TSDJ PEI SP - 66001600003620090520501-(15-04-2024)

OMISIÓN AGENTE RETENEDOR / INCIDENTE REPARACIÓN / IMPROCEDENCIA / COBRO COACTIVO DIAN … pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el tópico…, el cual ya ha sido acogido por este Tribunal en múltiples ocasiones, no hay lugar a iniciar el incidente de reparación como quiera que la DIAN adelantó internamente un cobro coactivo… la Sala de Casación penal, ha mantenido de manera uniforme la postura contenida en CSJ SP, 14 jun. 2017, Rad. 47446, cuando en algunas de sus providencias manifiesta: “… aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (…) sin lugar a mayores disquisiciones, al no existir a la hora de ahora circunstancias distintas que le permitan a la Corporación variar su posición frente al tema objeto de debate, mismo que como se aprecia ha sido retomado por la Corte en otras determinaciones más recientes, se concluye que en este caso no podía accederse a la iniciación del incidente de reparación reclamado por la DIAN…

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Pereira, quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobación N° 354

Segunda instancia Radicación: 66001600003620090520501

Sentenciado: GFC Cédula de ciudadanía: Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Procedencia: Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pereira (Rda.) Asunto: Se decide apelación interpuesta por el apoderado de víctimas contra la providencia de marzo 15 de 2024, por medio de la cual se decretó la nulidad de lo actuado y se rechazó el trámite del incidente de reparación integral solicitado por la DIAN. Se confirma.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y PRECEDENTESOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2009 05205 01

Sentenciado: GFC Confirma nulidad y rechazo incidente

A N° 015 Página 2 de 7 1.1.- En el proceso surtido contra GFC por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, y una vez agotado el juicio oral, se dictó sentencia en diciembre 09 de 2019 por parte del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira (Rda.), por medio de la cual (i) se condenó a una pena de 48 meses de prisión y a multa de

$6360.000,oo; (ii) se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal de prisión; y (iii) se le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional. Contra dicha decisión al parecer no se interpuso apelación, razón por la cual quedó debidamente ejecutoriada1 . 1.2.- En enero 14 de 2020 un abogado de la DIAN solicitó a la juez de conocimiento fijar fecha y hora para dar comienzo al incidente de reparación integral. 1.3.- En audiencia realizada en octubre 01 de 2021, se dio inicio al incidente de reparación integral, en el cual el apoderado de la DIAN hizo alusión a las pretensiones económicas a favor de la entidad -daño emergente ($3.149.000,oo) y lucro cesante ($11.315.000,oo)-, para un perjuicio total de $14’460.000,oo, audiencia que se suspendió, con miras a que se le diera traslado al defensor del incidentado de las certificaciones de las obligaciones, y demás EMP para su estudio y posterior pronunciamiento. 1.4.- En marzo 15 de 2023, al reanudarse la actuación, la actual titular del despacho decretó la nulidad de lo actuado por su antecesor al haberse dado inicio al incidente y procedió a rechazar el trámite presentado por la DIAN, al considerar, como de tiempo atrás lo ha sostenido la misma Corte Constitucional en sentencia C-899/03,

que cuando la víctima directa o indirecta promueve un proceso independiente ante la jurisdicción civil para obtener reparación de los perjuicios, no le es dable acudir al incidente de reparación en el proceso penal, de manera paralela, como acá lo hizo en reemplazo de las vías que tiene para ello, como lo consagra el artículo 823 E.T., que dispone el cobro coactivo. Señala que han sido diversas las decisiones que al respecto se han adoptado, entre ellas la 47446 de 2017, y de este mismo Tribunal, donde se reitera dicha posición, misma que incluso reiteró la Corte Constitucional en la Sentencia C-290 de 2019 al estudiar la Ley 1819 de 2016. 1.5.- La apoderada de la DIAN se mostró inconforme con lo resuelto, por tanto, interpuso y sustentó recurso de apelación, y al respecto señaló: No es desconocido por la DIAN la sentencia SP8463 de 2017, rad. 47446 mencionada por la juez y su relevancia jurídica, la petición va encaminada a que el Tribunal se aparte de ese proveído por cuanto no constituye doctrina probable, y frente a la misma expone: (i) las citas jurisprudenciales de la providencia, en su mayoría sino en su totalidad, hacen alusión a decisiones emitidas en vigencia de legislaciones procedimentales penales anteriores -Decreto 2700/91 y Ley 600/00-; (ii) el sistema consagrado en la Ley 906/04 de tendencia acusatoria, difiere de los anteriores que

1 De ello no aparece constancia alguna en el dossier, pero así se entiende, en tanto al incidente de reparación

puede acudirse cuando el fallo se encuentra debidamente ejecutoria.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2009 05205 01

Sentenciado: GFC Confirma nulidad y rechazo incidente

A N° 015 Página 3 de 7 eran innegablemente inquisitivos, y le ha dado a la víctima mayores garantías, como el derecho a la verdad, justicia y reparación; (iii) limitar el derecho fundamental a una reparación integral es del resorte del poder legislativo, lo que desconoce la Corte Suprema en la interpretación realizada en la referida sentencia, donde obvia analizar que el delito es fuente de obligaciones; (iv) se vulnera el principio general del ordenamiento jurídico colombiano por cuanto el artículo 103 C.P.P. contempla como causal de rechazo si quien la solicita no está reconocido como víctima o se demostró el pago efectivo de los perjuicios, lo que se ha incumplido, la Corte interpreta la norma donde arguye que si se inició el cobro de la obligación coactiva no es procedente el incidente a pesar que no se haya logrado el pago de los perjuicios derivados de la conducta, con lo cual crea una causal adicional de rechazo; y (v) no se vulnera el principio del non bis in idem al haber acudido al trámite del cobro coactivo y es necesario que la DIAN acuda al incidente de reparación, por cuanto las diligencias para el referido cobro no ha dado resultados y los esfuerzos adelantados no han permitido la recuperación de las sumas adeudadas, de lo contrario no se insistiría con el adelantamiento de este trámite. Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la decisión y se ordene adelantar el respectivo incidente seguido contra GFC. 1.6.- La defensa -no recurrenteinsistiría con el adelantamiento de este trámite. Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la decisión y se ordene adelantar el respectivo incidente seguido contra GFC. 1.6.- La defensa -no recurrentePide se confirme lo decidido por la A-quo, en tanto precisamente pretendía en sus alegatos para esta audiencia acudir a lo sostenido por la Corte en la sentencia SP8463 de 2017, donde entre otras, la Corte explicó lo atinente a la auto tutela que tiene la DIAN para que en curso del procedimiento que establece el Estatuto Tributario, pueda ejercer la acción de cobro coactivo, ante lo cual estima que el despacho fue claro en la motivación de anular este incidente, al no ser el mecanismo para que la DIAN procure sus derechos a la verdad y justicia, máxime contar con uno preferente y exclusivo. Frente a lo expuesto por la apoderad de la DIAN, refiere que la judicatura no requiere de tres o más decisiones que constituyan doctrina probable para que pueda usar ese criterio orientador, en tanto puede hacer uso así sea de uno solo, que como este es ilustrativo y hace un análisis detallado de lo pertinente, a la vez que la A-quo citó las normas y jurisprudencia en que se apoyó para emitir su decisión por lo cual lo pedido por la recurrente no debe prosperar, aunado a las posturas recientes del Tribunal sobre este tema, a quien pide mantenga su postura. 1.7.- Sustentado en debida forma el recurso de apelación, la A-quo lo concedió en el

efecto suspensivo, y dispuso remitir el expediente digital a esta Corporación para desatar la alzada. 2.- Para resolver, SE CONSIDERA 2.1.- CompetenciaOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2009 05205 01

Sentenciado: GFC Confirma nulidad y rechazo incidente

A N° 015 Página 4 de 7 La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906/04 -modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395/10-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la apoderada de la DIAN-. 2.2.- Problema jurídico planteado El asunto que concita el estudio de la Sala se contrae básicamente a establecer el grado de acierto de la providencia emitida por la primera instancia, mediante la cual decretó la nulidad del trámite del incidente de reparación integral promovido por la representante judicial de la DIAN, a la vez que procedió a rechazar el mismo. 2.3.- Solución a la controversia De conformidad con la tesis expuesta por la funcionaria de primer grado, donde se hizo alusión a pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el tópicoCSJ SP, 14 jun. 2017, radicado 47446- , el cual ya ha sido acogido por este

Tribunal en múltiples ocasiones, no hay lugar a iniciar el incidente de reparación como quiera que la DIAN adelantó internamente un cobro coactivo, situación que en consecuencia, la llevó a decretar la nulidad del trámite que su antecesor había iniciado y que se había suspendido para que la defensa pudiera conocer los elementos de prueba en los que la DIAN basó su pretensión indemnizatoria. Por su parte, la apoderada de la víctima solicita a esta Colegiatura que se aparte de lo resuelto por la A-quo, toda vez que las actividades desplegadas por la DIAN no han arrojado los frutos esperados, para lograr el pago de las obligaciones tributarias por parte del señor GFC, razón por la cual se acudió a la vía judicial. El tema en cuestión ya ha sido objeto de análisis por esta misma Corporación en decisiones de vieja data 2 y que se han mantenido incólumes, sin que sea una postura reciente como así lo dio a entender el defensor como no recurrente, motivo por el cual considera la Sala que al no existir situaciones novísimas que hagan necesario recoger tal postura, máxime cuando el argumento de la DIAN, sin que ahora sea la excepción, es igualmente repetitivo en todos los casos ya conocidos acerca de este tema en controversia, lo que acá también sucedió, por lo cual debemos retomar iguales argumentos que al respecto se han sostenido, y cuyos apartes más relevantes son los siguientes:

“[…] como bien lo señaló el funcionario de primer nivel, existe una nueva posición

que sobre el tópico ha adoptado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidos por este Tribunal, y por supuesto está en el deber de acogerla, tal como lo hizo desde el auto de

2 TSP AP, 27 abr. 2018, Rad. 660160000036200904718, M.P. Manuel Yarzagaray Bandera, reiterado en TSP AP, 10 sept. 2018, rad. 6617060000662010-01540-01 M.P. Jorge Arturo Castaño Duque.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2009 05205 01

Sentenciado: GFC Confirma nulidad y rechazo incidente

A N° 015 Página 5 de 7 abril 27 de 2018 dentro del radicado 660160000036200904718 M.P. Manuel Yarzagaray Bandera, sin que sean atendibles los argumentos esgrimidos por la representante de la víctima para que la Corporación se aparte de esa decisión. Al respecto lo primero que debe decirse es que la sentencia del máximo Tribunal a la que se ha hecho referencia es precedente vinculante para las autoridades judiciales al ser un órgano de cierre que tiene entre sus funciones la unificación de jurisprudencia, y por eso las reglas contenidas en la ratio decidendi de sus decisiones deben aplicarse en casos análogos, entre otras cosas, en aras de materializar los principios de igualdad ante la ley y seguridad jurídica, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos3 .

[…] En la referida sentencia -CSJ SP, 14 JUN. 2017, rad. 47446-, se analizó lo atinente a las causales de rechazo del incidente de reparación establecidas en el artículo 103 C.P.P., y se concluyó que la interpretación que debe hacerse de dicha norma en armonía con el sistema, es que no puede considerarse que los motivos consignados de manera expresa allí son los únicos que dan lugar a esa improcedencia, sino que también debe entenderse que el mismo es inviable cuando se han acudido a otras acciones con idéntico propósito, independientemente de sus resultados. Contrario a lo sostenido por la letrada , dicha determinación no se basó únicamente en precedentes proferidos en anteriores procedimientos sino atinentes al sistema penal acusatorio, y en el estudio de la exposición de motivos del proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 906/04, así como de los informes de ponencia de cada uno de los debates en el Congreso, y luego de ese análisis dedujo que la intención del legislador no fue en ningún momento dotar a la víctimas de una facultad extraordinaria de promover junto con el incidente de reparación otras acciones para asegurar el pago -como es el caso del cobro coactivo adelantado por la DIAN-, o acudir de manera opcional al trámite procesal penal cuando los resultados allí obtenidos no resulten favorables a sus intereses, lo cual no debe ser permitido. Es cierto que con ese proceder no se afecta el non bis ídem que solo es aplicable en materia penal o sancionatoria, y no en la civil, y precisamente así lo establece

la Corte, pero de igual manera hace énfasis la Alta Corporación en que el derecho de las víctimas a ser reparadas integralmente no puede considerarse como una facultad abusiva de acudir en forma simultánea, paralela o subsidiaria al incidente de reparación en atención a que el trámite coactivo -privilegio legal que es potestativo en la mayoría de los casosno tuvo éxito, puesto que las pretensiones de uno y otro son idénticas, lo cual constituiría un abuso del derecho, no solo porque el ordenamiento procesal penal prohíbe ese doble cobro sino también los principios del procedimiento civil, entonces una vez la víctima escoja la vía que estime pertinente, debe asumir los resultados obtenidos. […] En este punto debe resaltar la Sala que por más que se diga que lo pretendido en el incidente de reparación difiere de lo cobrado en el proceso coactivo, la realidad es que los perjuicios de la DIAN con la conducta por la que se procede son solo materiales, es decir, daño emergente -sumas dejadas de percibiry de lucro cesante -intereses moratorios-, por lo que no hay diferencia alguna en lo reclamado en ambos trámites, y de permitirse adelantar el incidente hasta culminar con sentencia, se le daría oportunidad a esa entidad de obtener un nuevo título ejecutivo sobre la misma obligación, con el cual ya cuenta”. 4

3 Sentencias C-335/08, C-816/11, SU-053/15, entre otras. 4 Cfr. TSP AP, 29 mar. 2019, Rad. 6600160000362014-07101-01, reiterado entre muchas otras, en TSP AP, 11

4 Cfr. TSP AP, 29 mar. 2019, Rad. 6600160000362014-07101-01, reiterado entre muchas otras, en TSP AP, 11 jun. 2019, Rad. 6600160000362011-02223-01; TSP AP, 23 Jun. 2022, Rad. 6600160000362010-06274-01, TSPOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2009 05205 01

Sentenciado: GFC Confirma nulidad y rechazo incidente

A N° 015 Página 6 de 7 Mírese incluso que la Sala de Casación penal, ha mantenido de manera uniforme la postura contenida en CSJ SP, 14 jun. 2017, Rad. 47446 5 , cuando en algunas de sus providencias manifiesta: “El mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública, entre ellas a la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria. (CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446). Este mecanismo autónomo que encuentra regulación en el Estatuto Tributario, tiene como fin el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la Dirección General de

Impuestos Nacionales (art. 823 E.T), mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador. Así lo ha reconocido esta Corporación: Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquél “de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446)” 6 Incluso de manera más reciente, la Alta Corporación en CSJ AP895-2023, 29 mar. 2023, rad. 55956, retomó la postura planteada en la sentencia CSJ SP8463-2017, rad. 47446, luego de lo cual plasmó: “1. Como se observa, el precepto normativo al cual acude el censor para la postulación de su cargo, no manifiesta la intención del legislador de entender como

práctica admisible el otorgarle a las victimas la posibilidad de promover diferentes acciones con base en idénticas pretensiones y derivadas de la comisión de un mismo delito, a fin de obtener un pago efectivo de sus perjuicios, como erróneamente lo entiende el demandante. Al contrario, tal como lo enuncia la anterior jurisprudencia, ello va en contra de los principios civiles de preclusión, disposición, economía procesal, cosa juzgada y la prohibición de abuso del derecho.” Con fundamento en lo anterior, y sin lugar a mayores disquisiciones, al no existir a la hora de ahora circunstancias distintas que le permitan a la Corporación variar su

AP, 31 mar. 2023, rad.6600160000362015-04660-01 y más recientemente TSP AP, 07 mar. 2024, rad. 660016000036-2018-03774-01. 5 Determinación a la que igualmente hizo alusión la Corte Constitucional en la Sentencia C-290 de 2019, donde declaró exequible una de las expresiones contenidas en el artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”. 6 Cfr. CSJ AP, 05 ago. 2019, Rad. 53823, cuyo último párrafo igualmente fue retomado

en CSJ AP, 29 ene. 2020, Rad. 53659Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2009 05205 01

Sentenciado: GFC Confirma nulidad y rechazo incidente

A N° 015 Página 7 de 7 posición frente al tema objeto de debate, mismo que como se aprecia ha sido retomado por la Corte en otras determinaciones más recientes, se concluye que en este caso no podía accederse a la iniciación del incidente de reparación reclamado por la DIAN, como en su momento lo permitió quien en su momento ejercía como titular del juzgado Sexto Penal del Circuito de esta capital, por lo cual se imponía para quien actualmente dirige tal despacho la declaratoria de la nulidad del trámite previo adelantado y por lo mismo disponer el rechazo de la solicitud impetrada por la DIAN. En ese orden se acompañará la decisión proferida por parte de la funcionaria de primera instancia. Por lo discurrido, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, CONFIRMA el auto de marzo 15 de 2024 , por medio del cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira, decretó la NULIDAD , de lo actuado en el incidente de reparación integral pretendido por la DIAN en contra del señor GFC, a la vez que ordenó su RECHAZO, lo cual fue motivo de la presente impugnación. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 4º del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, la Circular CSJRIC20-75

expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de 2022, no se realizará audiencia de lectura de decisión, y por ende esta sentencia se notificará por la Secretaría de la Sala vía correo electrónico a las partes e intervinientes, determinación frente a la cual no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado