TSDJ PEI SP - 66001600003520220302001-(09-05-2024)

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES / MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES / OMISIÓN GENERA NULIDAD … es de anotar que el Juzgado de primer nivel en momento alguno le expresó, de manera concreta y precisa, a las partes las razones de hecho como de derecho por las cuales consideraba que la competencia para pronunciarse sobre lo pedido por la Defensa le correspondía a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad, por cuanto, se reitera, solamente, de manera lacónica, se contentó con abstenerse de resolver lo deprecado por la Defensa. Para la Sala, lo acontecido se constituiría en una vulneración del debido proceso, sí partimos de la base que a la Judicatura le asiste el deber de motivar sus decisiones… Dicho principio propende por la obligación que le asiste a los funcionarios judiciales de ofrecerle a las partes y demás sujetos que intervienen en una actuación procesal, una explicación razonable, plausible y comprensible sobre las razones o motivos, tanto de hecho como de derecho, que incidieron y sirvieron de sustento para la toma de una decisión, para que de esa forma ellos de manera cabal puedan entender o comprender lo decidido, y en consecuencia válidamente puedan ejercer los derechos de contradicción e impugnación… NULIDADES PROCESALES / SANEAMIENTO / CUMPLIR FINALIDAD … sí las partes e intervinientes alcanzaron a entender sobe el por qué el Juzgado de primer nivel se abstuvo de resolver la petición deprecada por la Defensa, la Sala considera que pese a las irregularidades acontecidas, el acto procesal cumplió con las finalidades que le eran propias, las cuales,

no eran otra cosa diferente que la de enterarle a las partes e intervinientes que el Juzgado A quo consideraba que la competencia para resolver las peticiones de cambio de reclusión del procesado radicaban en los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta para sanear las reprochables falencias de motivación en las que incurrió el Juzgado de primer nivel, es que no se puede desconocer que entre la sentencia de primera instancia y la de segunda instancia existe una especie de unidad inescindible… DEFINICIÓN DE SITIO DE RECLUSIÓN / COMPETENTE, JUEZ DE CONOCIMIENTO / EN SUBSIDIO, EL DE EJECUCIÓN DE PENAS … la Sala dirá, contrario a lo insinuando por el Juzgado de primer nivel, que los Juzgados Penales que cumplen las funciones de conocimiento podrían tener competencia para pronunciarse sobre todo aquello que tiene que ver con el cambio del sitio de reclusión de un procesado hacia un resguardo indígena, o el de una comunidad afrocolombiana, del que haga parte, como bien lo ordena el artículo 29 de la Ley # 65 de 1.993… para la Sala no existe duda alguna que la competencia para pronunciarse sobre una petición de cambio del sitio de reclusión del procesado, en un principio radica en cabeza de los Juzgados Penales que cumplen con las funciones de conocimiento, y que solo, de manera residual, los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad pueden asumir el conocimiento de ese tipo de peticiones

en aquellos eventos en los cuales los Jueces Penales, con funciones de conocimiento, carezcan de los elementos necesarios que le impidan el poder pronunciarse sobre la procedencia de esas peticiones.

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Magistrado Ponente:

MANUEL YARZAGARAY BANDERA SENTENCIA DE 2ª INSTANCIA Aprobado por Acta # 426

Pereira, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024)

Hora: 1:30 p.m.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Procesado: HAPV Radicado: 66001600003520220302001

Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se desata recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de sentencia condenatoria.

Temas: Competencia de los juzgados penales de conocimiento para avocar el conocimiento de una solicitud de traslado del sitio de reclusión del procesado hacia las instalaciones de un resguardo indígena. Saneamiento de las irregularidades que pudieron viciar de nulidad la actuación procesal.

Decisión: Confirma el fallo opugnado.

VISTOS:

Procede la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a resolver el recurso de alzada interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira, el 26 de septiembre de 2.023, dentro del proceso que se siguió en contra de HAPV, por incurrir en la comisión del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

ANTECEDENTES: Según se extrae del contenido del escrito de acusación, el 22 de noviembre de 2022, a las 08:35 horas, en vía nacional, kilómetro 86 de la ruta Andalucía — “Y” de Cerritos, zona rural de Pereira, miembros de la Policía Nacional dieron captura a los señores HAPV y LAOG, quienes se movilizaban en el automotor tipo camión de placas SQY-011, el cual era piloteado por el señor HAPV.

El rodante fue objeto de registro y entre la carga transportada, camuflados en cajas de jengibre y envueltas en plástico vinepel (sic), se hallaron 07 cajas de cartón que contenían 460 frascos de vidrio con etiqueta SOLKET Ketamina de 100 ml, cada uno, y 20 más con etiqueta DOBADEX Ketamina de 100 ml, cada frasco. Aquella sustancia fue sometida a estudio de identificación de sustancias controladas, el cual concluyó que se trataba de Ketamina en un peso neto total de 4.968 gramos. SINOPSIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 1) Las audiencias preliminares se llevaron a cabo el día 23 de noviembre del 2022 ante

el Juzgado 2º Penal Municipal, con Funciones de Control de Garantías, de Pereira, en la cuales se le endilgaron cargos al señor HAPV por incurrir en la presunta comisión del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según el artículo 376 inciso primero de C.P. 1 , mismos que no fueron aceptados por el imputado. En el acto siguiente, se impuso en contra de HAPV medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

1 Pese a que en el acta de la mencionada diligencia no quedó plasmada la circunstancia de agravación referenciada, una vez escuchada la audiencia se constató que efectivamente dicho agravante fue imputado al procesado.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA SALA DE DECISIÓN PENAL Página 3 de 16 2) El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito, con funciones de Conocimiento, de Pereira, ante el cual, el 31 de enero de 2023, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, diligencia en la que el procesado HAPV fue acusado formalmente de haber incurrido, presuntamente, en la conducta punible en comento, esto es, la de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el inciso primero del artículo 376 de del C.P. 3) Ad portas de celebrarse la audiencia preparatoria, tras diversos aplazamientos, en

la vista pública del 14 de julio de 2023, la Fiscalía sustentó un preacuerdo al que llegó con el acusado HAPV y su abogado defensor, cuyos términos se concretaron en la aceptación de cargos atribuidos en la acusación por parte del inculpado y, en contraprestación, el Ente Acusador reconoció una rebaja punitiva de la tercera parte sobre la pena a imponer, la cual se fijó finalmente en 85 meses de prisión y multa de 444.66 s.m.l.m.v. dichos términos fueron verificados con la defensa y con el acusado, quien manifestó su voluntad de allanarse a ello. Acto seguido, el Juzgado impartió aprobación al preacuerdo y anunció el sentido del fallo condenatorio en virtud del acuerdo avalado. 4) En diligencia posterior, el 08 de agosto de 2023, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la cual la defensa elevó la solicitud para que se le permita al señor HAPV cumplir la pena privativa de la libertad en el Centro de Armonización del Resguardo Indígena “C ABILDO I NDÍGENA A LDEA M ARÍA P UTISNÁN”, para lo cual anexó documentos con los que pretendió acreditar: (i) la condición de comunero del penalmente responsable a la comunidad indígena reseñada; (ii) la petición que suscribió la Gobernadora del Cabildo; (iii) la existencia de instalaciones para el cumplimiento de la pena de prisión; y, (iv) la viabilidad de ingreso de las

autoridades del INPEC para efectuar visitas al sitio de reclusión, según el consentimiento que expresó la Gobernadora del Cabildo. 5) En la siguiente vista pública, celebrada el 26 de septiembre de 2.023, el Juzgado advirtió la existencia de un acto irregular en el preacuerdo avalado por la Judicatura, dado que la pena pactada de 85 meses de prisión y 444.6 s.m.l.m.v. desconoció el marco legal, pues el quantum mínimo por el comportamiento juzgado después de aplicar la rebaja acordada -la tercera parte-, correspondía a 85 meses y 10 días de prisión y multa de 889.333 s.m.l.m.v. ; así, al considerar que era una irregularidad no susceptible de nulidad, procedió de manera oficiosa a aplicar la corrección de rigor. Tanto la delegada Fiscal como el abogado defensor se expresaron conformes con la determinación. 6) En firme lo anterior, se dio lectura a la sentencia condenatoria, en la que se impuso las penas principales objeto de corrección; en lo que atañe a la petición de la defensa, el Juzgado se abstuvo de resolverla, y dispuso su traslado al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que asumirá el proceso, para que aquel sea quien haga el pronunciamiento.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA SALA DE DECISIÓN PENAL Página 4 de 16 7) El abogado defensor se alzó en contra de la determinación del Juzgado A quo de dar traslado de su petición al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, que se encargara de la vigilancia de la pena.

LA DECISIÓN OPUGNADA:

traslado de su petición al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, que se encargara de la vigilancia de la pena.

LA DECISIÓN OPUGNADA: Como ya se dijo, se trata de la sentencia que profirió el Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira, el 26 de septiembre de 2.023, como consecuencia del preacuerdo previamente verificado y aprobado en el que declaró penalmente responsable al señor HAPV por el delito de tráfico de estupefacientes, imponiéndosele la pena corregida de 85 meses y 10 días de prisión y multa de 889.333 s.m.l.m.v.; además, se abstuvo de resolver la solicitud de traslado del penado al resguardo indígena para el cumplimiento de la sanción penal.

Conforme a la delimitación temática de la alzada, se tiene que el Juzgado de primer nivel no expuso consideración alguna para inhibirse de resolver la pretensión de la defensa, ya que abstuvo de resolverla, y en cambio dispuso dar traslado de la misma al Juzgado que se le encomiende asumir la vigilancia de la pena.

LA ALZADA: El defensor se manifestó inconforme con la determinación del Juzgado A quo al abstenerse de definir su pretensión en el sentido de ordenar el traslado del penalmente responsable al centro de rehabilitación y armonización del cabildo indígena al que pertenece; empero, el censor interpretó dicha disposición y entendió que el Juzgado de

primer nivel denegó su pretensión por ausencia de requisitos objetivos para acceder a subrogados penales. Bajo tal entendido, argumentó que su prohijado reúne los presupuestos que fijó la jurisprudencia nacional para el cumplimiento de la pena de prisión al interior del territorio de su comunidad indígena, así: (i) el procesado hace parte del Cabildo Indígena Aldea de María Putisnan, en Nariño; (ii) la gobernadora del Cabildo realizó la solicitud por escrito ante el juez de primera instancia para que se permita al condenado cumplir la sanción impuesta en su territorio; (iii) el “ C ABILDO I NDÍGENA A LDEA M ARÍA P UTISNÁN” cuenta con las instalaciones para garantizar la privación de la libertad del penado en condiciones dignas y con la vigilancia requerida; (iv) en el resguardo indígena hay otras personas privadas de la libertad en el centro de armonización y rehabilitación, bajo custodia de la guardia indígena y en coordinación con el INPEC, quienes realizan las visitas periódicas para la vigilancia de la pena. Con fundamento en lo anterior, el recurrente solicitó revocar la providencia de primer nivel para que se permita al señor HAPV cumplir su condena en el centro de rehabilitación y armonización del C ABILDO I NDÍGENA A LDEA M ARÍA P UTISNÁN.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SALA DE DECISIÓN PENAL Página 5 de 16 - Competencia: Esta Sala de Decisión, acorde con lo consagrado en el numeral 1º del artículo 34 del

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SALA DE DECISIÓN PENAL Página 5 de 16 - Competencia: Esta Sala de Decisión, acorde con lo consagrado en el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P. es la competente para resolver la presente alzada, en atención a que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto en contra de una providencia proferido en primera instancia por el Juzgado 8º Penal del Circuito de esta capital, que hace parte de este Distrito judicial. - Problema Jurídico: De la sustentación del recurso se desprende como problema jurídico el siguiente: ¿El Juzgado de primer nivel es el competente para pronunciarse sobre la petición impetrada por la Defensa, en el sentido que se debe cambiar el sitio de reclusión del penado HAPV hacia las instalaciones del “ C ABILDO I NDÍGENA A LDEA M ARÍA P UTISNÁN”, ubicada en el municipio de Contadero — Nariño —, o si por el contrario, a quien le competía pronunciarse sobre esa petición era al Juzgado encargado de la vigilancia de la pena? - Solución: Al efectuar un análisis de la tesis de la inconformidad expresada por el recurrente, observa la Sala que la misma se concreta en disentir de la decisión del Juzgado de primer nivel de abstenerse de resolver la petición deprecada por la Defensa en el sentido que se ordene el cambio de reclusión del declarado penalmente responsable hacia las instalaciones del cabildo indígena “Aldea MARÍA PUTISNÁN” , por cuanto, en sentir del

Juzgado de primer nivel, ello era algo del resorte de los Juzgados encargados de la vigilancia de la ejecución de la pena; lo cual, como ya se dijo, no fue compartido por el apelante, quien, acorde con los lineamientos trazados por la jurisprudencia, expuso que en el presente asunto se cumplían con todos los requisitos necesarios para que se procediera al traslado del sitio de reclusión del procesado hacia las instalaciones del resguardo indígena del cual se dice que hace parte. Antes de desatar lo que se constituye en el tema objeto de las inconformidades planteadas por el apelante, la Sala tiene el deber, acorde con lo regulado por el principio de prioridad 2 , de establecer si la actuación se encuentra viciada de nulidad como consecuencia de un mácula en la que incurrió el Juzgado de primer nivel al “resolver” la petición deprecada por el Defensa sobre el cambio de reclusión del declarado penalmente responsable, sobre la cual prácticamente no dijo nada, ya que solamente se contentó con abstenerse de resolver, y ordenar el traslado de la misma hacia el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que asumirá el proceso, para que aquel sea quien haga el pronunciamiento; dando a entender de esa forma que el Juzgado Penal, con funciones de Conocimiento, carecía de competencia para

2 Según el cual las nulidades ostentan un carácter preferente (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del 21 de febrero de 2.007. Rad. # 18255).REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA SALA DE DECISIÓN PENAL Página 6 de 16 pronunciarse sobre esa petición, por cuanto tal competencia recaía sobre los Juzgados

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA SALA DE DECISIÓN PENAL Página 6 de 16 pronunciarse sobre esa petición, por cuanto tal competencia recaía sobre los Juzgados de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad. Pero es de anotar que el Juzgado de primer nivel en momento alguno le expresó, de manera concreta y precisa, a las partes las razones de hecho como de derecho por las cuales consideraba que la competencia para pronunciarse sobre lo pedido por la Defensa le correspondía a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad, por cuanto, se reitera, solamente, de manera lacónica, se contentó con abstenerse de resolver lo deprecado por la Defensa. Para la Sala, lo acontecido se constituiría en una vulneración del debido proceso, sí partimos de la base que a la Judicatura le asiste el deber de motivar sus decisiones, lo cual hace parte de ese cúmulo de garantías que el artículo 29 de la Carta ha denominado como debido proceso, y tiene su fuente en las disposiciones consagradas en el artículo 55 de la Ley 270 de 1.996, el inciso 2º del artículo 13 de la Ley 600 del 2.000 y el artículo 162 del C. de P.P. Dicho principio propende por la obligación que le asiste a los funcionarios judiciales de ofrecerle a las partes y demás sujetos que intervienen en una actuación procesal, una explicación razonable, plausible y comprensible sobre las

razones o motivos, tanto de hecho como de derecho, que incidieron y sirvieron de sustento para la toma de una decisión, para que de esa forma ellos de manera cabal puedan entender o comprender lo decidido, y en consecuencia válidamente puedan ejercer los derechos de contradicción e impugnación, en caso que lo resuelto por el Fallador de instancia afecte o le ocasione algún tipo de perjuicio o de desmedro a sus intereses o aspiraciones procesales. Sobre el alcance y las características del principio en comento, la Corte se ha expresado en los siguientes términos: “En torno al deber de motivación de la sentencia se ha dicho que es una garantía inherente al debido proceso establecida a favor de los intervinientes, quienes en virtud de ella podrán conocer los supuestos fácticos, las razones probatorias y los juicios sobre los cuales el juez la construye, e identificar los motivos de discrepancia que posibilitan la interposición y sustentación de los recursos en relación con los temas objeto de inconformidad. Dicha garantía es un imperativo del juez y no facultad discrecional, apoyada en el principio de justicia material que hace parte del artículo 228 de la Carta Política, que obliga a referirse a los temas y aspectos propuestos por las partes, a precisar y concretar las razones fácticas y jurídicas que fundamentan el fallo, y las que dan lugar a su revocatoria, modificación, aclaración o adición. A la par de esa exigencia que encuentra desarrollo en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 906 de 2004, el artículo 59 del Código Penal consagra que la sentencia debe

contener la fundamentación explícita de los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, siendo necesario para cumplir con ese propósito fijar los límites mínimos y máximos aplicables a partir de la motivación de las circunstancias modificadoras, agravantes o atenuantes específicas, de dichos límites…”3 .

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del 12 de octubre de 2.016. SP14626-2016. Rad. # 46714.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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Estando claro que en el presente asunto tuvo lugar una vulneración del debido proceso, por cuanto es diáfano que el Juzgado de primer nivel no cumplió con el deber que le asistía de motivar en debida forma sobre el por qué se inhibía de pronunciarse frente a la solicitud de cambio de sitio de reclusión del procesado elevada por la Defensa, entonces se podría decir que tal mácula podría ser subsanada con la declaratoria de nulidad de la actuación, pues, se reitera, que con lo acontecido, quizás, se pudieron aquejar las bases del debido proceso. Pese a lo anterior, la Sala no puede desconocer el carácter residual que es propio de las nulidades procesales, a las que solamente se pueden acudir como última instancia, o sea cuando « no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro

que se advierte…»4 ; y por ende, la Colegiatura considera que las irregularidades en las que incurrió el Juzgado de primer nivel, en lo que atañe con la motivación del proveído confutado, bien pueden ser subsanadas con la aplicación del principio rector de las nulidades procesales de la instrumentalidad de las formas, según el cual « no hay lugar a invalidar un acto anómalo cuando el mismo cumpla la finalidad que previó el legislador, en tanto las formas no son un fin en sí mismo…»5 . Para demostrar lo anterior, o sea que la irregularidad en la que incurrió el Juzgado de primer nivel puede ser enmendada mediante la aplicación del aludido principio rector de la instrumentalidad de las formas, es menester tener en cuenta que pese al mutismo que se le reprocha al Juzgado A quo, las partes e intervinientes pudieron entender que la abstención de resolver la petición deprecada por la Defensa, radicaba en que el Juzgado de primer nivel, al parecer, era de la opinión consistente en que la competencia para pronunciarse sobre ese tipo de peticiones radicaba en los Juzgados que cumplían las funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, siendo esa la razón por la cual dispuso dar traslado de la aludida petición al Juzgado que se le encomiende asumir la vigilancia de la pena. Por lo tanto, sí las partes e intervinientes alcanzaron a entender sobe el por qué el Juzgado de primer nivel se abstuvo de resolver la petición deprecada por la Defensa, la Sala considera que pese a las irregularidades acontecidas, el acto procesal cumplió con las finalidades que le eran propias, las cuales, no eran otra cosa diferente que la de enterarle a las partes e intervinientes que el Juzgado A quo consideraba que la competencia para resolver las peticiones de cambio de reclusión del procesado

las finalidades que le eran propias, las cuales, no eran otra cosa diferente que la de enterarle a las partes e intervinientes que el Juzgado A quo consideraba que la competencia para resolver las peticiones de cambio de reclusión del procesado radicaban en los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta para sanear las reprochables falencias de motivación en las que incurrió el Juzgado de primer nivel, es que no se puede desconocer que entre la sentencia de primera instancia y la de segunda instancia existe una especie de unidad inescindible, en virtud de la cual « los argumentos señalados por los juzgadores en una y otra instancia, siempre que guarden identidad de sentido jurídico,

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del 26 de octubre de 2.011. Rad. # 32143. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal: Sentencia del 10 de marzo de 2.021. SP823-2021. Rad. #

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA SALA DE DECISIÓN PENAL Página 8 de 16 constituyen un todo que ha de ser leído en su íntegra dimensión…»6 , por lo que es valido que quien cumple la función de Juez Ad quem pueda sanear, acudiendo a los principios que rigen las nulidades procesales, los yerros y falencias en los que incurrió el Juez A quo, ya que, en ultimas, ambos fallos conformarían una única unidad, y por ende se complementarían entre sí. En resumidas cuentas, la Sala considera que pese a las falencias en las que incurrió el

ya que, en ultimas, ambos fallos conformarían una única unidad, y por ende se complementarían entre sí. En resumidas cuentas, la Sala considera que pese a las falencias en las que incurrió el Juzgado de primer nivel al no exponer en debida formas las razones por las cuales no se consideraba competente para resolver la petición deprecada por la Defensa, en el sentido del traslado del sitio de reclusión hacia las instalaciones de un cabildo indígena, de igual manera no se puede pasar por alto que ese tipo de irregularidades, que podrían desencadenar en la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal, se encuentran subsanadas con la aplicación del aludido principio de instrumentalidad de las formas. Superado todo lo que tiene que ver con la eventual declaratoria de la nulidad de la actuación procesal, la cual, como ya se dijo, se encuentra subsanada con la aplicación del principio de la instrumentalidad de las formas, observa la Sala que el eje central de la controversia gira en torno a precisar sí los Juzgados Penales, con funciones de conocimiento, son los competentes para pronunciarse sobre las peticiones relacionadas con el cambio de reclusión del procesado hacia un resguardo indígena, o sí la competencia para pronunciarse sobre esos tópicos recae en los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Frente a la anterior controversia, la Sala dirá, contrario a lo insinuando por el Juzgado de primer nivel, que los Juzgados Penales que cumplen las funciones de conocimiento

podrían tener competencia para pronunciarse sobre todo aquello que tiene que ver con el cambio del sitio de reclusión de un procesado hacia un resguardo indígena, o el de una comunidad afrocolombiana, del que haga parte, como bien lo ordena el artículo 29 de la Ley # 65 de 1.993 — Código Penitenciario y Carcelario — en consonancia con el artículo 96 de la Ley # 1709 de 2.014, que consagran el principio del enfoque diferencial del que son titulares las personas que detentan una identidad étnica diversa, por cuanto ello sería una consecuencia de las funciones de reinserción social y protección al condenado que de acuerdo con lo regulado en el artículo 4º del C.P. deben de cumplir las penas, las cuales, como bien se sabe, según lo regula el artículo 40 del C.P.P. solo pueden ser impuestas por los Juzgados que cumplen las funciones de conocimiento en un acto procesal que se conoce como sentencia. Asimismo, la Sala no puede desconocer que en aquellos eventos en los cuales los Juzgados Penales que cumplan con funciones de conocimiento carezcan de los insumos suficientes y necesarios para poder pronunciarse sobre la pertinencia de una petición de cambio del sitio de reclusión del declarado penalmente responsable, pueden diferir dicha decisión a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ya que por tratarse de un asunto intrínsecamente relacionado con la vigilancia de la ejecución

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del 21 de febrero de 2018. SP341-2018. Rad. #

49406.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA SALA DE DECISIÓN PENAL Página 9 de 16 de la pena, acorde con lo preceptuado en el # 6º del artículo 38 del C.P.P. en concordancia con el articulo 459 ibidem, es claro que también sería algo de competencia de los Juzgados encargos de la vigilancia de la pena. En ese orden de ideas, para la Sala no existe duda alguna que la competencia para pronunciarse sobre una petición de cambio del sitio de reclusión del procesado, en un principio radica en cabeza de los Juzgados Penales que cumplen con las funciones de conocimiento, y que solo, de manera residual, los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad pueden asumir el conocimiento de ese tipo de peticiones en aquellos eventos en los cuales los Jueces Penales, con funciones de conocimiento, carezcan de los elementos necesarios que le impidan el poder pronunciarse sobre la procedencia de esas peticiones. Al aplicar lo anterior al caso en estudio, vemos que si bien es cierto que la Defensa allegó los documentos pertinentes con los cuales pretendía acreditar que el procesado hace parte del Cabildo Indígena “Aldea de María Putisnan”; sumado que la gobernadora del Cabildo realizó la solicitud para que se permita al condenado cumplir la sanción impuesta en su territorio, en la que se adujo que ese resguardo cuenta con las

instalaciones para garantizar la privación de la libertad del penado en condiciones dignas y con la vigilancia requerida, lo que en un principio podría satisfacer con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de esa clase de traslados: “En el evento en el que una persona indígena (i) sea responsable de la comisión de un delito, (ii) no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial y (iii) sea condenado por la jurisdicción ordinaria, ésta podrá cumplir la condena en su resguardo indígena siempre que la máxima autoridad indígena así lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad…”7 . De igual manera, la considera la Sala que no se encuentra acreditado con suficiencia el requisito relacionado con que la existencia de las instalaciones idóneas que garanticen el cumplimiento de los fines y las funciones de las penas, ya que el Juzgado A quo carecía de los medios de conocimiento necesarios para verificar si las instalaciones del cabildo indígena “Aldea MARÍA PUTISNÁN” cumplían o no con los aludidos requisitos mínimos requeridos para albergar a una persona privada de la libertad, lo cual es una carga que debe ser asumida por quien depreca la petición, si partimos de la base consistente en que en esta clase de asunto se está en presencia de lo que se conoce como justicia rogada, la que es una consecuencia del principio dispositivo, lo cual implicaría que no solo basta con la simple y mera afirmación efectuada por el petente, quien en consecuencia adquiere la carga de demostrar lo que quiere y pretende. Además, considera la Sala que es factible