TSDJ PEI SP - 66001600003620180377401-(07-03-2024)

OMISIÓN AGENTE RETENEDOR / INCIDENTE REPARACIÓN / IMPROCEDENCIA / COBRO COACTIVO DIAN … no hay lugar a iniciar el incidente de reparación como quiera que la DIAN adelantó internamente un cobro coactivo. (…) El tema en cuestión ya ha sido objeto de análisis por esta misma Corporación en diversas decisiones… cuyos apartes más relevantes son los siguientes: “ En la referida sentencia -CSJ SP, 14 JUN. 2017, rad. 47446-, se analizó lo atinente a las causales de rechazo del incidente de reparación establecidas en el artículo 103 C.P.P., y se concluyó que la interpretación que debe hacerse de dicha norma en armonía con el sistema, es que no puede considerarse que los motivos consignados de manera expresa allí son los únicos que dan lugar a esa improcedencia, sino que también debe entenderse que el mismo es inviable cuando se han acudido a otras acciones con idéntico propósito, independientemente de sus resultados”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobación N° 214

Segunda instancia Radicación: 66001600003620180377401

Sentenciado: GMG Cédula de ciudadanía: Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pereira (Rda.) Asunto: Se decide apelación interpuesta por el apoderado de víctimas contra la providencia de febrero 08 de 2024, por medio de

Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pereira (Rda.) Asunto: Se decide apelación interpuesta por el apoderado de víctimas contra la providencia de febrero 08 de 2024, por medio de la cual se rechazó el trámite del incidente de reparación integral solicitado por la DIAN. SE CONFIRMA.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y PRECEDENTES 1.1.- En el proceso surtido contra GMG por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, y con ocasión de la aceptación de cargos que efectuó de manera libre, voluntaria y consciente, se dictó sentencia en julio 06 de 2023 por parte del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Pereira (Rda.), por medio de la cual (i) se condenó a una pena de 48 meses de prisión y a multa de $43932.000,oo a favor del ConsejoOmisión de agente retenedor Radicación: 660016000036 2018 03774 01

Sentenciado: GMG Confirma rechazo de incidente

A N° 009 Página 2 de 6 Superior de la Judicatura; (ii) se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal de prisión; y (iii) se le concedió la prisión domiciliaria, la cual se haría efectiva una vez cobrara firmeza tal determinación. Contra dicha decisión no se interpuso apelación, razón por la cual quedó debidamente ejecutoriada. 1.2.- En julio 27 de 2023 una abogada de la DIAN solicitó a la juez de conocimiento

determinación. Contra dicha decisión no se interpuso apelación, razón por la cual quedó debidamente ejecutoriada. 1.2.- En julio 27 de 2023 una abogada de la DIAN solicitó a la juez de conocimiento fijar fecha y hora para dar comienzo al incidente de reparación integral. 1.3.- En audiencia realizada en febrero 8 de 2024, luego de que la apoderada de la DIAN hiciera alusión a las pretensiones económicas a favor de la entidad -daño emergente ($21.966.000,oo) y lucro cesante ($64.908.000,oo)-, para un perjuicio total de $86’874.000,oo, a la que se opuso la defensa a raíz de la condición económica de su defendido, quien se encuentra en prisión domiciliaria y por su estado de salud, la Aquo con fundamento en decisión de esta Corporación, donde se negó trámite a la DIAN, por cuanto no es dable el trámite paralelo cuando se ha iniciado el cobro coactivo y en el que se hizo alusión a proveído de la Corte Suprema -cuyos apartes citó-, consideró que en este asunto existieron oficios penalizables emitidos por la DIAN como víctima, se realizó el cobro coactivo pertinente y por ende no está legitimada para invocar el incidente de reparación ante la judicatura, independientemente que no se haya efectuado el pago, por lo cual rechazó de plano sus pretensiones. 1.4.- La apoderada de la DIAN se mostró inconforme con lo resuelto, por tanto,

interpuso y sustentó recurso de apelación, y al respecto señaló: Como es conocido por la DIAN la sentencia SP8643 de 2017, mencionada por la juez y su relevancia jurídica, la petición va encaminada a que el Tribunal se aparte de ese proveído por cuanto no constituye doctrina probable, y frente a la misma expone: (i) las citas jurisprudenciales de la providencia, en su mayoría sino en su totalidad, hacen alusión a decisiones emitidas en vigencia de legislaciones procedimentales penales anteriores -Decreto 2700/91 y Ley 600/00-; (ii) el sistema consagrado en la Ley 906/04 de tendencia acusatoria, difiere de los anteriores que eran innegablemente inquisitivos, y le ha dado a la víctima mayores garantías, como el derecho a la verdad, justicia y reparación; (iii) limitar el derecho fundamental a una reparación integral es del resorte del poder legislativo, lo que desconoce la Corte Suprema en la interpretación realizada en la referida sentencia, donde obvia analizar que el delito es fuente de obligaciones; (iv) se vulnera el principio general del ordenamiento jurídico colombiano por cuanto el artículo 103 C.P.P. contempla como causal de rechazo si quien la solicita no está reconocido como víctima o se demostró el pago efectivo de los perjuicios, lo que se ha incumplido, la Corte interpreta la norma donde arguye que si se inició el cobro de la obligación coactiva no es procedente el incidente a pesar que

no se haya logrado el pago de los perjuicios derivados de la conducta, con lo cual crea una causal adicional de rechazo; y (v) es necesario que la DIAN acuda al incidente de reparación, por cuanto las diligencias para el cobro coactivo no ha dado resultados y los esfuerzos adelantados no han permitido la recuperación de las sumas adeudadas, de lo contrario no se insistiría con el adelantamiento de este trámite.Omisión de agente retenedor Radicación: 660016000036 2018 03774 01

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A N° 009 Página 3 de 6 Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la decisión y se ordene adelantar el respectivo incidente seguido contra GMG. 1.5.- La defensa-no recurrenteSeñala que se debe confirmar la decisión, toda vez que la misma está acorde a la política y parámetros que estableció al Corte Suprema sobre el manejo que en su calidad de víctima se le debe dar a la DIAN. Aduce que por la naturaleza del proceso, al estarse frente a una obligación de carácter civil, la cual no se ha cancelado, por parte de la DIAN no solo se ha denunciado penalmente al ciudadano, sino que se adelantó el cobro coactivo de manera paralela, y por ende el incidente perdería sentido si su cliente hubiera tenido la capacidad económica de pagar lo adeudado, en tanto de poder hacerlo se habría evitado un fallo de condena y de privación de su libertad.

Agrega que a la DIAN se le han garantizado sus derechos como víctima, al promover no solo el cobro coactivo sino impetrar la denuncia penal para lograr el cobro persuasivo, sin haber sido posible, y por consiguiente debe confirmarse lo decidido.

1.6.- Sustentado en debida forma el recurso de apelación, el a-quo lo concedió en el efecto suspensivo, y dispuso remitir el expediente digital a esta Corporación para desatar la alzada. 2.- Para resolver, SE CONSIDERA 2.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906/04 -modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395/10-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso el apoderado de la DIAN-. 2.2.- Problema jurídico planteado El asunto que concita el estudio de la Sala se contrae básicamente a establecer el grado de acierto de la providencia emitida por la primera instancia, mediante la cual rechazó el trámite del incidente de reparación integral promovido por la representante judicial de la DIAN. 2.3.- Solución a la controversia De conformidad con la tesis expuesta por la funcionaria de primer grado, donde se hizo alusión a pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el tópicoCSJ SP, 14 jun. 2017, radicado 47446- , el cual ya ha sido acogido por este Tribunal, no hay lugar a iniciar el incidente de reparación como quiera que la DIAN adelantó internamente un cobro coactivo.Omisión de agente retenedor Radicación: 660016000036 2018 03774 01

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A N° 009 Página 4 de 6 Por su parte, la apoderada de la víctima solicita a esta Colegiatura que se aparte de lo resuelto por la A quo, toda vez que las actividades desplegadas por la DIAN no han arrojado los frutos esperados, para lograr el pago de las obligaciones tributarias por parte del señor GMG, razón por la cual se acudió a la vía judicial. El tema en cuestión ya ha sido objeto de análisis por esta misma Corporación en diversas decisiones, como en efecto así lo manifestó la funcionaria de primer nivel, motivo por el cual considera la Sala que al no existir situaciones novísimas que hagan necesario recoger tal postura, máxime cuando el argumento de la DIAN es igualmente repetitivo en todos los casos ya conocidos acerca de este tema en controversia, lo que acá también sucedió, debemos retomar iguales argumentos que al respecto se han sostenido, y cuyos apartes más relevantes son los siguientes:

“[…] como bien lo señaló el funcionario de primer nivel, existe una nueva posición que

sobre el tópico ha adoptado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidos por este Tribunal, y por supuesto está en el deber de acogerla, tal como lo hizo desde el auto de abril 27 de 2018 dentro del radicado 660160000036200904718 M.P. Manuel Yarzagaray Bandera, sin que sean atendibles los argumentos esgrimidos por la representante de la víctima para que la Corporación se aparte de esa decisión. Al respecto lo primero que debe decirse es que la sentencia del máximo Tribunal a la que se ha hecho referencia es precedente vinculante para las autoridades judiciales al ser un órgano de cierre que tiene entre sus funciones la unificación de jurisprudencia, y por eso las reglas contenidas en la ratio decidendi de sus decisiones deben aplicarse en casos análogos, entre otras cosas, en aras de materializar los principios de igualdad ante la ley y seguridad jurídica, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos1 . […] En la referida sentencia -CSJ SP, 14 JUN. 2017, rad. 47446-, se analizó lo atinente a las causales de rechazo del incidente de reparación establecidas en el artículo 103 C.P.P., y se concluyó que la interpretación que debe hacerse de dicha norma en armonía con el sistema, es que no puede considerarse que los motivos consignados de manera expresa allí son los únicos que dan lugar a esa improcedencia, sino que también debe entenderse que el mismo es inviable cua| idéntico propósito,

independientemente de sus resultados. Contrario a lo sostenido por la letrada, dicha determinación no se basó únicamente en precedentes proferidos en anteriores procedimientos sino atinentes al sistema penal acusatorio, y en el estudio de la exposición de motivos del proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 906/04, así como de los informes de ponencia de cada uno de los debates en el Congreso, y luego de ese análisis dedujo que la intención del legislador no fue en ningún momento dotar a la víctimas de una facultad extraordinaria de promover junto con el incidente de reparación otras acciones para asegurar el pago -como es el caso del cobro coactivo adelantado por la DIAN-, o acudir de manera opcional al trámite procesal penal cuando los resultados allí obtenidos no resulten favorables a sus intereses, lo cual no debe ser permitido. Es cierto que con ese proceder no se afecta el non bis ídem que solo es aplicable en materia penal o sancionatoria, y no en la civil, y precisamente así lo establece la Corte, pero de igual manera hace énfasis la Alta Corporación en que el derecho de las víctimas a ser reparadas integralmente no puede considerarse como una facultad abusiva de acudir en forma simultánea, paralela o subsidiaria al incidente de

1 Sentencias C-335/08, C-816/11, SU-053/15, entre otras.Omisión de agente retenedor Radicación: 660016000036 2018 03774 01

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reparación en atención a que el trámite coactivo -privilegio legal que es potestativo en la mayoría de los casosno tuvo éxito, puesto que las pretensiones de uno y otro son idénticas, lo cual constituiría un abuso del derecho, no solo porque el ordenamiento procesal penal prohíbe ese doble cobro sino también los principios del procedimiento civil, entonces una vez la víctima escoja la vía que estime pertinente, debe asumir los resultados obtenidos. […] En este punto debe resaltar la Sala que por más que se diga que lo pretendido en el incidente de reparación difiere de lo cobrado en el proceso coactivo, la realidad es que los perjuicios de la DIAN con la conducta por la que se procede son solo materiales, es decir, daño emergente -sumas dejadas de percibiry de lucro cesante -intereses moratorios-, por lo que no hay diferencia alguna en lo reclamado en ambos trámites, y de permitirse adelantar el incidente hasta culminar con sentencia, se le daría oportunidad a esa entidad de obtener un nuevo título ejecutivo sobre la misma obligación, con el cual ya cuenta”. 2 Mírese incluso que la Sala de Casación penal, ha mantenido de manera uniforme la postura contenida en CSJ SP, 14 jun. 2017, Rad. 47446, cuando en algunas de sus providencias manifiesta: “El mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se asemeja a la acción ejecutiva, es un instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la administración pública,

entre ellas a la DIAN, para ejercer directamente el cobro forzoso de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad de acudir a la jurisdicción ordinaria. (CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446). Este mecanismo autónomo que encuentra regulación en el Estatuto Tributario, tiene como fin el cobro de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales (art. 823 E.T), mientras que la acción penal investiga la conducta desplegada por el agente retenedor o recaudador. Así lo ha reconocido esta Corporación: Distinta es la situación cuando se trata de diferenciar entre la acción de cobro coactivo administrativo y la acción penal, respecto de lo cual la Sala (CSJ AP, 28 sep. 2011, rad. 37369) señaló que aquél “de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión»; pero aclaró, a la vez, la imposibilidad de que «tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P.” (CSJ SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446)” 3 Incluso de manera más reciente, la Alta Corporación en CSJ AP895-2023, 29 mar.,

SP8463-2017, 14 jun. Radicado 47446)” 3 Incluso de manera más reciente, la Alta Corporación en CSJ AP895-2023, 29 mar., 2023, rad. 55956, retomó la postura planteada en la sentencia CSJ SP8463-2017, rad. 47446, luego de lo cual plasmó:

2 Cfr. TSP AP, 29 mar. 2019, Rad. 6600160000362014-07101-01, reiterado entre muchas otras, en TSP AP, 11 jun. 2019, Rad. 6600160000362011-02223-01; TSP AP, 23 Jun. 2022, Rad. 6600160000362010-06274-01 y TSP AP, 31 mar. 2023, rad.6600160000362015-04660-01. 3 Cfr. CSJ AP, 05 ago. 2019, Rad. 53823, cuyo último párrafo igualmente fue retomado en CSJ AP, 29 ene. 2020, Rad. 53659Omisión de agente retenedor Radicación: 660016000036 2018 03774 01

Sentenciado: GMG Confirma rechazo de incidente

A N° 009 Página 6 de 6 “1. Como se observa, el precepto normativo al cual acude el censor para la postulación de su cargo, no manifiesta la intención del legislador de entender como práctica admisible el otorgarle a las victimas la posibilidad de promover diferentes

acciones con base en idénticas pretensiones y derivadas de la comisión de un mismo delito, a fin de obtener un pago efectivo de sus perjuicios, como erróneamente lo entiende el demandante. Al contrario, tal como lo enuncia la anterior jurisprudencia, ello va en contra de los principios civiles de preclusión, disposición, economía procesal, cosa juzgada y la prohibición de abuso del derecho.” Con fundamento en lo anterior, y sin lugar a mayores disquisiciones, al no existir a la hora de ahora circunstancias distintas que le permitan a la Corporación variar su posición frente al tema objeto de debate, mismo que como se aprecia ha sido retomado por la Corte en otras determinaciones más recientes, se concluye que en este caso no puede accederse a la iniciación del incidente de reparación reclamado por la DIAN, y, por tanto, se acompañará la decisión proferida por parte de la funcionaria de primera instancia. Por lo discurrido, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, CONFIRMA el auto de febrero 8 de 2024 , por medio del cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Pereira RECHAZÓ el incidente de reparación integral pretendido por la DIAN en contra del señor GMG, y que ha sido objeto de la presente impugnación. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 4º del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, la Circular CSJRIC20-75 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de

2022, no se realizará audiencia de lectura de decisión, y por ende esta sentencia se notificará por la Secretaría de la Sala vía correo electrónico a las partes e intervinientes, determinación frente a la cual no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado