TSDJ PEI SP - 66001600003620170573301-(11-12-2024)

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro del presente proceso. El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la respectiva Secretaría.

TEMAS: SISTEMA PENAL ACUSATORIO / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PECULADO

POR APROPIACIÓN FRENTE A AUXILIARES DE JUSTICIA.

PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN – A solicitud de la Fiscalía General de la Nación, presentada en cualquier momento, le corresponde al juez de conocimiento precluir las investigaciones cuando no exista mérito para acusar, en el marco de las causales señaladas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Durante la etapa de juzgamiento y solo por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal o por inexistencia del hecho investigado (numerales 1 y 3 art. 332) , la defensa y ministerio público podrán hacer la misma solicitud. … De igual manera, la Sala ha de tener en cuenta que acorde con el sistema procesal penal de corte adversarial que rige en la actualidad, acorde con lo consagrado en el # 5º del artículo 250 de la Carta, en consonancia con lo regulado en el artículo 331 del C.P.P. se tiene que en un principio la Fiscalía es el único sujeto procesal que estaría legitimado para deprecar la preclusión de la actuación procesal, lo cual, con base en cualquiera de las causales consagradas en el artículo 332 del C.P.P., lo podría hacer en cualquier momento del proceso, o sea ya sea en la fase de la indagación, o luego de formulada la imputación. Pero es de anotar que luego de formulada la acusación, o sea cuando se dio inicio a la etapa de

cualquier momento del proceso, o sea ya sea en la fase de la indagación, o luego de formulada la imputación. Pero es de anotar que luego de formulada la acusación, o sea cuando se dio inicio a la etapa de juzgamiento, acorde con lo regulado en el parágrafo único del artículo 332 del C.P.P. la Fiscalía podrá deprecar la preclusión del proceso, cuando de manera sobreviniente acaezcan las causales de preclusión que tienen que ver con la inexistencia del hecho investigado y con la imposibilidad de iniciar o de continuar con el ejercicio de la acción penal, lo cual ha sido conocido tanto por la jurisprudencia como por la doctrina como obstáculos procesales, porque cuando ellos tiene ocurrencia, a modo de una vaca muerta se atraviesan en el camino del proceso, lo que en últimas impide y neutraliza el proseguir normal de la actuación procesal. Finalmente, la Sala no puede pasar por alto que la Defensa y la Procuraduría también se encuentran legitimados para deprecar la preclusión del proceso, pero, acorde con lo regulado en el parágrafo único del artículo 332 del C.P.P. solamente lo pueden hacer en la fase del juzgamiento, o sea luego de presentada la acusación, y cuando de manera sobreviniente acaecen las aludidas causales consagradas en los # 1º y 3º del artículo 332 ibidem. AUXILIARES DE LA JUSTICIA – Ejercen funciones públicas de manera transitoria, y por ende detentan la condición de servidores públicos. … Por otra parte, en lo que tiene que ver con los demás cuestionamientos efectuados por el recurrente,

quien adujo que el procesado, por detentar la condición de auxiliar de la justicia, no podría ser considerado como servidor público, para demostrar lo equivocado de esa tesis, como bien lo expuso la Fiscalía en sus alegatos de no recurrente, solo basta con acudir a lo plasmado en el artículo 47 del C.G.P. del cual se tiene que «los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente reputación…»; lo que en consonancia con lo consagrado en el artículo 123 de la Carta, y el artículo 20 del C.P. nos estaría indicando que los auxiliares de la justicia ejercen funciones públicas de manera transitoria, y por ende detentan la condición de servidores públicos.

Fuentes: Normativas: Código Penal, art. 20; Código de Procedimiento Penal, arts. 331 y 332; Código General del Proceso, art. 47.Procesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 1

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la decisión de no decretar la preclusión de la investigación.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL # 1

M.P. MANUEL YARZAGARAY BANDERA PROVIDENCIA INTERLOCUTORIA DE 2ª INSTANCIA Pereira, Risaralda, once (11) de diciembre dos mil veinticuatro (2.024) Aprobado por acta #1328

Hora: 2:40 p.m.

Procesado: D.A.F.B.

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 01

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la decisión de no decretar la preclusión de la investigación.

Temas: Procedencia de la causal de preclusión del # 1º del artículo 332 del C.P.P. Calidad de servidores públicos de las personas que se desempeñan como auxiliares de la justicia.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

VISTOS: Procede la Sala de Decisión Penal # 1 del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a desatar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la providencia adiada el 20 de noviembre de los corrientes, proferida por parte del Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira, en el devenir de la audiencia preparatoria que se surte en el proceso adelantado en contra de D.A.F.B., quien fue acusado de inc urrir en la presunta comisión del de lito de peculado por apropiación.

ANTECEDENTES: Procesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

fue acusado de inc urrir en la presunta comisión del de lito de peculado por apropiación.

ANTECEDENTES: Procesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 1

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la decisión de no decretar la preclusión de la investigación.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

Página 3 de 9 Según se adujo en el escrito de acusación, el ciudadano D.A.F.B. se desempeñaba en el cargo de auxiliar de la justicia, y como consecuencia de tal condición fue nombrado como secuestre, por parte del Juzgado 3º Civil del Circuito de esta localidad, dentro del proceso ejecutivo singular adelantado por I.M.C. en contra de D.G.M. En el devenir del proceso ejecutivo antes aludido, se ordenó el embargo de las rentas producidas por los apartamentos # 203 y 306 ubicados en el edificio “Valvan” — Cll. 28 con Cr. 7ª — y como administrador de esos bienes, en calidad de secuestre, en las calendas del 22 de septiembre de 2.015 se designó al Sr. D.A.F.B., quien, entre sus funciones, estaba la de recaudar los dineros producidos por los cánones de arrendamiento, para luego depositarlos en la cuenta de depósitos judiciales que tiene el Juzgado 3º Civil del Circuito de esta localidad. Finalmente, en la acusación se dijo que durante el periodo comprendido entre el

por los cánones de arrendamiento, para luego depositarlos en la cuenta de depósitos judiciales que tiene el Juzgado 3º Civil del Circuito de esta localidad. Finalmente, en la acusación se dijo que durante el periodo comprendido entre el mes de octubre 2.016 al mes de junio de 2.017, el Sr. D.A.F.B. recibió la suma de $7.700.000 por concepto del pago de los cánones de arrendamiento de los aludidos apartamentos, pero que en momento alguno dicho auxiliar de la justicia consignó esos dineros en la cuenta del Juzgado, ni justificó que hizo con ellos. SINOPSIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL: 1) La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo el 05 de abril de 2022 ante el Juzgado 5º Penal Municipal de Pereira, con funciones de control de garantías, en la cual la Fiscalía le endilgó cargos al ciudadano D.A.F.B., por incurrir en la presunta comisión del delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 397 del C.P. 2) Luego de presentado el escrito de acusación, el conocimiento del proceso le fue encomendado al Juzgado 8º Penal Circuito de esta localidad, ante el cual se llevaron a cabo las siguientes vistas públicas: a) El 04 de mayo de 2.023, se celebró la audiencia de formulación de la acusación; b) La audiencia preparatoria tuvo lugar el 11 de diciembre de 2.023 — en la cual la Defensa

solicitó la conexidad porque en contra del procesado cursaban otros procesos por hechos similares — y el 14 de marzo de 2.024, vista pública en la que el Juzgado de primer nivel no accedió a la petición deprecada por la Defensa. 3) En la vista pública celebrada el 14 de marzo hogaño, la Defensa deprecó la preclusión del proceso, porque en su sentir es atípica la conducta por la cual el procesado fue llamado a juicio — peculado por apropiación — debido a que ese delito requiere para su adecuación típica de un sujeto activo calificado —Procesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 1

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la decisión de no decretar la preclusión de la investigación.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

Página 4 de 9 servidor público — y que el procesado no detentaba tal condición ya que como consecuencia de desempeñarse como auxiliar de la justicia no percibía ningún tipo de salario o de remuneración estatal. 4) La petición de preclusión deprecada por la Defensa fue resuelta desfavorablemente por parte del Juzgado de primer nivel en audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2.024, lo cual suscitó para que por parte de la Defensa se interpusiera un recurso de alzada.

LA DECISIÓN CONFUTADA: Se trata de la providencia adoptada en las calendas del 20 de noviembre hogaño por parte del Juzgado 8º Penal del Circuito de esta localidad, mediante la cual no se accedió a una solicitud de preclusión elevada por la defensa del procesado D.A.F.B. en el devenir de la audiencia preparatoria que se surte en el proceso que se adelanta por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación.

Los argumentos esgrimidos por el Juzgado de primer nivel para negar la petición de preclusión, básicamente se fundamentaron en aducir que acorde con lo consagrado en el artículo 20 del C.P. era claro que el procesado detentaba la condición de servidor público, porque al desempeñarse en el cargo de auxiliar de la justicia, ejercía funciones públicas de carácter transitorio.

LA ALZADA: El defensor, deprecó por la revocatoria de la decisión, para que en su lugar se acceda a la preclusión solicitada, porque en su sentir las actividades que el procesado desempeñaba como secuestre no podían ser consideradas como propias del ejercicio de una función pública, y por ende el encausado no detentaba la calidad de servidor público.

A fin de demostrar la tesis de su inconformidad, el apelante expuso que la función pública es una actividad estatal que no se encuentra reglada para el manejo de la custodia de bienes de particulares que se encuentren en litigio, y que haya sido producto de una decisión que se toma dentro de un proceso civil para la protección de los bienes y de los derechos en litigio.

Asimismo, el recurrente expuso que en el presente asunto no eran aplicables las normas consagradas en el derecho penal, y que se habían presentado una contradicción entre las normas del derecho penal y del derecho civil, en la cual debían primar las disposiciones del derecho civil; lo cual ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la que ha sido del criterio que no ejerceProcesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 1

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la decisión de no decretar la preclusión de la investigación.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

Página 5 de 9 funciones públicas aquella persona que es encargada de manejar y custodiar bienes que se encuentren en litigio.

LAS RÉPLICAS: Al intervenir como no recurrente, la Fiscalía se opuso a las pretensiones del apelante, y deprecó por la confirmación del proveído opugnado, con base en el argumento consistente en que: a) La petición de preclusión se tornaba en improcedente, porque fue deprecada por fuera de la oportunidad procesal establecida para tal fin; b) Lo propuesto por el apelante desconocía el contenido de lo regulado en los artículos 47 y s.s. del C.G.P. en donde se establece que son cargos públicos aquellos desempeñados por los auxiliares de la justicia, quienes de manera transitoria ejercen funciones públicas.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: - Competencia: Como quiera que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue

cargos públicos aquellos desempeñados por los auxiliares de la justicia, quienes de manera transitoria ejercen funciones públicas.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: - Competencia: Como quiera que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto y sustentado de manera oportuna en contra de una determinación proferida por un Juzgado con categoría de Circuito que hace parte de este Distrito Judicial, esta Sala de Decisión Penal, según las voces del # 1º del artículo 34

C.P.P. es la competente para resolver la presente Alzada. De igual forma no se avizora la ocurrencia de irregularidades sustanciales que de una u otra forma hayan viciado de nulidad la actuación procesal. - Problemas Jurídicos: De lo acontecido durante el desarrollo de la audiencia de solicitud de preclusión, considera esta Colegiatura que se desprenden los siguientes problemas jurídicos: ¿Se cumplían con los presupuestos necesarios para que la Defensa pudiera deprecar la causal de preclusión de la atipicidad consagrada en el # 4º del artículo 332 del C.P.P. relacionado con la atipicidad de la conducta — peculado por apropiación — por la cual el procesado fue llamado a juicio? ¿Se deben considerar como servidores públicos las personas que se desempeñan en el cargo de auxiliares de la justicia, dado que ejercen funciones públicas de manera transitoria?Procesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 1

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la decisión de no decretar la preclusión de la investigación.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

Página 6 de 9 - Solución: De un análisis del contenido del eje central de la controversia puesta a consideración de la Sala, se tiene que la misma está relacionada con determinar: a) Si se debe considerar como atípica la conducta por la cual el procesado fue llamado a juicio — peculado por apropiación — por cuanto aquellas personas que se desempeñan en el cargo de auxiliares de la justicia no pueden ser considerados como servidores públicos; b) Si se cumplían todos los presupuestos para la procedencia de la causal de preclusión deprecada por la Defensa. Para poder resolver la controversia puesta a consideración de la Colegiatura, la Sala necesariamente debe de tener en cuenta que la preclusión se constituye en una de las modalidades de terminación anormal del proceso penal, según la cuales el proceso penal llega a su fin mediante una providencia diferente de la sentencia, de la cual dimanan los mismos efectos de la cosa juzgada que son propios de una sentencia, y por ende, lo resuelto y decidido se torna en inmodificable, salvo, claro está, que se acuda a la acción de revisión. De igual manera, la Sala ha de tener en cuenta que acorde con el sistema procesal penal de corte adversarial que rige en la actualidad, acorde con lo

consagrado en el # 5º del artículo 250 de la Carta, en consonancia con lo regulado en el artículo 331 del C.P.P. se tiene que en un principio la Fiscalía es el único sujeto procesal que estaría legitimado para deprecar la preclusión de la actuación procesal, lo cual, con base en cualquiera de las causales consagradas en el artículo 332 del C.P.P., lo podría hacer en cualquier momento del proceso, o sea ya sea en la fase de la indagación, o luego de formulada la imputación. Pero es de anotar que luego de formulada la acusación, o sea cuando se dio inicio a la etapa de juzgamiento, acorde con lo regulado en el parágrafo único del artículo 332 del C.P.P. la Fiscalía podrá deprecar la preclusión del proceso, cuando de manera sobreviniente acaezcan las causales de preclusión que tienen que ver con la inexistencia del hecho investigado y con la imposibilidad de iniciar o de continuar con el ejercicio de la acción penal, lo cual ha sido conocido tanto por la jurisprudencia como por la doctrina como obstáculos procesales, porque cuando ellos tiene ocurrencia, a modo de una vaca muerta se atraviesan en el camino del proceso, lo que en últimas impide y neutraliza el proseguir normal de la actuación procesal. Finalmente, la Sala no puede pasar por alto que la Defensa y la Procuraduría también se encuentran legitimados para deprecar la preclusión del proceso, pero, acorde con lo regulado en el parágrafo único del artículo 332 del C.P.P. solamente lo pueden hacer en la fase del juzgamiento, o sea luego de presentada laProcesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 1

lo pueden hacer en la fase del juzgamiento, o sea luego de presentada laProcesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 1

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la decisión de no decretar la preclusión de la investigación.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

Página 7 de 9 acusación, y cuando de manera sobreviniente acaecen las aludidas causales consagradas en los # 1º y 3º del artículo 332 ibidem. Al aplicar lo anterior al caso en estudio, para la Sala es claro que no se cumplen los presupuestos necesarios para la procedencia de la causal de preclusión deprecada por la Defensa, por cuanto:  Al encontrarse el proceso en la fase del juzgamiento, dado que ya se presentó y verbalizó el libelo acusatorio, la Defensa solo podía deprecar por la preclusión del proceso acorde con las causales que tenían que ver la ocurrencia de obstáculos procesales que imposibilitaban el ejercicio de la acción penal, o de la in existencia de los hechos, y no por la atipicidad parcial de la conducta, en la cual se tiene que: a) Los hechos sí existieron, pero que no se amoldaban al delito objeto de la acusación; b) Es factible el ejercicio de la acción penal, pues no existía nada que impidiera para que la Fiscalía la enervara.  La causal para que la Defensa pueda deprecar la preclusión, debe de tener en carácter de sobreviniente, o sea que tiene que acaecer luego de haber sido presentada y verbalizada la acusación, y por ende se debe tratar de algo

enervara.  La causal para que la Defensa pueda deprecar la preclusión, debe de tener en carácter de sobreviniente, o sea que tiene que acaecer luego de haber sido presentada y verbalizada la acusación, y por ende se debe tratar de algo novel; lo cual, en sentir de la Sala, no ha acaecido con la causal de preclusión deprecada por la Defensa, la que no tiene ese carácter de novel ni de sobreviniente porque se trata de algo que antecedía a la acusación. En ese orden de ideas, para la Sala es claro que no se cumplían los presupuestos necesarios para la procedencia de la causal de preclusión deprecada por la Defensa, la cual, por haber empezado con el pie izquierdo, desde un principio estaba destinada al fracaso. Por otra parte, en lo que tiene que ver con los demás cuestionamientos efectuados por el recurrente, quien adujo que el procesado, por detentar la condición de auxiliar de la justicia, no podría ser considerado como servidor público, para demostrar lo equivocado de esa tesis, como bien lo expuso la Fiscalía en sus alegatos de no recurrente, solo basta con acudir a lo plasmado en el artículo 47 del C.G.P. del cual se tiene que «los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente reputación…»; lo que en consonancia con lo consagrado en el artículo 123 de la Carta, y el artículo 20 del C.P. nos estaría indicando que los auxiliares de la

justicia ejercen funciones públicas de manera transitoria, y por ende detentan la condición de servidores públicos.Procesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 1

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la decisión de no decretar la preclusión de la investigación.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

Página 8 de 9 En fin, todo lo antes expuesto es suficiente para considerar que no le asiste la razón a la tesis de la inconformidad propuesta por el apelante, y por ende el proveído opugnado será confirmado. Finalmente, a modo de colofón, la Sala considera que en el presente asunto no es necesario llevar a cabo la correspondiente audiencia de lectura de lo resuelto y decidido por la Colegiatura en sede de 2ª instancia, lo cual se torna en algo manifiestamente innecesario y totalmente superfluo, porque se está en presencia de una decisión interlocutoria de 2ª instancia en contra de la cual no procede ningún tipo de recurso. Ante tal situación, la Sala ordenará que por Secretaría se proceda a notificar a las partes y demás intervinientes del contenido de esta providencia de 2ª instancia mediante la remisión de copias de la misma vía correo electrónico, tal como lo regula el artículo 8º de la ley # 2.213 de 2.022 que avala ese tipo de notificaciones, lo cual relevaría a la Sala de la obligación de llevar a cabo la correspondiente audiencia de lectura del presente fallo de 2ª instancia. En mérito de todo lo antes lo expuesto, la Sala de Decisión Penal # 1 de del

notificaciones, lo cual relevaría a la Sala de la obligación de llevar a cabo la correspondiente audiencia de lectura del presente fallo de 2ª instancia. En mérito de todo lo antes lo expuesto, la Sala de Decisión Penal # 1 de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia adoptada en las calendas del 20 de noviembre hogaño por parte del Juzgado 8º Penal del Circuito de esta localidad, mediante la cual no se accedió a una solicitud de preclusión elevada por la defensa del procesado D.A.F.B. en el devenir de la audiencia preparatoria que se surte en el proceso que se adelanta por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación.

SEGUNDO: ORDENAR que por Secretaría se proceda a notificar a las partes y demás intervinientes del contenido de esta providencia mediante la remisión de copias de la misma vía correo electrónico, tal como lo regula el artículo 8º de la ley # 2.213 de 2.022 que avala ese tipo de notificaciones.

TERCERO: DECLARAR que en contra de la presente decisión de 2ª instancia no procede recurso alguno.Procesado: D.A.F.B..

Delito: Peculado por apropiación.

Rad. # 66 001 60 00036 2017 05733 1

Procede: Juzgado 8º Penal del Circuito de Pereira.

Asunto: Se resuelve recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la decisión de no decretar la preclusión de la investigación.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

investigación.

Decisión: Se confirma el auto opugnado.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado