TSDJ PEI SP - 66001600003620170361601-(20-02-2024)

OMISIÓN AGENTE RETENEDOR / PRESUPUESTOS BÁSICOS DEL TIPO PENAL … presupuestos básicos para el correcto entendimiento de la conducta de Omisión de Agente Retenedor que se le atribuye a la procesada, los que fueron tenidos en consideración en anterior oportunidad por esta misma Corporación…: “- Son los representantes legales de las entidades comerciales que recaudan o retienen sumas de dinero por concepto de retención en la fuente en las operaciones de pago… o impuesto al valor agregado (IVA), acorde con la autorización contenida en el artículo 368 del Estatuto Tributario… los directos responsables de la obligación tributaria y por lo mismo de presentar las declaraciones y liquidaciones ante la DIAN por los correspondientes períodos, con el subsiguiente pago en el plazo fijado por el Estatuto Tributario… - El tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador es de sujeto activo calificado, como quiera que solo puede ser imputado a quien posee la facultad-deber de recaudar o retener esas sumas… - La no entrega y consiguiente apropiación de esos dineros constituye en su esencia básicamente un peculado, en cuanto se trata de caudales oficiales con una destinación específica… - Las declaraciones privadas que con ocasión de ese trámite se surtan, están regidas por el principio de buena fe al tenor del artículo 85 Superior, y en consecuencia se presume su validez y autenticidad.” OMISIÓN AGENTE RETENEDOR / INSTRUMENTALIZACIÓN DEL PROCESADO / PRUEBA En este caso específico, se tiene que la postura defensiva está encaminada, más que a desacreditar la

incursión de su procesada en la comisión de la aludida ilicitud, a señalar que la misma fue instrumentalizada por el señor JCRQ, quien es el verdadero propietario de la Sociedad Creaciones Passarela S.A.S. y por ende quien debía cumplir con las obligaciones tributarias, toda vez que su defendida era solo una operaria… se acreditó además que la procesada, como representante legal de la sociedad Creaciones Passarela S.A.S., presentó las respectivas declaraciones de impuestos, cuyas copias se arrimaron a juicio, las cuales cuentan con la firma digital, misma que se le entrega exclusivamente a quien ostenta esa condición, al ser la única responsable ante la DIAN de la información que allí se reporta. Y pese a que se enviaron los oficios persuasivos, con miras a que cancelaran los saldos pendientes, en este evento ello no se realizó. OMISIÓN AGENTE RETENEDOR / ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO / DEFINICIÓN … lo que el mismo plantea, como argumento de disenso, es que la A-quo al emitir el fallo no tuvo en consideración la instrumentalización de que fue víctima la señora LFCH por parte de su empleador y propietario de la empresa Creaciones Passarela S.A.S., y por ende desconocía la existencia de la ilicitud que actualmente se le atribuye, lo que constituye una causal de ausencia de responsabilidad, al estar en presencia de un error de prohibición directo, que al ser invencible, comporta la emisión de un fallo absolutorio en su favor. La jurisprudencia, en relación con la postura del abogado recurrente, ha

señalado que “el error de prohibición directo o “abstracto”, se estructura cuando el autor obra en la creencia equivocada de que su comportamiento no constituye delito, porque ignora la existencia de la prohibición o supone que la norma no rige, es inaplicable por ser contraria a la Constitución Política, o ha sido derogada.” OMISIÓN AGENTE RETENEDOR / TIPO PENAL / SUJETO ACTIVO CALIFICADO … el tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador es de sujeto activo calificado, como quiera que solo puede ser imputado a quien posee la facultad-deber de recaudar o retener esas sumas, a consecuencia de lo cual ostenta temporalmente la condición de servidor público por delegación del Estado -art. 20 C.P.- en virtud del principio de confianza. Y así debe ser por la imposibilidad en que se encuentran los agentes oficiales vinculados a la DIAN para controlar de forma directa esa recaudación con un delegado en cada empresa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGAOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2017 03616 01

Procesado: LFCH Confirma sentencia

S. N° 005

Página 2 de 17 Pereira, veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobación N° 151

Segunda instancia Radicación: 66001600003620170361601

Acusada: LFCH

Cédula de ciudadanía: Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador Bien jurídico tutelado: Administración Pública Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Pereira (Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la Defensa contra la sentencia de condena de noviembre 15 de 2022. Se confirma.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la sentencia en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Los hechos fueron plasmados por la funcionaria de primer nivel en el fallo confutado de la siguiente manera: “LFCH, en su calidad de Representante Legal de la sociedad Creaciones Passarela S.A.S. con NIT 900976917, era responsable para los años 2016 – 2017, de recaudar y consignar las sumas de dinero correspondientes al Impuesto al Valor Agregado , IVA, originada por sus ingresos resultantes de la explotación de su actividad económica, conforme a la inscripción que se hizo en el Registro único Tributario RUT y la Cámara de Comercio consistente en confección de prendas de vestir, excepto prendas de piel y comercio al por mayor de prendas de vestir. En cumplimiento de dicho deber, la Sociedad de Creaciones Passarela S.A.S con representación de LFCH, presentó declaración de IVA, sin pago, por los períodos 4, 5 y 6 de 2016 y 1 y 2 del año 2017. No canceló en la fecha establecida por el Gobierno Nacional para ello, y a la fecha no ha cumplido con dicha obligación. Los dineros recaudados y no consignados fueron los siguientes: Venta Período 4 año 2016 $9.024.000

Nacional para ello, y a la fecha no ha cumplido con dicha obligación. Los dineros recaudados y no consignados fueron los siguientes: Venta Período 4 año 2016 $9.024.000 Venta Período 5 año 2016 $9.013.000 Venta Período 6 año 2016 $5.681.000 Venta Período 1 año 2017 $3.201.000 Venta Período 2 año 2017 $3.628.000

Total de la deuda: $31.447.000” 1.2.- En septiembre 24 de 2019 se le formuló imputación a la señora LFCH ante el Juzgado Tercero Penal con función de control de garantías de Pereira (Rda.), como autora a título de dolo de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador -art. 402 inciso 2º C.P.-, cargo que NO ACEPTÓ.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2017 03616 01

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Página 3 de 17 1.3.- En noviembre 12 de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación, cuyo conocimiento fue asignado por reparto al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, donde se le endilgó igual conducta, despacho ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación (febrero 25 de 2021), preparatoria (noviembre 24 de 2021), y juicio oral (mayo 10, agosto 23 y noviembre 15 de 2022)

al cabo del cual se emitió un sentido de fallo condenatorio y en esa misma ocasión se dictó la sentencia, por medio de la cual: (i) se condenó a la señora LFCH, al haber sido hallada responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador a una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de $62.894.000,00; (ii) la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por similar término de la penal principal; y (iii) se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal y se dispuso librar la orden de captura, una vez en firma la sentencia. 1.4. Los fundamentos que tuvo en consideración la A-quo para emitir tal determinación, los hizo consistir en que se acreditó que la acusada reúne la calificación que exige el tipo penal, pues en su calidad de representante legal de la Sociedad Creaciones Passarela S.A.S., era responsable durante los años 2016 y 2017 de recaudar y consignar las sumas correspondientes al IVA derivados de los ingresos de la actividad comercial, conforme a la inscripción que se hizo en el Registro Único Tributario -en adelante RUTy la Cámara de Comercio. Por tal deber legal, ejercía temporalmente como servidora pública, acorde con el art. 20 C.P. en armonía con el art. 368 E.T. y en virtud del principio de confianza, como se advirtió de la

documentación arrimada. De acuerdo con ello, LFCH tenía la obligación de arrimar las declaraciones y liquidaciones ante la DIAN por dichos períodos con el consiguiente pago en los plazos fijados por el Estatuto Tributario, frente a lo cual las presentó sin pago y no canceló las sumas en el término de ley. Y aunque esta indicó que solo laboró como operaria de la empresa, reconoció que prestó su nombre para figurar como representante legal de la empresa, siendo inaceptable que se llame a otra persona diferente a juicio, en tanto no era alguien diferente a ella a quien le correspondía efectuar las consignaciones al erario por los períodos respectivos, sin haberlo hecho. Se cuenta con las declaraciones de los períodos 04, 05 y 06 de 2016, 01 y 02 de 2017, de los cuales se presume su validez y autenticidad, se probó que la firma digital contenida corresponde a la contribuyente procesada, conforme documento emitido por la DIAN, lo que hizo como representante legal y afirmó realizar el diligenciamiento para la inscripción de su firma, con lo que se acredita que recaudó el monto allí señalado, y al estar inscrita en el RUT, era conocedora de los deberes y obligaciones que surgían en relación con el recaudo y pago de impuestos. Ahora, acorde con lo alegado por la defensa, el desconocimiento sobre la tipificación del delito y sus consecuencias, no es de recibo, en tanto la ciudadana adujo que prestó su nombre para figurar como representante legal, desde lo cual no puede presumirse su buena fe, aunado a que según lo dicho por el testigo JHON FREDY, al indagárseleOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2017 03616 01

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Página 4 de 17 si tenía conocimiento que LFCH tuviera acceso a las cuentas de la empresa o bancos, indicó que de ello se vino a dar cuenta tiempo después cuando él estaba más relacionado con la empresa, y ALEJANDRA MORALES refirió que hasta que le entregaran el mando de la empresa LFCH era solo empleada y laboraba como “botonera”. Concluyó que la procesada recibió unos dineros que dejó de pagar en su calidad de agente retenedora o recaudadora, y en lugar de consignarlos al erario público se los apropió, por lo que se encuentran acreditadas las exigencias para emitir un fallo adverso en su contra. 1.5-. El defensor de la sentencia se mostró inconforme con esa decisión y la impugnó, a cuyo efecto sustentó el recurso por escrito en debida forma. La actuación fue remitida a esta Sala para desatar la alzada. 2.- DEBATE 2.1.- Defensor -recurrentePide se revoque la sentencia adoptada por el juez de primer nivel y en su lugar se emita una absolutoria, o en su defecto se le conceda la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, con fundamento en lo siguiente: En este asunto se presentó una indebida apreciación y valoración de la prueba testimonial, que generó la inaplicación del articulo 32 C.P., y desconoce las normas rectoras contempladas en los artículos 7° C.P.P. y 11° C.P.

La A-quo desconoció la instrumentalización de que fue objeto LFCH por parte de JCRQ, como lo dijeron los testigos de la defensa, en tanto laboraba como “botonera” y de modo alguno percibió o se apropió de recursos públicos; de igual forma, la juez valoró en forma errónea lo expuesto por su defendida, y por el contrario del verdadero sentido de dichas pruebas se tiene que la enjuiciada obró con total desconocimiento de las circunstancias y consecuencias jurídicas de índole penal que la conducta representaba, esto es, con ausencia de dolo, dado el contexto de instrumentalización del real propietario de la sociedad. La ausencia de dolo se acreditó por cuanto su prohijada desconocía el artículo 402 C.P. y su alcance, porque no obró con la voluntad y conocimiento necesarios para el reproche penal, y lo que se percibe es un error de prohibición directo , al recaer sobre la existencia de la norma y su alcance, por lo cual LFCH no estaba en condiciones de actualizar su conocimiento sobre lo injusto del comportamiento atribuido. De manera subsidiaria, en el evento de confirmarse la sentencia de condena, pide se le conceda a su prohijada la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, al ser mamá de dos hijas menores de edad y velar por el cuidado de su progenitora, quienesOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2017 03616 01

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dependen de ella tanto en lo económico como en lo afectivo, y si bien el canon 68A C.P., enlista dentro de las prohibiciones los delitos contra la Administración Pública, el numeral 5°, artículo 314 C.P.P., da cuenta que la misma no se aplica. 2.2.- Apoderado de víctimas -no recurrentePide se deje en firme la providencia emitida, para lo cual expone: La conducta más allá de toda duda, fue realizada por LFCH, quien como responsable de recaudar dineros por concepto del IVA, como representante legal de Creaciones Passarela S.A.S. omitió injustificadamente su deber, pues pese a recaudar los dineros pertenecientes al erario público, se apropió indebidamente de estos, con lo cual perjudicó a la víctima, que no es otra que el Estado Colombiano, al ser la DIAN quien la representa, la cual por mandato constitucional es la encargada de recaudar, fiscalizar, liquidar y cobrar. La DIAN arrimó los EMP que se hicieron valer en juicio para llevar al juez el conocimiento de la comisión del ilícito por parte de la procesada, y dada la postura defensiva, discrepa de la aludida circunstancia de ausencia de responsabilidad, por cuanto se probó que LFCH tenía pleno conocimiento de sus deberes con la empresa, esto es, como representante legal, para lo cual llevó a cabo de manera presencial y autónoma las inscripciones en los documentos que legalizan la sociedad, como el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio y RUT de la

DIAN, cuya inscripción no solo debe hacerse de forma voluntaria sino personal, con la presentación y suscripción de diversos documentos. No está tampoco llamada a prosperar la tesis de que la procesada actuó bajo un error de tipo, máxime cuando dijo conocer la documentación que firmaba voluntariamente con el fin de llevar a cabo la representación de la empresa, y por ende es la responsable, no solo de presentar las declaraciones tributarias para con la DIAN, sino de recaudar y depositar al erario las sumas resultantes de su actividad económica, lo que omitió, pese al deber legal que le asistía. En punto de la solicitud subsidiaria de la defensa, esgrime que no se cumplen las exigencias de orden normativo para que se acceda a ello. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004 -modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la defensa -.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2017 03616 01

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Página 6 de 17 3.2.- Problema jurídico planteado Se contrae básicamente a establecer si la determinación adoptada por el juzgado de instancia se halla ajustada a derecho; concretamente si las razones que se adujeron

para emitir condena son atendibles, o si, por el contrario, el fallo absolutorio que solicita la parte recurrente encuentra respaldo en el haber probatorio. 3.3.- Solución a la controversia -. Anotación previa. Debe decirse en primer término, que si bien los links de la audiencia de juicio oral desarrollado en el presente caso, se recibieron en su oportunidad y los mismos podían en efecto visualizarse, una vez se accedió a ellos, cuando hubo necesidad de ingresar en su estudio para el análisis pertinente, con ocasión de la alzada impetrada por la defensa, se evidenció que tales links ya no estaban disponibles, por cuanto fueron migrados de la plataforma Lifesize al portal de grabaciones de la Rama Judicial, y una vez el juzgado de primer nivel compartió a la Sala el link respectivo, no se encontró el registro correspondiente a la última sesión del juicio realizado en mayo 10 de 2022 , donde únicamente se escuchó el testimonio de JHON FREDY LONDOÑO GIRALDO, aportado por la defensa. Y no obstante que, por parte del Juzgado de primer nivel, se arribó como soporte un registro efectuado mediante grabadora, se advirtió un problema técnico en ella lo que impide escuchar lo allí grabado en mayo 10 de 2022 -por espacio de 1:30:36 minutossin que por parte de los encargados del portal de grabaciones de la Rama Judicial, se hubiera enviado el link faltante ni muchos menos cargado en la plataforma pertinente. Ante lo anterior, el suscrito Magistrado Ponente, dispuso la reconstrucción de ese

material probatorio, a cuyo efecto dispuso oficiar a la señora juez de instancia, para que allegara al despacho las notas que hubiera tomado de dicho testimonio al momento de escucharlo para proferir el fallo respectivo, dado que no fue quien participó al momento de rendir la declaración en juicio, ante lo cual la misma informó que en curso de la estructuración de sus providencias, máxime cuando se trata de asunto donde fueron pocos los testigos, como en este, expone en la sentencia la información brindada por los declarantes, sin desechar ninguna de sus manifestaciones. Reiteró que, si bien el registro aludido no se encuentra, lo fue por la migración que de la aplicación de Lifesize se realizó al portal de grabaciones de la Rama Judicial, y da fe de su existencia por cuanto lo visualizó al emitir el fallo. Así las cosas, para resolver la alzada, la Corporación considera subsanado el yerro, y tendrá en cuenta para el análisis pertinente, lo plasmado por la A-quo en la sentencia, en relación con lo expuesto por el ciudadano JHON FREDY LONDOÑO GIRALDO; en ese orden, al no avizorarse irregularidad sustancial alguna de estructura o de garantía, ni error in procedendo que obligue al Tribunal a retrotraer la actuación a segmentos ya superados, se procederá al análisis de fondo que en derechoOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2017 03616 01

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De conformidad con lo preceptuado por el artículo 381 de la Ley 906/04, para proferir una sentencia de condena es indispensable que al juzgador llegue el conocimiento más allá de toda duda, no solo frente de la existencia de la conducta punible atribuida, sino también acerca de la responsabilidad de las personas involucradas, y que tengan soporte en las pruebas legal y oportunamente arrimadas en el juicio. Como se dijo, la razón que motiva el examen de la sentencia de condena proferida por la A-quo en contra de la señora LFCH, no es otra que determinar si en los hechos que fueron denunciados por la DIAN le asiste compromiso, como así lo estableció el despacho de primer nivel; o si, por el contrario, como lo sostuvo el defensor de la sentenciada, la procesada fue instrumentalizada por el verdadero propietario de la empresa, el cual tenía el deber de cancelar los impuestos por concepto de IVA, por lo que en su sentir su prohijada incurrió en un error de prohibición directo, al desconocer que con su actuar cometía la conducta de omisión del agente retenedor o recaudador, y por consiguiente pidió su exoneración o en su defecto, la concesión de la prisión domiciliaria. Con miras a dar solución a este singular asunto, la Sala estima procedente traer a colación los presupuestos básicos para el correcto entendimiento de la conducta de Omisión de Agente Retenedor que se le atribuye a la procesada, los que fueron tenidos en consideración en anterior oportunidad por esta misma Corporación1 , así:

“- Son los representantes legales de las entidades comerciales que recaudan o retienen sumas de dinero por concepto de retención en la fuente en las operaciones de pago, impuesto a las ventas o impuesto al valor agregado (IVA), acorde con la autorización contenida en el artículo 368 del Estatuto Tributario, o quien haga sus veces por haberle sido encomendada esa labor en forma expresa, los directos responsables de la obligación tributaria y por lo mismo de presentar las declaraciones y liquidaciones ante la DIAN por los correspondientes períodos, con el subsiguiente pago en el plazo fijado por el Estatuto Tributario -dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo fijado por el Gobierno Nacional para presentar las declaraciones ante la DIAN- - El tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador es de sujeto activo calificado, como quiera que solo puede ser imputado a quien posee la facultad-deber de recaudar o retener esas sumas, a consecuencia de lo cual ostenta temporalmente la condición de servidor público por delegación del Estado -art. 20 Código Penalen virtud del principio de confianza. Y así debe ser por la imposibilidad en que se encuentran los agentes oficiales vinculados a la DIAN para controlar de manera directa esa recaudación con un delegado en cada empresa. […] - La no entrega y consiguiente apropiación de esos dineros constituye en su esencia básicamente un peculado, en cuanto se trata de caudales oficiales con una

1 TSP SP, 30 oct. 2018, Rad. 660016000036-2011-02223-01.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2017 03616 01

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Página 8 de 17 destinación específica, y que por lo mismo no pueden enriquecer el patrimonio del recaudador, del retenedor o de terceros. - Las declaraciones privadas que con ocasión de ese trámite se surtan, están regidas por el principio de buena fe al tenor del artículo 85 Superior, y en consecuencia se presume su validez y autenticidad. Se trata de formularios que deben ser elaborados previa verificación de las operaciones contables con sus respectivos soportes, y no son por tanto de libre confección o configuración”. En este caso específico, se tiene que la postura defensiva está encaminada, más que a desacreditar la incursión de su procesada en la comisión de la aludida ilicitud, a señalar que la misma fue instrumentalizada por el señor JCRQ, quien es el verdadero propietario de la Sociedad Creaciones Passarela S.A.S. y por ende quien debía cumplir con las obligaciones tributarias, toda vez que su defendida era solo una operaria, quien se prestó para que tal empresa quedara a su nombre, pero desconocía las circunstancias y consecuencias jurídicas de índole penal que ello le significaba, al carecer de dolo, y por ende encontrarnos ante un error de prohibición, razón por la cual debió haberse emitido en su favor un fallo absolutorio, dada su incursión en una causal de ausencia de responsabilidad. Debemos partir de la base que en momento alguno, en desarrollo del juicio, fue objeto de cuestionamiento alguno la calidad que ostenta la señora LFCH, con respecto a la Sociedad Creaciones Passarela S.A.S., al haber sido materia de estipulación probatoria,

Debemos partir de la base que en momento alguno, en desarrollo del juicio, fue objeto de cuestionamiento alguno la calidad que ostenta la señora LFCH, con respecto a la Sociedad Creaciones Passarela S.A.S., al haber sido materia de estipulación probatoria, acorde con el Registro de la Cámara de Comercio, por medio del cual se acreditó la existencia y representación legal de dicha empresa, que la señora LFCH es su representante legal, y así mismo que fue dicha ciudadana quien se registró ante la DIAN mediante el RUT con formulario 1444872527, donde ello también aparece soportado. Igualmente, con las pruebas tanto testimoniales como documentales que se arribaron a juicio, se logró establecer, conforme lo expuesto por la Dra. JENNY MARCELA IDÁRRAGA RENDÓN, abogada de la DIAN, que por parte de la empresa Creaciones Passarela S.A.S., representada legalmente por LFCH, se presentaron sin pago las declaraciones derivadas del impuesto de IVA, por un valor total de $31.447.000,00 y que corresponde a los siguientes períodos: 1.- 04 de 2016 por valor de $9.024.000,00 2.- 05 de 2016 por valor de $9.013.000,00 3.- 06 de 2016 por valor de $5.681.000,00 4.- 01 de 2017 por valor de $3.201.000,00 5.- 02 de 2017 por valor de $3.628.000,00 Con tal testigo se acreditó además que la procesada, como representante legal de la

sociedad Creaciones Passarela S.A.S., presentó las respectivas declaraciones de impuestos, cuyas copias se arrimaron a juicio, las cuales cuentan con la firma digital, misma que se le entrega exclusivamente a quien ostenta esa condición, al ser la única responsable ante la DIAN de la información que allí se reporta. Y pese a que seOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2017 03616 01

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Página 9 de 17 enviaron los oficios persuasivos, con miras a que cancelaran los saldos pendientes, en este evento ello no se realizó. Por parte entonces de la defensa, como incluso así lo plasmó en sus alegaciones finales, no se discutió en momento alguno la representación legal que respecto de esa empresa ostenta su prohijada, ni mucho menos las obligaciones tributarias, esto es, que en efecto tales sumas por concepto del impuesto del IVA hayan sido recaudadas y que pese a ello no fueron debidamente consignadas en los plazos pertinentes al erario público; lo que el mismo plantea, como argumento de disenso, es que la A-quo al emitir el fallo no tuvo en consideración la instrumentalización de que fue víctima la señora LFCH por parte de su empleador y propietario de la empresa Creaciones Passarela S.A.S., y por ende desconocía la existencia de la ilicitud que actualmente se le atribuye, lo que constituye una causal de ausencia de responsabilidad, al estar en presencia de un error de prohibición directo, que al ser invencible, comporta la emisión de un fallo absolutorio en su favor. La jurisprudencia, en relación con la postura del abogado recurrente, ha señalado que “el error de prohibición directo o “abstracto”, se estructura cuando el autor obra en la

emisión de un fallo absolutorio en su favor. La jurisprudencia, en relación con la postura del abogado recurrente, ha señalado que “el error de prohibición directo o “abstracto”, se estructura cuando el autor obra en la creencia equivocada de que su comportamiento no constituye delito, porque ignora la existencia de la prohibición o supone que la norma no rige, es inaplicable por ser contraria a la Constitución Política, o ha sido derogada. Siendo el error predicable del sujeto que actúa en esa situación, en orden a determinar si la conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento le era conocida, corresponde valorar sus cualidades, aptitudes y conocimientos personales”2 . Y así lo es para el abogado recurrente, por cuanto en su sentir las pruebas de descargo arrimadas a la actuación dan cuenta que la señora LFCH, no era más que una operaria en el área de “botonación” de la sociedad Creaciones Passarela S.A.S. Ahora, como quiera que, en sentir del letrado recurrente, la A-quo no efectuó una correcta valoración de las pruebas aportadas en pro de la defensa de su prohijada, la Sala considera necesario, traer a colación, lo más importante de los dichos expuestos por los referidos declarantes, así: ALEJANDRA MORALES GUTIÉRREZ como contadora de la mencionada empresa, indicó que prestó los servicios a la misma por menos de un año y que la responsabilidad en su creación estuvo a cargo de LFCH, pero quien la administraba o manejaba era el señor JCRQ, quien la contrató, el que recibía el dinero de la sociedad y además encargado de pagar facturas, salarios y obligaciones de la empresa. Adujo que LFCH figuraba como representante legal de Creaciones Passarela S.A.S. y como tal en la

señor JCRQ, quien la contrató, el que recibía el dinero de la sociedad y además encargado de pagar facturas, salarios y obligaciones de la empresa. Adujo que LFCH figuraba como representante legal de Creaciones Passarela S.A.S. y como tal en la liquidación de los impuestos de la empresa. Finalmente, ante cuestionamiento de la A-quo expresó que LFCH únicamente figuraba como representante legal pero no tenía ninguna otra actividad mientras JUAN CARLOS estuvo a cargo de la misma, hasta que le entregaron a LFCH, en modalidad de pago, “el mando de la empresa”, pues era

2 CSJ SP921-2020, 06 may. 2020, rad. 50889, reiterada en CSJ SP1470-2022, 04 may. 2022, rad. 54898.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2017 03616 01

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Página 10 de 17 simplemente una empleada, esto es “botonadora”, sin recordar en qué fecha se dio tal situación. Dicha información, la reiteró LFCH, al renunciar a su derecho a guardar silencio, quien expresó que inicialmente laboró con JCR en la empresa Confecciones de Occidente, la cual quebró y por ende cambio de razón social a Creaciones Passarela S.A.S. y allí continuó como operaria, en una máquina “botonadora”, y dada la confianza que este le tenía tanto a ella como a su señora madre, les dijo que necesitaba crear otra

empresa, pero por los inconvenientes con la anterior no podía quedar a su nombre y le pidió constituirla a nombre suyo, por espaci