TSDJ PEI SP - 66001600003520220280701-(16-09-2024)

PRUEBA SOBREVINIENTE / OPORTUNIDAD / CARACTERÍSTICAS … la admisión de la prueba sobreviniente, esto es, cuando han vencido los espacios legalmente establecidos para la postulación probatoria (acusación y preparatoria), es y tiene que ser excepcional y restrictiva, con miras a preservar los principios de lealtad procesal, contradicción, igualdad de armas, y buena fe. Lo afirmado encuentra sustento en el canon 357 C.P.P. cuando da la oportunidad a las partes confrontadas de solicitar en la audiencia preparatoria las pruebas que requieran para soportar su pretensión, y el juez debe decretar la práctica de aquéllas que sean pedidas y se refieran a los hechos de la acusación susceptibles de prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en ese cuerpo normativo. FINALIDAD DE LA PRUEBA NUEVA / VARIAR RUMBO DEL JUZGAMIENTO … como de vieja data lo contempló la jurisprudencia, la categoría de “prueba nueva” está esencialmente vinculada a su idoneidad para poder cambiar potencialmente el rumbo del juzgamiento… “Prueba nueva es […] aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte exnovo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal […]. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido […] o sobre hecho conocido ya en el proceso […] REQUISITOS / ARGUMENTAR PERTINENCIA … en relación con el requisito de argumentar la pertinencia del elemento material probatorio, que se

exige en general para todo tipo de elemento de convicción que se pretenda incorporar al proceso penal, tiene decantada la jurisprudencia: “Desde esta perspectiva ha sostenido la Sala que la procedencia de la prueba se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia racionalidad y utilidad…” es menester que la parte que hace la solicitud de prueba, argumente suficientemente, la relación de la solicitada con el tema de juzgamiento y la aptitud del elemento de convicción para demostrar uno o varios hechos de la acusación y/o la teoría del caso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobación N° 956

Segunda instancia Radicación: 66001600003520220280701

Imputado: RDRM Cédula de ciudadanía: Delito: Acceso carnal con menor 14 años en concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravado Víctimas: Menores D.E.V.V. y L.R.C. 1 -de 7 y 4 años de edad, respectivamente para la fecha de los hechos-.

Procedencia: Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira (Rda.) con funciones de conocimiento Asunto: Decide apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en abril 30 de 2024, por medio del cual se negó la

1 De conformidad con lo reglado en el artículo 13 Numeral 1º de la Ley 1719 de 2014, se omitirá en la presente

proferido en abril 30 de 2024, por medio del cual se negó la

1 De conformidad con lo reglado en el artículo 13 Numeral 1º de la Ley 1719 de 2014, se omitirá en la presente decisión, tanto el nombre de las menores afectadas, como el de sus familiares, por lo cual se usarán sus iniciales, con miras a garantizar su derecho a la intimidad y privacidad.Acceso carnal con menor 14 años y otros Radicación: 660016000035 2022 02807 01

Procesado: RDRM Confirma auto

A N° 043 Página 2 de 10 práctica de una prueba sobreviniente. Confirma auto El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Los hechos se encuentran plasmados en el escrito acusatorio de la siguiente manera: “Entre el mes de abril y el 26 de octubre de 2022, en un apartamento ubicado en el segundo piso de la Mz 23 casa 321A barrio Leningrado II Cuba municipio de Pereira, RDRM en múltiples ocasiones diferentes besó en la boca y tocó con sus manos e introdujo sus dedos en las vaginas de sus nietas D.E.V.V de 07 años de edad y la L.R.C de 04 años de edad, hechos ocurridos en diferentes horas del día y la noche al interior de la habitación principal del referido inmuebl e, en el momento que ambas

niñas se encontraban en ese lugar, es decir, que besó, tocó e introdujo los dedos en cada una de ellas en presencia de la otra. El último hecho en contra de las dos niñas se presentó el 26 de octubre de 2022 en horas de la mañana. Las niñas D.E.V.V de 07 años de edad y la L.R.C de 04 años de edad permanecían la mayor parte de tiempo en esa residencia bajo el cuidado de su abuela materna, compañera permanente de RDRM, situación que aprovechó.” 1.2.- Adelantadas las labores de indagación preliminar, y lograda la identificación del señor RDRM, se llevó a cabo ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pereira (Rda.) con función de control de garantías, audiencias preliminares (diciembre 15 de 2022) por medio de las cuales se le formuló imputación como probable autor a título de dolo de la conducta de acceso carnal agravado -arts. 208 y 211 numeral 5° C.P.- en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado -arts. 209 y 211 numeral 5° C.P.- en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que NO ACEPTÓ . Igualmente, se le impuso medida de aseguramiento de detención en centro carcelario. 1.3.- Ante tal situación, la Fiscalía presentó escrito de acusación (marzo 29 de 2023) que le fuera asignado al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), autoridad

que llevó a cabo las audiencias de formulación de acusación (abril 25 de 2023), preparatoria (septiembre 22 de 2023) y juicio oral (octubre 27, noviembre 29 de 2023 y abril 30 de 2024) fecha esta última, cuando al darse pasó a las pruebas de la defensa, el apoderado del señor RDRM, pidió la práctica una prueba sobreviniente, acorde con el art. 344 C.P.P., esto es, se le recibiera declaración nuevamente a la señora L.P.V.M., madre de la menor D.E.V.V. con quien se introducirá la manifestación extraproceso que bajo juramento rindió ante la Notaría Séptima del Círculo de Pereira en noviembre 14 de 2023, relativo a los hechos investigados, y es conducente al ser ella quien mejor que nadie conoce lo que realmente aconteció, así como el comportamiento de la pequeña, y de lo allí expuesto se desprenden circunstancias útiles para la defensa, lo que no conocía por ser posterior a la fecha en que dicha persona rindió declaración en juicio y acorde con el canon 344 C.P.P ., tal hallazgo excepcional es trascendental para la defensa, dado que esta, al entrevistarse con suAcceso carnal con menor 14 años y otros Radicación: 660016000035 2022 02807 01

Procesado: RDRM Confirma auto

A N° 043 Página 3 de 10 hija sobre la forma como ocurrieron los hechos , pudo establecer que al parecer

no sucedieron. El delegado del ente acusador, con soporte jurisprudencial, indicó que en este asunto fueron dos madres de las menores involucradas quienes activaron el aparato judicial, y desde ahí se conocía el nombre de L.P.V., madre de D.E.V.V. como testigo tanto de la Fiscalía y por ende se decretó su versión, la cual se recibió en octubre 27 de 2023, agotándose el mismo tanto por parte de la Fiscalía como por la defensa, al pedirlo como testigo común y allí se ratificó en los cargos, y el hecho de que 17 días después de concluido su testimonio, haya rendido declaración extrajuicio, no puede tenerse como prueba sobreviniente, pues lo que se advierte es una retractación, la que no hizo en juicio -como así actuó la madre de L.R.C. quien no permitió que su hija fuera entrevistada al sostener que no fue víctima de naday por ende si L.P.V. sabía que ello era así, debió decirlo en ese momento, pero se mantuvo en juicio como también lo hizo su hija, sin que pueda incorporarse lo dicho ante Notario, al no cumplirse las exigencias para ello. El apoderado de víctimas coadyuvó la petición de la Fiscalía, al considerar que no se está ante un hecho nuevo, ya que tanto la señora L.P.V. como su hija declararon en juicio y expresaron cómo se presentaron los hechos. 1.4.- El A-quo negó lo pedido, por cuanto independientemente de lo referido por L.P.V.M. y su hija en octubre 27 de 2023 al declarar en juicio, no hay lugar a arrimar

la versión extraproceso que L.P.V. entregó en noviembre de 2023 ante la Notaría 7ª de Pereira, ni mucho menos volver a escucharla, al ser manifestaciones que la menor le dio cuando se habían evacuado sus testimonios, y ello no se enmarca dentro del concepto de prueba sobreviniente, al carecer de los requisitos a que alude el canon 344 C.P.P., aunado a que conforme a los lineamientos jurisprudenciales, se requiere que el medio de conocimiento recién descubierto sea sustancial y tenga significativa incidencia en el juzgamiento, pero acá se trata de idéntica prueba, esto es, los dichos de la niña pero en un sentido contrario a lo ya dicho en juicio, lo que sería una retractación, pero nunca una prueba no conocida, excepcional, ni con trascendencia para ser escuchada de nuevo. 1.5.- Inconforme con el proveído, el defensor de RDRM interpuso y sustentó recurso de apelación. 2.- DEBATE 2.1.- Defensa -recurrenteSi bien en su momento pidió la declaración de L.P.V. lo fue ante la dificultad para la defensa estarse al solo interrogatorio de la Fiscalía, por lo que se solicitó para interrogarla de forma directa, máxime que no tuvo contacto con la madre de la niña, incluso debió acudir a juez de garantías para obtener una prueba con medicina legal, y el que pudiera interrogar y contrainterrogar a L.P.V. no quiere decir que hubiese dichoAcceso carnal con menor 14 años y otros Radicación: 660016000035 2022 02807 01

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A N° 043 Página 4 de 10 la verdad de lo sucedido, máxime que acá se insiste en que hubo “ penetración”, pero

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A N° 043 Página 4 de 10 la verdad de lo sucedido, máxime que acá se insiste en que hubo “ penetración”, pero medicina legal indicó que las vaginas de las niñas están intactas. La declaración que rindió L.P.V. en noviembre 14 donde se retracta, le llegó a su correo, lo cual es una prueba sobreviniente, y en el proceso hay situaciones aun por investigarse, pues aunque la niña dijo que hubo tocamientos, ¿dónde se quedó la penetración?, no hay prueba de ello, y al interrogarse a L.P.V. dijo clarito que las niñas fueron preparadas viendo videos de TikTok sobre abuso sexual y que les daban chocolatinas antes de denunciar y por ello pudo habérseles enseñado sobre las partes íntimas, al ser circunstancias que unas niñas de 4 y 6 años no conocen para venir a decir que se les introdujo los dedos a la vagina o que se les tocaba. Para la defensa lo dicho por la madre de D.E.V.V. es prueba sobreviniente, ya que bajo juramento dijo que eso no sucedió y aunque la defensa no sabe los motivos para ello, sí constituye una prueba excepcional al ser un hallazgo que no conocía, y si la señora L.P.V. se dejó llevar por sus familiares para formular denuncia por hechos que no habían acaecido, qué credibilidad puede tener la menor, pues si a un adulto lo

compran con millones a un niño lo hacen con un banano o una chocolatina y cómo no decir que existió una circunstancia excepcional de vital importancia para la defensa, y su no decreto de esa prueba afectaría la integridad del juicio. Cómo no creer que se pueden retractar cuando la madre de la menor L.R.C. dijo que L.P.V. tenía animadversión con el acusado y lo que avizora es que las niñas fueron aleccionadas, de ahí la importancia de ese testimonio, y si bien L.P.V declaró antes, si ocultó la verdad no es problema de la defensa, y lo que ahora pretende arrimar no fue buscado por él, sino que le llegó a su correo, es una prueba posterior trascendental. 2.2.- Fiscalía -no recurrenteAunque considera que el defensor no sustentó en debida forma la alzada, al basarse en apreciaciones subjetivas, sin atacar lo decidido por el A-quo, estima que acá no se ha vulnerado el debido proceso, ya que el abogado tuvo la oportunidad de interrogar y contrainterrogar a la testigo, y las etapas son preclusivas, y en este caso el último hecho denunciado lo fue en octubre 26 de 2022, al día siguiente denunciaron y la declaración en juicio la rind ieron en octubre 27 de 2023, y durante ese año L.P.V. se mantuvo en los cargos contra el acusado como también lo hizo la niña, sin haberse retractado, es decir nada ocurrió ese año para que cambiaran de versión.

Se pregunta, entonces, ¿qué sucedió luego de rendir la declaración para que la niña cambiara de versión que mantuvo por ese año?, aunque en juicio se supo, lo que sí podría ser un hecho sobreviniente, que la abuela -compañera del acusadoestá enferma, que el investigado es el dueño de la casa donde ella vive y que la madre de L.R.C. reside igualmente allá al ser quien vela por su madre ante la detención de RUBÉN, lo que pudo llevar a la niña a cambiar de versión si es que van a retractarse, lo que sería sobreviniente, pero no pueden decir que no se sostendrán sobre lo ya dicho, en tanto esa prueba se practicó y de procederse así haría interminable los juicios.Acceso carnal con menor 14 años y otros Radicación: 660016000035 2022 02807 01

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A N° 043 Página 5 de 10 Estima que L.P.V. no es testigo excepcional, por cuanto lo sustancial ya lo dijo en juicio y si bien podría tener razón la defensa al decir que no hubo penetración vaginal, al procesado se le acusó por un concurso de delitos, entre ellos de actos sexuales, y el que una persona adulta venga a tocarla, ello no es un signo de afecto sino un acto libidinoso, y será en las alegaciones finales donde se determine si hubo actos sexuales, ya que probablemente con el dictamen de medicina legal no hubo penetración. 2.3.- Apoderado de víctimas -no recurrente-. Refiere que el recurso (sic) no es procedente, en tanto L.P.V. tuvo en juicio la oportunidad de declarar, y al igual que su hija contaron lo que pasó, sin que se pueda

2.3.- Apoderado de víctimas -no recurrente-. Refiere que el recurso (sic) no es procedente, en tanto L.P.V. tuvo en juicio la oportunidad de declarar, y al igual que su hija contaron lo que pasó, sin que se pueda decir 17 después días que no paso esto, por lo cual pide se declare improcedente el recurso (sic). 2.4.- Sustentada en debida forma la apelación, el funcionario de primer nivel concedió la alzada en el efecto suspensivo, para lo cual envió los registros correspondientes a esta Corporación. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA 3.1.- Competencia La tiene la Corporación a voces de los artículos 20 y 34.1 de la Ley 906 de 2004, por los factores territorial, objetivo y funcional, al haberse presentado por parte de la defensa recurso de apelación contra la decisión que negó la práctica de prueba sobreviniente durante el juicio oral, el que fue debidamente sustentado. 3.2.- Problema jurídico planteado Se contrae básicamente a establecer si hay lugar a aceptar como prueba sobreviniente en el juicio a favor de la defensa, la declaración de la señora L.P.V., madre de la menor D.E.V.V., amén de la declaración extra proceso que rindió ante la Notaría Séptima del Círculo de Pereira en octubre 14 de 2023, después de haber rendido su testimonio en juicio, por lo cual deberá revocarse la decisión del A-quo, como se entiende de la

postura defensiva, o si por el contrario, la determinación emitida que negó dicha prueba estuvo ajustada a derecho. 3.3.- Solución a la controversia Si bien el fiscal manifestó en su sustentación como no recurrente que el impugnante no sustentó en debida forma su alzada, pese a no haber solicitado que se declare desierta, considera la Sala que de la exposición del letrado disidente, sí se advierte su contrariedad frente a la determinación emitida por el A-quo, y por lo mismo la Sala está habilitada para ingresar en el fondo de su estudio.Acceso carnal con menor 14 años y otros Radicación: 660016000035 2022 02807 01

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A N° 043 Página 6 de 10 De la situación fáctica mencionada con antelación, se observa que el tema central que debe ser objeto de análisis es el relativo al auto proferido por el funcionario de primer nivel que negó como prueba sobreviniente el testimonio de la señora L.P.V ., así como del documento que incorporaría con ella, esto es la declaración extra proceso que rindió en noviembre 14 de 2023 ante la Notaría Séptima del Círculo de Pereira, con posterioridad a haberse escuchado en juicio oral su testimonio, al no haber sido conocida por él cuando se practicó su versión. Como se sabe, la admisión de la prueba sobreviniente, esto es, cuando han vencido los espacios legalmente establecidos para la postulación probatoria (acusación y preparatoria), es y tiene que ser excepcional y restrictiva, con miras a preservar los principios de lealtad procesal, contradicción, igualdad de armas, y buena fe. Lo afirmado encuentra sustento en el canon 357 C.P.P. cuando da la oportunidad a las

principios de lealtad procesal, contradicción, igualdad de armas, y buena fe. Lo afirmado encuentra sustento en el canon 357 C.P.P. cuando da la oportunidad a las partes confrontadas de solicitar en la audiencia preparatoria las pruebas que requieran para soportar su pretensión, y el juez debe decretar la práctica de aquéllas que sean pedidas y se refieran a los hechos de la acusación susceptibles de prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en ese cuerpo normativo. De ese modo, el descubrimiento probatorio se relaciona directamente con los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, legalidad, defensa, lealtad y contradicción, entre otros, como de tiempo atrás lo ha consignado la jurisprudencia2 . Se trata por tanto de una decisión que debe adoptarse con sumo cuidado, como quiera que tan inapropiado es no autorizar la incorporación de evidencias que podrían llegar a afectar gravemente los intereses defensivos (justicia material), como permitir ilimitadamente el allegamiento de pruebas extemporáneas con infracción del principio de preclusividad de los actos procesales. La parte pertinente del dispositivo cuya aplicación se solicita en forma excepcional –art. 344 C.P.P.-, es del siguiente tenor: “ […] sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto , lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad

del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. La Sala de Casación Penal ha destacado el carácter excepcional de la admisión de la prueba sobreviniente, al considerar que “ no se trata de habilitar un nuevo período de descubrimiento probatorio o de remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo” 3 , así mismo, ha indicado que el decreto de dicha figura procesal: “[…] no está enfocado a modificar “la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las pruebas decretadas”, ni para “revivir oportunidades procesales fenecidas”. Lo que se busca es que la prueba ingrese al proceso, cuando:

2 CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920. 3 CSJ AP449-2022, 16 feb. 2022, rad. 60433, reiterado, entre otros, en CSJ SP1356-2024, 5 jun. 2024, rad. 58598.Acceso carnal con menor 14 años y otros Radicación: 660016000035 2022 02807 01

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A N° 043 Página 7 de 10 “(i) sur[ja] en el curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido;

(ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio.”4 Adicional a lo anterior, la parte que solicita la prueba sobreviniente está obligada a

(iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio.”4 Adicional a lo anterior, la parte que solicita la prueba sobreviniente está obligada a argumentar sobre su conducencia, pertinencia y utilidad, tal como se exige para cualquier otro elemento de prueba que pretenda aducirse en el proceso (art. 357, L. 906/04). Esto, pues hace parte de la labor de parte de demostrar los hechos de la acusación y/o de determinada teoría del caso (Cfr. CSJ AP4164-2016). Se trata entonces de una figura excepcional donde el descubrimiento probatorio se efectúa por fuera de los momentos procesales previstos para tal efecto, y se hace de esa manera siempre y cuando no sea consecuencia de un acto u omisión atribuible a la parte solicitante. Dicho elemento debe ser trascendente para el proceso, en comparación con el decreto de pruebas ya efectuado en la audiencia preparatoria.”5 De igual manera, y c omo de vieja data lo contempló la jurisprudencia, la categoría de “prueba nueva” está esencialmente vinculada a su idoneidad para poder cambiar potencialmente el rumbo del juzgamiento. Textualmente se ha dicho: “Prueba nueva es […] aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte exnovo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal […]. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido […] o sobre hecho conocido ya en el proceso […]; por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del condenado”6 -negrillas de la SalaDe todo lo anterior se extrae, que hay lugar a decretar por excepción una prueba

sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del condenado”6 -negrillas de la SalaDe todo lo anterior se extrae, que hay lugar a decretar por excepción una prueba nueva extemporánea, cuando: (i) sobreviene al momento del juicio y por ende no era conocida al tiempo de los debates, bien porque se extrae de otra practicada durante su desarrollo, o porque apenas se logra su conocimiento en forma posterior y el hecho de no conocerse con anticipación no es una situación adjudicable a la incuria o negligencia de la parte que la propone; (ii) es muy significativa para establecer la verdad real y se hace indispensable su práctica con miras a no perjudicar seriamente el derecho de defensa y la integridad del juicio; y (iii) debe tener la potencialidad de variar la decisión final. Se entiende así con mayor intensidad, la verdadera importancia de la expresión que utiliza el ya referido artículo 344 de la Ley 906 de 2004, cuando precisamente al hablar

4 CSJ AP8489-2016; AP1083-2015 y CSJ SP, 30 mar. 2006, rad. 24468, entre otras. 5 CSJ AP393-2019, 6 feb. 2019, rad. 54182. 6 C.S.J., Sentencia de casación penal del 1º de diciembre de 1983, M.P. Alfonso Reyes Echandía.Acceso carnal con menor 14 años y otros Radicación: 660016000035 2022 02807 01

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A N° 043 Página 8 de 10 de la posibilidad de una prueba nueva durante el juicio, hace énfasis en que ella debe ser: “muy significativa” para el resultado del proceso.

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A N° 043 Página 8 de 10 de la posibilidad de una prueba nueva durante el juicio, hace énfasis en que ella debe ser: “muy significativa” para el resultado del proceso. En este caso en particular, y como quiera que la prueba que procura aducir a juicio la defensa fue conocida, según él, una vez superada la audiencia preparatoria e incluso ya en curso del juicio oral, amén de habérsele allegado a su correo una declaración extraproceso que rindió la señora L.P.V. ante la Notaría Séptima del Círculo de Pereira en noviembre 14 de 2023 , cuando la misma ya había rendido su declaración en juicio, lo que tuvo ocurrencia en octubre 23 de 2024 , es decir 17 días antes, de otorgársele razón a la defensa, en atención al principio de la buena fe, en el sentido que de ello solo se percató en esa calenda, esto es, la supuesta retractación extraprocesal que hiciera la señora L.P.V., quien luego de entrevistarse con su hija D.E.V.V. sobre la forma como ocurrieron los hechos, pudo establecer que al parecer estos no sucedieron como los refirió en juicio, la Sala podría considerar en principio como superado el requisito objetivo para la incorporación de tal prueba sobreviniente. Información que, sin lugar a duda, se tornaría relevante, muy significativa y que eventualmente podría tener la potencialidad de variar la decisión final. Ahora, en relación con el requisito de argumentar la pertinencia del elemento material probatorio, que se exige en general para todo tipo de elemento de convicción que se pretenda incorporar al proceso penal, tiene decantada la jurisprudencia: “Desde esta perspectiva ha sostenido la Sala 7 que la procedencia de la prueba se

probatorio, que se exige en general para todo tipo de elemento de convicción que se pretenda incorporar al proceso penal, tiene decantada la jurisprudencia: “Desde esta perspectiva ha sostenido la Sala 7 que la procedencia de la prueba se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia racionalidad y utilidad. La primera supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado. La pertinencia apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite. La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización. Y la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente.”(CSJ AP 22 abr. 2009, rad. 27539) Conforme el antecedente aludido, es menester que la parte que hace la solicitud de prueba, argumente suficientemente, la relación de la solicitada con el tema de juzgamiento y la aptitud del elemento de convicción para demostrar uno o varios hechos de la acusación y/o la teoría del caso. Sin embargo, la defensa al momento de elevar su solicitud probatoria, y en punto de la pertinencia del testimonio de la señora L.P.V., así como del documento que ingresaría con ella, esto es la declaración extraproceso que rindió en noviembre 14 de

2023 ante la Notaría Séptima del Círculo de Pereira, ninguna manifestación esgrimió al despacho del porqué era apropiado escuchar de nuevo a la señora L.P.V., quien

7 Rad. 22053. Auto del 17 de marzo de 2004Acceso carnal con menor 14 años y otros Radicación: 660016000035 2022 02807 01

Procesado: RDRM Confirma auto

A N° 043 Página 9 de 10 supuestamente al entrevistarse con su hija sobre la forma como ocurrieron los hechos, pudo establecer que al parecer no sucedieron, sin aportar ningún sustento probatorio de dicha entrevista -posterior a su declaración en juicioy desconociendo que de acuerdo con el artículo 379 de la Ley 906 de 2004, la admisión de la prueba de referencia es excepcional. Por ello, solo procede en las hipótesis en las que el testigo no se encuentre disponible para declarar en juicio, en los términos del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal8 . Ahora, en los casos donde es un niño o niña la víctima de un delito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 9 ha puesto de presente la necesidad de brindarles la protección especial que de trata la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia. Sin embargo, también ha aclarado que ello no puede hacerse a través de la eliminación de las garantías mínimas del procesado que, igualmente, se encuentran previstas en normas con fuerza constitucional.

De este modo, se ha resaltado10 que el ordenamiento jurídico le brinda a la fiscalía -y a la defensadiversas posibilidades para aportar al proceso la declaración de un niño o niña que comparece en calidad de víctima de delitos sexuales u otras conductas graves, a saber: (i) hacer uso de la prueba anticipada; (ii) solicitar la declaración anterior como prueba de referencia; y (iii) presentar al niño como testigo en el juicio oral. De conformidad con lo anterior, es claro que la petición de prueba sobreviniente deprecada en este caso por la defensa es absolutamente impertinente, pues mediante prueba de referencia no admisible , esto es, la declaración de la madre de la víctima, quien no tiene la fuente del conocimiento directo, pretende acreditar que los hechos narrados en juicio por su hija realmente no acontecieron, cuando de este supuesto cambio de versión o retractación por parte de la menor D.E.V.V. no existe soporte alguno, se itera. Analizado el argumento de la impugnación frente a la normatividad aplicable, la Sala concluye que no le asiste razón al impugnante, en atención a que la solicitud de prueba sobreviniente así esbozada se muestra sin pertinencia para el tema objeto de debate, además de incumplir las exigencias que por disposición legal debe reunir un elemento de convicción para ser considerado como sobreviniente y que proceda su decreto. No obstante lo dicho, como quiera que a voces de lo reglado en el canon 393 C.P.P., los testigos deben permanecer a disposición del juez, máxime si se tiene en cuenta

8 “ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible

los testigos deben permanecer a disposición del juez, máxime si se tiene en cuenta

8 “ARTÍCULO 438. ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el