vez que se pretenden con ellos demostrar el comportamiento de la víctima, lo que está totalmente prohibido bajo los tratados internacionales acogidos por Colombia; y (iii) no se sustentó en debida forma la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas testimoniales en común con la Fiscalía.Acceso carnal violento agravado Radicación: 660016000035 2020 01118 01

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A N° 084 Página 6 de 11 En punto de lo que a la hora de ahora es materia de disenso, debe empezar por decir la Sala, como ya está debidamente decantado por la jurisprudencia 1 , que todas las discusiones relativas a la admisibilidad de la prueba, al debido, oportuno y completo descubrimiento de la misma, así como lo atinente a la sustentación de su pertinencia, conducencia y utilidad , así como su eventual rechazo y exclusión, deben tramitarse en curso de la audiencia preparatoria, en tanto esta, acorde con lo reglado en el canon 356 CPP y siguientes, se torna en el escenario procesal pertinente, donde se deben resolver tales asuntos. Pues bien, como quiera que el tema objeto de debate se enmarca en la pertinencia de la prueba pedida por la defensa, debemos empezar por decir, que la Sala de Casación Penal ha sostenido que un debate de tal naturaleza debe reducirse al análisis de la relación del medio de prueba -en este caso de algunos elementos que

se pretenden ingresar con la declaración de la madre del acusado y los testimonios en común con la Fiscalíacon el tema de prueba -los hechos que se pretenden acreditar-, véase: “Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece

que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales2 .”3 Así mismo esa alta Corporación, en otra decisión y donde se trajo a colación lo que desde tiempo atrás se ha definido como “pertinencia” de la prueba, reiteró: “(ii) La pertinencia: implica que el hecho guarde relación con el objeto del debate, y, por tanto, que sirva para demostrar o infirmar las

1 CSJ AP, 26 ene. 2022. rad. 59986. 2 “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”. 3 CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ AP3975, 17 sept. 2019, Rad. 55830.Acceso carnal violento agravado Radicación: 660016000035 2020 01118 01

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A N° 084 Página 7 de 11 circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible investigada y sus consecuencias, así como sus posibles autores . En tal sentido la prueba debe servir para demostrar ese hecho. Sobre el concepto la Sala ha puntualizado que «comprende dos aspectos perfectamente diferenciables, aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho . La inadmisión de la prueba

puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas»4 . […]

25. No resulta suficiente hacer mención de los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, para estimar correctamente acreditada la solicitud de pruebas que se pretende hacer valer en la audiencia pública de juzgamiento; pues, esos principios deben nutrirse de justificación, de cara al preciso sentido del medio requerido […]”5 -negrillas de la SalaEn este caso en concreto, debe empezar la Sala por resaltar que, en el recurso de impugnación, en efecto la defensa frente algunas de las pruebas que fueron solicitadas y que inadmitió la juez a-quo hizo argumentaciones adicionales a las que en su momento le correspondía hacer en la audiencia preparatoria -específicamente sobre las imágenes de Facebook y WhatsApp que se relacionan con una falda de la víctima-, y ante tal situación, razón le asiste al delegado fiscal cuando señaló que las etapas en el proceso penal son preclusivas. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ AP3560, de agosto 10 de 2022, rad. 61858, sostuvo que la apelación no puede “ suplirse con nuevas razones que soporten la pretensión denegada”, misma que indudablemente aplica para quien también lo hace como no recurrente.

Como se ha indicado, la señora defensora al momento de sustentar el recurso de apelación hizo manifestaciones que no realizó en la etapa de solicitudes probatorias para tratar de justificar la pertinencia, conducencia y utilidad de las fotografías de Facebook y pantallazos del WhatsApp que se relacionan con una falda utilizada por la

víctima, y esa sola situación sería suficiente para confirmar y negar las mencionadas pruebas, porque como ya se indició no se puede pretender con el recurso de apelación traer nuevas argumentaciones con la finalidad de justificar una petición que fue negada, y eso fue lo que precisamente ocurrió en este asunto, toda vez que la abogada defensora cuando sustentó la impugnación dio unas explicaciones en cuanto al entendimiento que se le debía dar a las fotografías y pantallazos que en ningún momento exteriorizó al solicitar la prueba. Sin embargo, existe otra razón fundamental para inadmitir como pruebas de la defensa las fotografías de Facebook y pantallazos del WhatsApp que se relacionan con una falda utilizada por la víctima, y lo es específicamente, los argumentos que tuvo la funcionaria de primera instancia para negar la prueba. Ciertamente, de lo expuesto por la defensora podría pensarse que en principio esas pruebas tienen como finalidad cuestionar a la víctima por su forma de vestir o por su comportamiento, y se da ese entendimiento, por cuanto la togada no dio en su

4 CSJ AP, 06 dic. 2017, rad. 39765 5 CSJ AP, 30 nov. 2022, rad. 61887.Acceso carnal violento agravado Radicación: 660016000035 2020 01118 01

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A N° 084 Página 8 de 11 momento mayores explicaciones en cuanto cuál era el propósito de querer mostrar fotografías donde la víctima portaba una falda. Siendo así, las cosas, una prueba en tal sentido indudablemente estaría en contravía de los derechos que le asiste a la víctima. Sobre la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, la Ley

tal sentido indudablemente estaría en contravía de los derechos que le asiste a la víctima. Sobre la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, la Ley 248/95, que aprueba la Convención suscrita en la ciudad de Belem Do Para, Brasil, dispuso en sus artículos 5° y 6°: ARTÍCULO 5o. Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos. ARTÍCULO 6o. El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: a) El derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b) El derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación. Así las cosas, se insiste, decretar una prueba con ese entendimiento que se dio en la audiencia preparatoria, afectaría claramente la integridad moral de la víctima. Pero, otro motivo más para negar la prueba es precisamente la ausencia de argumentación en cuanto a la pertinencia de los mismos, toda vez que la señora defensora no precisó frente a cada una de las fotografías de Facebook y de WhatsApp que se pretendía probar y cuál era la relación con los hechos materia de

juzgamiento, y solo hasta la sustentación del recurso de apelación la abogada señaló que la finalidad de las fotografías era demostrar que la falda de la víctima apareció en buen estado días después en publicaciones de las redes sociales, cuando la víctima había manifestado anteriormente en una entrevista rendida ante la Fiscalía que la falta había sido dañada. Empero, se pregunta la Corporación: ¿por qué se afirma por la defensa que la falda del día de los hechos y la falda de las fotografías es la misma? Incluso, de aceptarse por valida dicha afirmación; de la cual no se dio ninguna explicación por parte de la defensa al momento de pedir la prueba, surge otro interrogante: ¿Por qué asevera por la defensa que esas fotografías de la supuesta falda que llevaba la víctima el día de los hechos fueron tomadas con posterioridad? Pues bien, sobre ese punto tampoco la abogada argumentó o aclaró alguna situación que permitiera enlazar el propósito de la prueba con los hechos. Ahora, igual situación ocurre con los testigos que fueron solicitados como comunes con la Fiscalía, toda vez que la profesional del derecho que representa los intereses del señor CECL en realidad tuvo sendas falencias argumentativas al momento de pedir las declaraciones de la víctima Z.L.C.C; la señora ANA MILENA CORREA RESTREPO; la señora NERY AMPARO CORREA CASTAÑEDA; la Dra. KAROL NATALYAcceso carnal violento agravado Radicación: 660016000035 2020 01118 01

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A N° 084 Página 9 de 11 SALAZAR ROJAS -psicóloga-; y la Dra. NIZ YORELLY MONTES AGUIRRE, y solo hasta el recurso de apelación señaló que la importancia del testimonio de la Doctora

A N° 084 Página 9 de 11 SALAZAR ROJAS -psicóloga-; y la Dra. NIZ YORELLY MONTES AGUIRRE, y solo hasta el recurso de apelación señaló que la importancia del testimonio de la Doctora MONTES AGUIRRE obedecía a que se requería preguntar sobre temas que se encontraban en la historia clínica de Nueve Lunas, y evidentemente se trata de situaciones nuevas. Por tanto, aprecia la Corporación que en realidad la defensora no agotó una argumentación completa que permita establecer por qué motivo el contrainterrogatorio no sería idóneo ni suficiente para satisfacer sus pretensiones defensivas, y esa situación en efecto está en contravía del principio lógico según el cual: por regla general una prueba solo sirve para demostrar una sola teoría del caso, y no dos teorías del caso que se sabe contrapuestas. Salvo, claro está, que se llegue a demostrar que, por ejemplo, tratándose de la prueba testimonial, un declarante podría llegar a probar la comisión de una conducta punible, pero asimismo y coetáneamente, una causal de justificación o una específica diminuente a favor del acusado. Piénsese, por ejemplo, en el testigo que pudo presenciar un homicidio, pero a su vez sabe de circunstancias previas o concomitantes que pudieran servir para establecer una legítima defensa o un exceso en la misma. En cuyo caso, desde luego, así tendrá que ventilarse por parte de la defensa

para que el juzgador pueda sopesar su viabilidad como prueba común en el caso específico, y será esta parte quien llevará en ese sentido la carga argumentativa. Es indiscutible que la defensa quiere agotar al máximo todas sus opciones probatorias, pero el rol que le corresponde asumir tratándose de las pruebas decretadas a favor de la parte contraria, es someterse a las reglas del interrogatorio cruzado, o sea, hacer uso del espacio que se tiene destinado por la ley para ese efecto. Así que de querer ir más allá de lo que esas reglas indican, la carga argumentativa a la que se ha hecho mención debe ser por supuesto más exigente que la mera demostración de pertinencia, conducencia y utilidad. Y ocurre que nada de eso ha sucedido. En conclusión, ni la juzgadora, ni este Tribunal, hemos podido conocer: (i) las razones por las cuales el mecanismo del contrainterrogatorio no es suficiente para lo que se requiere; y (ii) cuáles son esas situaciones distintas o diametralmente opuestas, que solo se podrían llegar a acreditar con dos interrogatorios directos sucesivos. Lo que incluso, ocurre con el testimonio de la Doctora NIZ YORELLY MONTES AGUIRRE, por cuanto se dice que se requiere como testigo directo de la defensa con la finalidad de preguntarle respecto algunos temas que se encuentran en la historia clínica; sin embargo, la defensora no precisó qué temas eran y por qué consideraba que la Fiscalía no los iba a tratar en el interrogatorio.

Es decir, nada impide que la defensa en el contrainterrogatorio pueda abordar al testigo, pues no se debe olvidar que el mismo se orienta, no por las PREGUNTAS específicas que se formulen, sino más propiamente por los TEMAS tratados en el interrogatorio directo, y en este caso en concreto será lo atinente a la historia clínica o la entrevistas que la psicóloga le realizó a la víctima, que obligatoriamente tendrán que ser temas a abordar por el órgano persecutor, respecto de los cuales bien podrá la defensa referirse en sede de contrainterrogatorio.Acceso carnal violento agravado Radicación: 660016000035 2020 01118 01

Procesado: CECL Confirma auto

A N° 084 Página 10 de 11 Sobre ese particular asunto se ha dicho a nivel jurisprudencial lo siguiente: “Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso”.6 -negrillas de la SalaAsí mismo, con posterioridad, la Alta Corporación refirió: “En ese orden de ideas, puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte

podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión”. 7 Por lo anterior, considera el Tribunal que la petición probatoria de la defensa para escuchar en juicio a testigos comunes, no tiene vocación de prosperidad En síntesis, es claro que no solo al momento de sustentar la petición probatoria la defensa omitió realizar una carga argumentativa como lo exige la norma y la jurisprudencia, sino que también en los argumentos de la apelación, la defensora quiso ir más allá de lo que ya había sustentado en la audiencia preparatoria, y adicionó situaciones no tratadas en esa etapa, por lo que se debe entender son extemporáneas, y ello sería una razón adicional para negar la prueba pedida. Finalmente,