TSDJ PEI SP - 66001600003620170554901-(26-06-2024)

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS / ABSOLUCIÓN PERENTORIA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA DECISIÓN Respecto a la naturaleza jurídica de la providencia que resuelve la solicitud de absolución perentoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia… manifestó lo siguiente: “(…) 5. El artículo 161 de la Ley 906 de 2004 establece que las providencias judiciales se dividen en sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso; autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial; y órdenes, si se limitan a disponer algún trámite de impulso procesal. Frente a la naturaleza jurídica de la providencia que resuelve la solicitud de absolución, es indiscutible que la misma participa de una doble naturaleza, pues, en caso de acogerse por el Juez de Conocimiento, debe proferir la sentencia que consecuentemente absuelve al procesado, decisión que resuelve de fondo el asunto y pone fin a la instancia. Por el contrario, en aquellos eventos en que se deniega, lo procedente es continuar con el trámite de que trata el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal… la providencia que deniega la solicitud de absolución perentoria resuelve un asunto sustancial, pero de manera alguna agota la instancia, por lo que no media duda que se trata de un auto.” MOMENTO PROCESAL PARA DECIDIR / COMPROBACIÓN OBJETIVA DE LA ATIPICIDAD / SIN VALORACIÓN PROBATORIA … debe decir la Sala que el procedimiento que por parte de la… Juez…, al resolver mediante auto

interlocutorio la solicitud de absolución perentoria por parte del defensor del señor JHVV no fue el correcto, y explicamos: De lo reglado en el artículo 442 C.P.P. se advierte que la absolución perentoria procede una vez culminada la práctica probatoria, y cuando los hechos denunciados sean ostensiblemente atípicos, esto es, que no ameriten sino una mera comprobación objetiva, y que por lo mismo no se haga necesario ingresar en valoración de las pruebas que hayan sido practicadas en sede de juicio oral; contrario sensu, cuando ello no se colija de tal manera, lo correcto es proseguirse con las alegaciones finales, para que al emitir el respectivo fallo se dicte el proveído de fondo que en derecho corresponda. ATIPICIDAD OSTENSIBLE / TIPICIDAD / OBJETIVA Y SUBJETIVA / ALCANCES … la Sala de Casación Penal, en el estudio de lo contemplado en el canon 442 C.P.P., en punto de lo que debe entenderse por “ostensiblemente atípico”, indicó: “[…] el sentido natural de la expresión “ostensiblemente atípica” hace referencia a un quehacer que, de manera palpable, demostrable, o manifiesto no colinde en la esfera del derecho penal al no adecuarse a la descripción típica que previamente ha efectuado el legislador. […] la tipicidad está compuesta por dos aspectos, el objetivo y subjetivo. En el primero yacen los elementos descriptivos y normativos que cada tipo penal consagra, en tanto que el segundo abarca el dolo…”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobación N° 603

Segunda instancia Radicación: 66001600003620170554901

Acusados: JHVV Cédula de ciudadanía: Delitos: Actos sexuales con menor 14 añosActos sexuales con menor 14 años Radicación: 660016000036 2017 05549 01

Procesado: JHVV Confirma auto

A N°018 Página 2 de 10

Víctima: Menor E.P.B. 1 de 13 años de edad -para la época del hecho-.

Procedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira (Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en noviembre 15 de 2023, por medio del cual negó la absolución perentoria solicitada. Se confirma.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Los hechos fueron plasmados en el escrito acusatorio, de la siguiente manera: “El día 22 de septiembre del año 2017, el señor JHVV inicio una relación sentimental con la menor de 13 años de edad de iniciales EPB identificada con tarjeta de identidad… de Viterbo, Caldas. Un día del mes de octubre (la menor no recuerda la fecha) siendo las 19:30 horas aproximadamente, la menor se encontraba en la escuela de música y danza

identidad… de Viterbo, Caldas. Un día del mes de octubre (la menor no recuerda la fecha) siendo las 19:30 horas aproximadamente, la menor se encontraba en la escuela de música y danza denominada “Vuelta canela", que está ubicada en el barrio San Luis de la ciudad de Pereira. Cuando ella salió, el señor JHVV la recogió en la buseta que conducía y la invitó a comer en uno de los kioskos que están ubicados por los lados de la cancha sintética en el barrio Boston de esta ciudad. Procedieron a ingerir los alimentos en el interior del rodante. Posterior a esto el imputado besó a la menor en el cuello y la boca, también la abrazó y le dio una palmada en los glúteos. La menor no dijo nada cuando este ciudadano le tocó los glúteos, teniendo en cuenta que para ese momento sostenían una relación de noviazgo. No le tocó ninguna otra parte del cuerpo y el evento fue con el consentimiento de la menor de edad.” 1.2.- Adelantado el programa metodológico de investigación, y habiéndose identificado al presunto autor de la ilicitud como JHVV, se llevó a cabo ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Pereira (Rda.) con función de control de garantías, la audiencia por medio de la cual se le imputaron cargos por el delito de actos sexuales con menor de 14 años -art. 209 C.P.-, los cuales NO ACEPTÓ. 1.3.- Por lo anterior, la Fiscalía presentó el respectivo escrito de acusación en contra de JHVV (diciembre 9 de 2020), donde le endilgó igual cargo al imputado, cuyo

trámite le fue asignado al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), autoridad ante la cual se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación (marzo 9 de 2022), en la que el delegado de la Fiscalía adicionó que los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron en octubre de 2017, posteriormente se realizó la audiencia preparatoria (febrero 21 de 2023), y se prosiguió con el juicio oral ( noviembre 14) donde luego de presentada la teoría del caso, ingresarse algunos documentos de manera directa -plena identidad del procesado, Registro Civil de Nacimiento de la niña e informes escolares-, se escucharon los testimonios de la menor E.P.B., y de su madre

1 De conformidad con lo reglado en el artículo 13 Numeral 1º de la Ley 1719 de 2014, se omitirá en esta decisión, tanto el nombre de la menor afectada, como el de sus familiares, por lo cual se usarán sus iniciales, con miras a garantizar su derecho a la intimidad y privacidad.Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660016000036 2017 05549 01

Procesado: JHVV Confirma auto

A N°018 Página 3 de 10 C.B.B., a la vez que se efectuó una estipulación probatoria solicitada por Fiscalíavaloración sexológica-, la que así se aceptó, con lo cual concluyó su práctica probatoria. A su turno la defensa manifestó que declina de la totalidad de las

pruebas pedidas, a la vez que se efectuó otra estipulación probatoria -contenido del álbum fotográfico del lugar donde se dio la interacción entre procesado y la pequeña-, la que también fue aceptada, y seguidamente procedió a reclamar a la A-quo que decretara la absolución perentoria en favor de su prohijado para lo cual expuso: Expuso el defensor que acorde con lo reglado en el canon 442 C.P.P., los hechos atribuidos a su defendido por la generación de un beso y el tocamiento de un glúteo a la entonces menor E.P.B., son ostensiblemente atípicos, por cuanto como lo ha indicado la Corte en sentencia 52024 de 2020, un acto sexual abusivo no es cualquier acción objetiva, sino que debe tener trascendencia para que encuadre en el canon 209 C.P., así mismo este debe ser idóneo para satisfacer la lujuria de uno o ambos sujetos del delito. En este caso acorde con lo dicho por la joven E.P.B., al interior de un vehículo se dio un beso, sin clarificarse de qué manera se hizo, y de deducirse que fue en la boca e igualmente que se le dio una palmada en una nalga, ello no tiene connotación al no tener un carácter libidinoso, pues como lo dijo la joven, esta fue accidental o inconsciente, sin haber sentido ofensa alguna por tal razón, y por lo mismo no tiene la entidad para afectar la integridad y formación sexual, por lo cual la acción resulta atípica. Además, debe mirarse el contexto donde se dio tal beso o

palmada, y acá no hubo un abordaje erótico sexual, no existieron propuestas indecentes tendientes para tener relaciones sexuales, ni otro tipo de tocamientos libidinosos o expresiones eróticas dirigidas a vulnerar la integridad sexual, por ende, no se advierte en el agente un ánimo libidinoso, y si bien debe reprochársele a JHVV, el que a su edad haya interactuado con una joven de 13 años, ello no debe trascender al campo penal. A su turno la delegada del ente acusador comparte lo expuesto por la defensa, al tratarse de una conducta atípica, ya que la misma menor indicó que fue quien se enamoró de JHVV, con quien entabló un noviazgo, y aunque no lo recordó bien, en octubre de 2017 cuando le faltaba menos de un mes para cumplir sus 14 años, tuvo un encuentro con él, donde comieron, departieron, se dieron besos, pero en momento alguno estos fueron libidinosos, ya que el adulto no le hizo malas propuestas, siempre la respetó, y aunque le dio una palmada en la nalga aunque no supo si fue accidental tampoco tuvo ánimo libidinoso o de contenido sexual. La apoderada de víctimas, comparte igualmente lo pedido por la defensa, por cuanto al no evidenciarse ninguno de los elementos estructurales del tipo objetivo y si bien en juicio se demostró que hubo besos, abrazos y el tocamiento de una nalga , estos no tuvieron ánimo libidinoso para pretenderse la emisión de una condena, por lo cual la conducta es atípica, aunado a que el procesado no tuvo ningún tipo de insinuación ni invitación de tipo sexual, lo que acompañó la valoración médico legal sexológica, y por lo mismo las pruebas arrimadas a juicio no alcanzaron el grado de convencimiento que

conducta es atípica, aunado a que el procesado no tuvo ningún tipo de insinuación ni invitación de tipo sexual, lo que acompañó la valoración médico legal sexológica, y por lo mismo las pruebas arrimadas a juicio no alcanzaron el grado de convencimiento que exige la ley para pedir un fallo de condena.Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660016000036 2017 05549 01

Procesado: JHVV Confirma auto

A N°018 Página 4 de 10 1.4.- La A-quo, en proveído de noviembre 15 de 2023, negó la absolución perentoria al sostener, luego de hacer alusión a los hechos jurídicamente relevantes contenidos en el escrito acusatorio y la práctica probatoria en juicio, que contrario a la postura defensiva, del contexto de la narración de la niña E.P.B. es posible extraer la ocurrencia del hecho dada la presunción legal de inmadurez que contempla la norma, y pese al juicioso análisis de la defensa, no hay duda de la existencia del ilícito y que ese día de octubre, llamó a JHVV para que la recogiera, se fueron a comer, se besaron y estando allí le dio una palmadita, que a ella le gustó, lo que se dio en el marco de los besos que se daban y no al momento de la despedida, a raíz, podría decirse, de un trato amoroso; no obstante, ello permite concluir que esos besos tenían un contexto sexual diferente a la familiaridad, no estaba libre de contenido libidinoso, por cuanto

una menor de 14 años no tiene la madurez para que en una relación de noviazgo salga a comer y besarse en el interior de un vehículo, situación reprochable de un adulto que tenía la capacidad emocional de comprender que ello no era permitido moral ni legalmente. Estima que el hecho se dio en un contexto de noviazgo de un hombre de 42 años con una niña de 13 años, lo que desde cualquier punto de vista es inaceptable y no puede pasar desapercibido, y por consiguiente no puede acompañarse lo pedido por la defensa, ya que la conducta es típica y del testimonio de E.P.B. se puede concluir que esta se enmarca en el canon 209 C.P. 1.5Inconforme con tal proveído, el defensor del procesado interpuso y sustentó recurso de apelación. 2.- DEBATE 2.1.- Defensor -recurrentePide se revoque la providencia emitida, y para ello expuso: Además de reiterar algunos de los planteamientos que sostuvo al elevar la solicitud de absolución perentoria, agrega, como lo dijo la juez, que en este asunto no hay discusión acerca de la existencia del comportamiento, lo cual no está en duda, por cuanto en efecto se dio un encuentro entre JHVV y la menor E.P.B., lo que se ataca es que ese hecho sea una acción típica, ya que la presunción que cobija a los menores de 14 años, donde se fincaron los argumentos de la juez no fue discutido, ya que lo propuesto era lo atinente a si dar un beso o una palmadita constituye una acción típica, a lo que no se refirió el despacho, y ello dependerá del contexto en que se dé.

Reitera que la conducta de JHVV es atípica, la niña E.P.B. dijo que se presentó un

típica, a lo que no se refirió el despacho, y ello dependerá del contexto en que se dé.

Reitera que la conducta de JHVV es atípica, la niña E.P.B. dijo que se presentó un beso y una palmada, y debía determinarse si configuraban un acto sexual abusivo, pero como lo ha plasmado la jurisprudencia, ello no se puede analizar en el plano objetivo, máxime que el acto sexual va dirigido a una finalidad como lo es la relación sexual, y aunque esta no se consuma, de haberse realizado actos idóneos, tendientes a ese fin libidinoso quedaría en actos sexuales, por tener la entidad suficiente para enervar la integridad y formación sexuales, pues el acto debe ser idóneo con miras a llevar a esa persona a otro tipo de actividad, como lo sería un acceso carnal.Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660016000036 2017 05549 01

Procesado: JHVV Confirma auto

A N°018 Página 5 de 10 Acá se habló de un beso, seguramente en la boca , aunque no se especificó, pero ello per se, no constituye delito si se mira aisladamente y aunque hubo una palmada, no tuvo finalidad libidinosa , estos hechos mirados en contexto no encajan en el tipo penal, y no tenían idoneidad para ser considerados como un acto sexual, y por ende el hecho es atípico. Incluso, como lo ha sostenido la Corte, estos tocamientos fugases,

como una palmadita, permitiría hablar de una injuria por vías de hecho. El despacho solo refirió que la conducta era típica, pero no explicó por qué los hechos endilgados encuadraban en un acto sexual, máxime cuando la niña dijo que el trato hacia ella fue respetuoso, sin palabras vulgares o propuestas sexuales. Y aunque no se discute que hubo un beso o una palmada, no se sabe cómo se presentó, ni cual era el ánimo de ello, pero este no fue libidinoso, erótico o impúdico, como se decantó de la práctica probatoria y por ello hay ausencia de dolo. Acá el análisis no era frente a la inmadurez o falta de capacidad, o que el hecho haya existido o no, sino que lo era respecto de la tipicidad, lo que no se hizo, y en ese contexto, al no haber propuesta de ninguna naturaleza, ese beso y palmada estaban ajenos a cualquier contexto erótico y por lo mismo hace atípica la ilicitud. 2.2. Fiscal -no recurrentePide se acepte lo pedido por la defensa, y para ello manifestó: Comparte lo argumentado por la defensa, al encontrarnos ante unos actos que no tenían ánimo libidinoso, acorde con lo sostenido por la víctima, quien indicó que el procesado la respetó y para la Fiscalía es imposible solicitar que se continúe con el proceso pues su conclusión sobre esos actos, es que esos besos y la palmada en la “cola”, cuando tenía 13 años -a un mes de cumplir los 14 años-, carecía de ánimo

libidinoso, pues de haber sido así, hubiera podido pasar muchas cosas en el momento en que el procesado estuvo a solas con la menor, por eso le resulta imposible no coadyuvar lo pedido por la defensa y por consiguiente pide se acepte lo reclamado y se decrete la absolución perentoria. 2.3.- Por parte de la Apoderada de víctimas, solo se manifestó que se atenía a lo que decidiera el Tribunal. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA

3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura conforme lo reglado en los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004, al haber sido oportunamente interpuesto y debidamente sustentado el recurso de apelación contra providencia que negó la petición de absolución perentoria por parte del defensor. Respecto a la naturaleza jurídica de la providencia que resuelve la solicitud de absolución perentoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto de definición de competencia, radicación 50626 (AP4277-2017), del cinco (05)Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660016000036 2017 05549 01

Procesado: JHVV Confirma auto

A N°018 Página 6 de 10 de julio de dos mil diecisiete (2017), Magistrado Ponente LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, manifestó lo siguiente: “(…) 5. El artículo 161 de la Ley 906 de 2004 establece que las providencias judiciales se dividen en sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso; autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial; y órdenes, si se limitan a disponer algún trámite de impulso procesal. Frente a la naturaleza jurídica de la providencia que resuelve la solicitud de

resuelven algún incidente o aspecto sustancial; y órdenes, si se limitan a disponer algún trámite de impulso procesal. Frente a la naturaleza jurídica de la providencia que resuelve la solicitud de absolución, es indiscutible que la misma participa de una doble naturaleza, pues, en caso de acogerse por el Juez de Conocimiento, debe proferir la sentencia que consecuentemente absuelve al procesado, decisión que resuelve de fondo el asunto y pone fin a la instancia. Por el contrario, en aquellos eventos en que se deniega, lo procedente es continuar con el trámite de que trata el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, otorgando el uso de la palabra a las partes para que expongan sus alegatos finales y, a continuación, anunciar el sentido del fallo. En otras palabras, la providencia que deniega la solicitud de absolución perentoria resuelve un asunto sustancial , pero de manera alguna agota la instancia, por lo que no media duda que se trata de un auto. (…) De lo anterior se colige, sin mayores dificultades, que la competencia para resolver el recurso de apelación contra el auto que negó la solicitud de absolución perentoria elevada por la Fiscalía, recae indiscutiblemente en los Jueces Penales del Circuito de Neiva, a cuyo reparto se remitirá la presente actuación. (…)” (negrillas nuestras) 3.2. Problema jurídico El asunto que concita la atención de la Sala se reduce básicamente a establecer si en este caso en particular, es procedente la aplicación en favor del procesado JHVV de la

figura de la absolución perentoria, reclamada por su defensa, y que fuera negada por la funcionaria de primer nivel. 3.3.- Solución a la controversia Cuestión previa. Con antelación a ingresar en el fondo de la situación objeto de debate, debe decir la Sala, que el procedimiento que por parte de la entonces Juez Quinta Penal del Circuito de Pereira (Rda.), al resolver mediante auto interlocutorio la solicitud de absolución perentoria por parte del defensor del señor JHVV no fue el correcto, y explicamos: De lo reglado en el artículo 442 C.P.P. se advierte que la absolución perentoria procede una vez culminada la práctica probatoria, y cuando los hechos denunciados sean ostensiblemente atípicos, esto es, que no ameriten sino una mera comprobación objetiva, y que por lo mismo no se haga necesario ingresar en valoración de las pruebas que hayan sido practicadas en sede de juicio oral; contrario sensu, cuando ello no se colija de tal manera, lo correcto es proseguirse con las alegaciones finales, paraActos sexuales con menor 14 años Radicación: 660016000036 2017 05549 01

Procesado: JHVV Confirma auto

A N°018 Página 7 de 10 que al emitir el respectivo fallo se dicte el proveído de fondo que en derecho corresponda. En este caso, se advierte a no dudarlo, que la pretensión de absolución perentoria por atipicidad objetiva que al culminar la práctica probatoria elevó la defensa, a diferencia

de lo por él sostenido, no emergía de forma ostensible o manifiesta , y por el contrario requería que la funcionaria de primer nivel ingresara en la valoración de los testimonios arrimados a juicio, esto es, el de la menor víctima y de su señora madre, y por lo mismo, la juez pese a advertir tal situación, incurrió en el yerro de haber permitido que el defensor ingresara en su argumentación en el campo de la tipicidad subjetiva, pues ello obligó a la juez, se itera, a que incursionara en la valoración de fondo de la prueba practicada. Mírese que desde un inicio el defensor argumentó que, no obstante la víctima menor dijo que entre ella y el acusado se presentó un beso y una palmada en la nalga, estos no tenían ánimo libidinoso, afirmando además que “ ello no se puede analizar en el plano objetivo” , lo que necesariamente implicaba un análisis de la tipicidad subjetiva, por lo que la juez ante la evidente improcedencia de la petición, debió requerir a las partes para que finalmente alegaran de conclusión -valorando integralmente la prueba- , y luego de ello proceder a emitir el respectivo sentido del fallo. Superado lo anterior, procederá en consecuencia la Corporación a resolver la alzada impetrada por la defensa, contra el auto que negó la absolución perentoria y a ese respecto, debemos indicar que en este trámite, luego de agotadas las pruebas que se practicaron en curso del juicio oral que por la conducta de actos sexuales con menor de catorce años se le endilgó al ciudadano JHVV, y acorde con lo reglado en el canon

442 C.P.P., su defensor pidió la aplicación de la absolución perentoria, lo que fuera coadyuvado por fiscal y apoderada de víctimas, al considerar que el ilícito atribuido era ostensiblemente atípico , petición que, como viene de verse, negó la A-quo al considerar que el hecho sí existió, dada precisamente la presunción iuris et de iure que opera en relación con la capacidad de disponer libremente de su sexualidad por parte de quien no ha superado los catorce años de edad. La Sala inicia aludiendo a que el canon 442 C.P.P., dispone expresamente lo siguiente: “ Terminada la práctica de las pruebas, el fiscal o el defensor podrán solicitar al juez la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar alegatos de las partes e intervinientes”. Negrillas de la Sala. En este caso el defensor, una vez concluida la práctica probatoria, que se circunscribió únicamente a los testimonios de la joven E.P.B -de 19 años de edad para el momento del juicio-, y de su señora madre C.B.B., habiéndose dado como probado, amén de las estipulaciones probatorias, que a la entonces menor no se le hallaron huellas de lesiones en sus genitales, así como el sitio donde se presentó el presunto hecho, deprecó la absolución perentoria por cuanto en su sentir los hechos que le fueron atribuidos al señor JHVV, consistentes en un beso y una palmada en la nalga de E.P.B., cuando tenía 13 años de edad, eran ostensiblemente atípicos, dado no solo elActos sexuales con menor 14 años Radicación: 660016000036 2017 05549 01

Procesado: JHVV

E.P.B., cuando tenía 13 años de edad, eran ostensiblemente atípicos, dado no solo elActos sexuales con menor 14 años Radicación: 660016000036 2017 05549 01

Procesado: JHVV Confirma auto

A N°018 Página 8 de 10 contexto en que ello se generó, cuya existencia no pone en duda, sino porque además no tuvo una connotación sexual o libidinosa. En relación con la normativa a la que se acude, la Corte Constitucional, al momento de estudiar su exequibilidad, plasmó en la sentencia C-651 de 2011, lo siguiente: “La expresión ostensiblemente atípicos, supone entonces que los hechos en los cuales se fundamenta la acusación, después de practicadas las pruebas en el juicio oral, no encajan de manera manifiesta en la descripción de la conducta punible que previamente ha previsto el legislador en el Código Penal, situación que desvirtúa la necesidad de continuar con el proceso ante el peso de una conducta evidentemente atípica” De igual manera la Sala de Casación Penal, en el estudio de lo contemplado en el canon 442 C.P.P., en punto de lo que debe entenderse por “ostensiblemente atípico”, indicó2 : “[…] el sentido natural de la expresión “ostensiblemente atípica” hace referencia a un quehacer que, de manera palpable, demostrable, o manifiesto no colinde en la esfera del derecho penal al no adecuarse a la

descripción típica que previamente ha efectuado el legislador. […] la tipicidad está compuesta por dos aspectos, el objetivo y subjetivo. En el primero yacen los elementos descriptivos y normativos que cada tipo penal consagra 3 , en tanto que el segundo abarca el dolo 4 en su doble manifestación: conocimiento de los hechos que tengan relevancia típica y voluntad, con lo cual resulta evidente que la atipicidad de un comportamiento se puede predicar por ausencia de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos del tipo, circunstancias en las que en todo caso se

predica la ATIPICIDAD DEL COMPORTAMIENTO.

6. Ahora bien, el legislador estableció que la absolución perentoria sólo será procedente frente a hechos “ ostensiblemente atípicos ”, luego la pregunta que surge de cara a la situación planteada en este proceso es: ¿en qué condiciones resulta viable?

Para dar respuesta a este interrogante tenemos que la expresión ostensiblemente atípica consagrada en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004, sugiere como conclusión válida que tal calificativo esté referido exclusivamente a aquellos casos en los que faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo; es decir cuando no hay tipicidad en relación con la figura en concreto, como cuando falta el sujeto pasivo o cualquier otro elemento de la conducta típica 5 . Así por ejemplo no existirá daño en bien ajeno, si el bien es propio, o fuga de presos si el presunto autor no se encuentra privado de la libertad.

De donde deviene, que ante la ausencia de alguno de los elementos estructurales del tipo objetivo, aquellos que como viene de verse no requieren un especial proceso valorativo para su comprensión por parte del juzgador, la conducta se torne manifiestamente atípica ; siendo por ello que resulta excusada la intervención de los sujetos procesales para sus alegaciones finales, pues aquellas resultarían inanes ante la evidencia de la conclusión, siendo en tales casos en los que resulta posible invocar la absolución perentoria.

2 CSJ SP,31 ago. 2011, rad. 34848. 3 Son los referidos a la exterioridad de la conducta. 4 Denominado avalorado. 5 Si bien las circunstancias de agravación o de atenuación son elementos objetivos del tipo, de su ausencia no deviene la atipicidad del comportamiento.Actos sexuales con menor 14 años Radicación: 660016000036 2017 05549 01

Procesado: JHVV Confirma auto

A N°018 Página 9 de 10 En forma sencilla dígase que, sostener una tesis contraria, lo ostensible dejaría de serlo si abarcara el tipo subjetivo, porque en tal caso el juicio de atipicidad estaría sometido a un proceso de valoración extraño a la perentoriedad que este tipo de absolución demanda ; pues en el caso de los comportamientos dolosos, se transitaría por la fase del conocimiento y la comprensión de la tipicidad objetiva, y, se impondría valorar el querer, la voluntad de realizar ese comportamiento que

se sabe ilícito ; proceso intelectivo que impone al juzgador estudiar la controversia probatoria que plantean las partes , así como las pruebas que en uno u otro sentido hayan sido incorporadas, lo que resulta contrario a lo “ostensible” de la atipicidad que soporta esta figura.” Conforme a lo referido en la aludida cita jurisprudencial, para que una solicitud de absolución perentoria sea procedente, debe acreditarse que la conducta endilgada no encaje objetivamente en el tipo penal, sin que para ello se requiera acudir a “ complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones ” , y por consiguiente no debe comportar un proceso valorativo especial para su comprensión por el operador jurídico, situación que en sentir de la Sala no sucede en este caso en particular. Para el defensor surge diáfana la ajenidad del señor JHVV en la comisión del delito endilgado, postura que acompañan tanto la Fiscalía como la apoderada de víctimas, por cuanto en su sentir en los actos que de él se predican, y que tuvieron ocurrencia, lo que no desconoce, no existió jamás la intencionalidad de agredir la integridad y formación sexual de la entonces pequeña B.E.P., de lo cual surge su atipicidad, al no encuadrar su conducta en la de actos sexuales con menor de 14 años, y a lo sumo, en punto de la palmada en los glúteos, se habría podido incurrir quizás en injurias por vías de hecho. Si bien la Corporación no ingresará en el análisis de la prueba aportada a juicio, con

miras a evitar prejuzgamientos, de la mera información que entregó el defensor del procesado se advierte a priori, que en los hechos que se le endilgaron al señor JHVV, presuntamente existieron besos -aunque aduce que no en la bocay una palmada en uno de los glúteos de la entonces menor, y ello por sí mismo desdice de la atipicidad objetiva que se debe acreditar para la aplicación en favor del procesado de la absolución perentoria. Por el contrario, lo que ello ameritaba era un análisis de la prueba arrimada para establecer, como así lo señala el recurrente, que apreciado de manera aislada lo sucedido entre el adulto y la menor, no encajaba en el tipo penal, y por consiguiente carecían de idoneidad