TSDJ PEI SP - 66001600003620220669501-(01-08-2023)

OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN / DUPLICIDAD DE CAUSALES El asunto que concita la atención de la Sala se contrae básicamente a establecer el grado de acierto que contiene la decisión emitida por el funcionario a-quo al haber decretado la preclusión de la indagación, básicamente al considerar que se acreditó la causal de atipicidad del hecho; o si, por el contrario, como se entiende de lo reclamado por la representante de la víctima recurrente, el delito endilgado si existió y por tal motivo no era la causal correcta, sino aquella derivada del pago de la obligación tributaria… PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN / ATIPICIDAD DEL HECHO / ATIPICIDAD DEL HECHO / CARGA PROBATORIA / RETECREE … que al tratarse la preclusión de una determinación judicial que hace tránsito a cosa juzgada, la causal esgrimida debe estar debidamente demostrada, sin que exista duda alguna al respecto, carga esta, que en sentir de la Sala no fue debidamente acreditada por el ente acusador -aunada a su escueta argumentación…-, y que, por lo mismo, no podía ser avalada por el funcionario de primer nivel, máxime que contrario a la postura de la Fiscalía, para la Sala la ilicitud endilgada si se configuró… el Impuesto sobre la Renta para la Equidad -CREE-, fue creado por la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012… dicha norma fue reglamentada parcialmente por el Decreto 862 de 2013 , donde se plasmó en

su artículo 1º que son sujetos pasivos de tal contribución “las sociedades, personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios…” PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN / POR CAUSAL DISTINTA A LA INVOCADA … dada la posibilidad que la jurisprudencia ha otorgado a los operadores jurídicos para que se dicte preclusión por una causal distinta a la invocada, siempre y cuando esta se encuentre plenamente demostrada, se procederá a estudiar la cuestión para establecer si se puede acceder a ello en favor de la acá procesada… pese a pedirse por causal diferente, el fiscal también dio cuenta que la señora DCPF ya había pagado la obligación tributaria del período 2012-13, correspondiente al Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE y para ello hizo alusión al correo electrónico que en diciembre 13 de 2022, se le envío por parte de la DIAN, donde se le informó la pérdida de interés de la entidad para proseguir con esta actuación, por cuanto ya se canceló en su integridad lo adeudado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, primero (01) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

ACTA DE APROBACIÓN N° 799

SEGUNDA INSTANCIA

Indiciado: DCPF Cédula de ciudadanía: Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador

Víctima: DIAN Procedencia: Juzgado Octavo Penal del Circuito de Pereira (Rda.) con funciones de conocimiento Asunto: Decide apelación interpuesta por el representante de víctimas contra auto proferido en mayo 02 de 2023, por medio del cual se precluyó la investigación.

CONFIRMA PARCIALMENTE.

Radicación 66001600003620220669501Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2022 06695 01

Procesada: DCPF Confirma parcialmente auto

A N°057 Página 2 de 17 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y PRECEDENTES 1.1.- Los hechos de acuerdo con la denuncia formulada en agosto 31 de 2022 por un apoderado de la Unidad Penal de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira -en adelante DIANse hicieron consistir en que la señora DCPF, representante legal de la empresa “Topigenética S.A.S.” como responsable de consignar las sumas recaudadas por concepto del Impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE, -en adelante RETECREE como así lo refirió la apoderada de la DIANoriginados por los ingresos resultantes de la explotación económica de la crí a de ganado porcino, omitió consignar a órdenes del erario público, dentro de los dos meses siguientes a la fecha señalara por el Gobierno Nacional para su presentación y pago, lo correspondiente al período 2013-12, por valor de $615.000,oo, suma que adeuda, pese a los requerimientos persuasivos efectuados para lograr su cancelación. 1.2.- En febrero 16 de 2022 se presentó por parte de la Fiscal 10 Seccional de Pereira

adeuda, pese a los requerimientos persuasivos efectuados para lograr su cancelación. 1.2.- En febrero 16 de 2022 se presentó por parte de la Fiscal 10 Seccional de Pereira solicitud de preclusión, cuyo trámite le fue asignado al Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta capital, autoridad ante la cual se llevó a cabo la audiencia en mayo 02 de 2023, donde se argumentó por parte de la Fiscalía lo siguiente: Empezó por decir que si bien sería del caso pedir la preclusión por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la accion por el pago de la obligación tributaria, debe hacerlo por atipicidad del hecho, para estar acorde con la línea del despacho y de la Fiscalía, en consenso con todos los jueces penales del Circuito, en tanto esta conducta no debió ser denunciada por la DIAN, al ser un asunto meramente tributario, ello conforme el canon 10 C.P., sin desconocer que existen normas en blanco, sin que este sea el caso. El legislador en el artículo 402 C.P. -al que hace alusión-, de manera expresa e inequívoca estableció que se incurre en tal ilícito, en el caso de la retención en la fuente o frente al impuesto sobre las ventas o el impuesto al consumo, sin dar lugar a interpretaciones, y es por ello que pide que se precluya la actuación y se decrete la extinción de la acción penal, en aplicación del numeral 4º, art. 332 C.P.P., por atipicidad del hecho; advierte sin embargo, que en este caso mediante correo de diciembre 13 de 2022, suscrito por ANGELICA MARÍA RAMÍREZ MARROQUIN, se dice

que la DIAN pierde interés porque se ha pagado en su totalidad la obligación y allega la certificación pertinente, donde se evidencia que el año y período concepto de denuncia, se encuentra a paz y salvo. - La apoderada de la DIAN, manifiesta que si la preclusión se da por la causal 1ª del art. 332 C.P.P., sobre imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal no tendría objeción, pero si por el contrario lo es por atipicidad del hecho, contenida en el numeral 4º, si lo hará por cuanto respecto al artículo 402 C.P., la CorteOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2022 06695 01

Procesada: DCPF Confirma parcialmente auto

A N°057 Página 3 de 17 Constitucional en sentencia C-290 de 2019, dice que hace parte de los tipos penales en blanco, y por consiguiente los supuestos de hecho se hallan regulados total o parcialmente en normas extrapenales, que para este caso es el Estatuto Tributario -en adelante E.T.- y sus decretos reglamentarios, aunado a que el canon 665 E.T. habla sobre la responsabilidad penal por no consignar retenciones en la fuente e IVA. Ahora, debe saberse que la retención en la fuente -en adelante RETEFUENTEes un cobro anticipado de un impuesto que se pagara a futuro, sin que en la mención que se hace en el artículo 402 C.P., se especifique sobre qué tipo de RETEFUENTE se

penaliza al contribuyente, máxime que cuando se habla de esta puede ser a título de renta, ventas o industria y comercio y por ende tal normativa refiere a título general de la RETEFUENTE, sin importar de cuál se trate y por esa razón debe e ntenderse como si fueran absolutamente todas, ya que el legislador no quiso especificar por cuáles se incursiona en tal ilícito. Puntualmente la retención por RETECREE, creada por Decreto 862 de 2013, es un pago de impuesto a futuro que se realiza anticipadamente con una destinación específica -parafiscales-, y cuando se creó el legislador no la dejó por fuera del ámbito penal, a que alude el artículo 402, por lo que se opone a que se precluya por atipicidad, toda vez que el hecho investigado si está tipificado; no obstante, si es por el pago que efectuó la indiciada, cuya cancelación fue certificado por el funcionario de la División Jurídica, no se opondría a la preclusión. -No obstante que a la audiencia acudió la señora DCPF, no hizo presencia defensor alguno, en tanto, según la constancia dejada en esa ocasión, se solicitó al Centro de Servicios la designación de un defensor público, sin haberse recibido respuesta alguna. 1.3.- Una vez analizados los argumentos esbozados, el funcionario de primer grado accedió a la solicitud preclusiva invocada, conforme el numeral 4º del canon 332 C.P.P., para lo cual esgrimió: Debe ser coherente con las decisiones ya adoptadas, por cuanto la RETECREE es un

impuesto que se cobra por anticipado, aunque se dice que hace parte de la RETEFUENTE, pero a ese respecto según el canon 402 C.P., se incurre cuando no se consignan las sumas retenidas o autorretenidas, sin que tal norma haya sido modificada, misma que también cobija al impuesto de IVA, por lo que mantiene su postura que la RETECREE no está allí establecida, esto es, que sea un impuesto de tipo sancionable, y en su sentir la causal invocada es la que se ajusta a la preclusión, aunado a que en la etapa de investigación tal facultad la ostenta la Fiscalía, al ser la única que puede invocar dichas causales, y que ya emitido frente a esa nueva modalidad de denuncia de la DIAN sobre un impuesto diferente a RETEFUENTE, IVA, renta e impuesto al consumo, lo que apenas apareció ahora y en las decisiones ha dejado sentada su posición, al considerar que le asiste razón a la Fiscalía en el sentido que acá no hay delito, al no configurarse la tipicidad de la conducta que regula el art. 10 C.P. ni lo contemplado en el art. 402 C.P.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2022 06695 01

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A N°057 Página 4 de 17 1.4.- Inconforme con dicho proveído, la apoderada de la DIAN interpuso recurso de apelación. 2.- DEBATE 2.1.- Representante de víctimas (DIAN) -recurrentePide se revoque la determinación proferida, de precluir por atipicidad de la ilicitud y para ello manifestó: La causal aducida no es la adecuada, en tanto la omisión del agente retenedor o recaudador, sí es típica, por cuanto la señora DCPF como representante legal de “Topigenética S.A.S.” no pagó la RETECREE del período 2013-12 por valor de $615.000,oo, con lo que incurrió en tal ilicitud, misma que por ser un tipo penal en blanco debe acudirse a normas extrapenales, como lo es el E.T., el que en su artículo 665 se refiere a la responsabilidad por no consignar en los plazos fijados la RETEFUENTE e IVA, y por ello se queda sometido a las penas a que alude el canon 402 C.P. Reitera que la RETEFUENTE más que un impuesto, es un recaudo anticipado de un impuesto, sin que el artículo 402 indique qué tipo de RETEFUENTE se sanciona, al ser un sin número de retenciones, sin que el legislador indicara en la norma penal puntualmente qué tipo de retención sería sancionable. Aduce que el Decreto 862 de 2013 reguló la retención sobre el Impuesto sobre la Renta para la Equidad o RETECREE, el cual siempre va a ser un tipo de RETEFUENTE para llevar un tipo específico de recaudos, esto es, los parafiscales, dejándose claro que el parágrafo 1º del artículo 2º de esa normativa, dispone que los agentes de retención o

autorretención, deben cumplir las mismas obligaciones para los agentes de retención sometidos al procedimiento y régimen sancionatorio del E.T., lo que nos guía al art. 665 que alude a la responsabilidad penal por la no consignación de la RETEFUENTE, por lo que el artículo 402 no puede verse de manera cerrada y decirse que RETEFUENTE hay solo una, al existir un sin número de ellas, máxime que la RETECREE se creó con un fin específico, sin que con ello se pueda decir que se modifique el artículo 402 C.P., sino que debe verse de forma amplia junto con el E.T. Pide se revoque lo decidido , para que posteriormente se pida la preclusión por la causal correcta, ante el pago de la obligación. 2.2.- Fiscal -no recurrenteSolicita se confirme la decisión emitida y para ello expone: No hay duda, que en este caso ya hay pago de la obligación, lo que daría lugar a la preclusión por tal razón, pero se invocó la causal 4ª del art. 332 C.P.P., por cuanto el RETECREE o Impuesto sobre la Renta para la Equidad, no es una retención, sino un impuesto aplicable solo a las personas jurídicas, el que mirado desde el punto de vista ontológico es igual al de renta, y por ende definido claramente en qué consiste este , al mirar el espíritu del legislador, frente a la RETEFUENTE, el IVA y el impuesto alOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2022 06695 01

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A N°057 Página 5 de 17 consumo nacional, se aprecia que se sanciona la apropiación indebida de dineros por parte de una persona, lo que no es un pago de un impuesto, esto es, la persona

Procesada: DCPF Confirma parcialmente auto

A N°057 Página 5 de 17 consumo nacional, se aprecia que se sanciona la apropiación indebida de dineros por parte de una persona, lo que no es un pago de un impuesto, esto es, la persona retiene a un tercero un dinero que no es suyo, mismo que debe cancelarlo al erario, lo que también sucede con el IVA y el impuesto al consumo, es decir, solo se tiene la función de recaudar. Aunque la abogada de la DIAN, habla del tipo penal en blanco, acá se advierte una parte que en determinado momento debe ser interpretada, como qué es el impuesto al IVA, pero distinto es cuando el legislador de forma expresa que es por RETEFUENTE, sin dejarlo al arbitrio del intérprete, y por ende darle vía libre a la posición de la DIAN al ejecutar unos cobros porque así están establecidos por la ley, genera que se termine por ser sus cobradores, y aunque el legislador ha dejado unos apartes en blanco que se deben interpretar, ello no puede hacerse de la manera amplia como lo pretende la DIAN, máxime que la RETECREE es un impuesto como lo dispone la norma, no una retención, y así se debe analizar, mismo que incluso ya no existe al ser derogado. Reitera que, aunque procede la preclusión por pago, se debe poner un “contenedor” ante ese exceso o abuso de la DIAN, entidad que aprecia, ante esa desmedida tipificación que realiza y decidir por medio de la jurisdicción penal que se efectúen recaudos de impuestos, cuando el legislador no lo contempló como

punible, por lo que pide se confirme el proveído, al ser el criterio de todos los jueces de Pereira. 2.3.- Sustentado el recurso, el funcionario de primer nivel lo concedió el en efecto suspensivo, y dispuso enviar el expediente digital a esta Sala para desatar la alzada. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA

3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004 -modificado este último por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso el representante de víctima-. 3.2.- Problema jurídico planteado El asunto que concita la atención de la Sala se contrae básicamente a establecer el grado de acierto que contiene la decisión emitida por el funcionario a-quo al haber decretado la preclusión de la indagación, básicamente al considerar que se acreditó la causal de atipicidad del hecho; o si, por el contrario, como se entiende de lo reclamado por la representante de la víctima recurrente, el delito endilgado si existió y por tal motivo no era la causal correcta, sino aquella derivada del pago de la obligación tributaria, respecto de la cual en caso de haberse soportadoOmisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2022 06695 01

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A N°057 Página 6 de 17 probatoriamente, la Sala estudiará, una vez analizado lo anterior, si puede dar aplicación a la misma. 3.3.- Solución a la controversia

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A N°057 Página 6 de 17 probatoriamente, la Sala estudiará, una vez analizado lo anterior, si puede dar aplicación a la misma. 3.3.- Solución a la controversia Previo a incursionar en el fondo de la situación problemática y como quiera que en este caso fue la representante de víctimas quien se mostró inconforme con la determinación preclusiva con las consecuencias que ello genera -al hacer tránsito a cosa juzgada-, se hace indispensable resaltar la importancia de la participación de este sujeto procesal en la audiencia referida, en los términos resaltados por la H. Corte Suprema de Justicia, así: “De allí que si a la víctima le asiste el derecho a estar informada en todo tiempo sobre el resultado de las investigaciones, a que se le escuche y se le facilite la labor de aportar pruebas, a que se le ilustre y asista para ejercer sus derechos, con mayor énfasis ha de concluirse que tiene derecho de hacerse presente y ser escuchada en aquellas audiencias en que la Fiscalía pone en consideración del Juez su intención de declinar su obligación de presentar acusación contra el imputado, bien porque pretenda la aplicación del principio de oportunidad, ora porque ha llegado al convencimiento de que concurre una causal de preclusión de la investigación, eventos ambos en que la presencia de la víctima se torna indispensable , pues en firme una de tales decisiones cesa con efectos de cosa juzgada material la persecución penal en contra del imputado por los hechos que la han originado -artículos 329 y 334-“.1

Igualmente, y como se observó en la audiencia de sustentación y decisión de preclusión, la señora DCPF, no estuvo provista de defensa técnica, en tanto si bien el juzgado emitió la solicitud pertinente al Centro de Servicios Judiciales y con destino a la Defensoría Pública, ninguna respuesta se recibió, pero aun así el despacho procedió a la realización de la diligencia. En condiciones normales, se diría que una situación de tal naturaleza resquebrajaría de tajo el derecho a la defensa que le asiste a todas las personas, por cuanto, este, como componente del debido proceso, se debe garantizar en todas las etapas del proceso. No obstante, en este evento en particular se tiene que la investigación seguida contra la ciudadana DCPF, se encuentra en etapa de indagación y que fue precisamente en la misma, que el fiscal que adelanta la investigación pidió que se decretara a su favor la preclusión de la actuación, como facultad exclusiva y excluyente del órgano persecutor para proceder de tal manera, acorde con lo reglado en los artículos 331 y 332 C.P.P., los cuales prevén dos oportunidades para reclamar tal solicitud, a saber: (i) en la etapa de indagación e investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma, y (ii) en la etapa de juzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del canon 332 C.P.P.

1 CSJ STP, 25 may. 2005, rad. 20578.Omisión del agente retenedor

previstas en los numerales 1° y 3° del canon 332 C.P.P.

1 CSJ STP, 25 may. 2005, rad. 20578.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2022 06695 01

Procesada: DCPF Confirma parcialmente auto

A N°057 Página 7 de 17 Por lo anterior, si bien es cierto únicamente el delegado de la Fiscalía podía postular la preclusión y consecuencialmente, impugnar la decisión judicial de resultarle adversa, se hacía necesario convocar al abogado de la indiciada, en tanto el ejercicio al derecho a la defensa, no se pregona únicamente desde la imputación de cargos, sino desde el momento mismo en que la persona tiene conocimiento de una actuación penal en su contra, máxime que, como así lo ha sostenido la Corte Constitucional 2 , es posible que una vez incoada la preclusión por la Fiscalía, la defensa coadyuve la petición, invoque una causal no esbozada pero acreditada, o incluso controvierta los argumentos de los demás intervinientes, con lo que el juez tendría más elementos de juicio al momento de resolver acerca de la procedencia de la solicitud, sin desconocer claro está, que dada la etapa de indagación en que se eleva tal pretensión, la defensa carecería de legitimación para controvertir lo decidido, por cuanto en la misma, se itera, el rol protagónico lo ejerce la Fiscalía, al ser el único sujeto procesal que podría

controvertir la decisión adoptada, de no consultar sus intereses. No obstante lo anterior y pese a que la señora DCPF no tuvo una representación de un defensor en la audiencia de preclusión, ya fuera de confianza o adscrito a la defensoría pública, dada la limitación del rol que allí le asiste, el cual, se reitera, podría serlo únicamente para coadyuvar lo sostenido por el delegado fiscal o controvertir lo expuesto por la apoderada de víctimas, el que ello en este asunto en concreto no se hubiera efectuado, no genera irregularidad alguna para retrotraer la actuación, máxime que, como se verá, del estudio que la Sala abordará, finalmente se accederá a la solicitud preclusiva pretendida en favor de la indiciada, pero se modificará la causal previamente invocada. De igual manera, y aunque también podría pensarse que la DIAN carecería de legitimación para atacar la determinación adoptada, por cuanto al avalar la decisión de preclusión, pese a la discrepancia con la causal invocada, no ha sufrido perjuicio económico, no puede olvidarse que según la ley y la jurisprudencia el derecho de las víctimas y perjudicados por un delito no se circunscribe exclusivamente a temas de naturaleza económica, sino que también incorpora asuntos de justicia y verdad; y en este contexto para la Sala, la DIAN sí está legitimada para apelar una decisión en la que la conducta denunciada por dicha entidad se consideró atípica, lo que le permitiría a la Fiscalía continuar en el fututo presentando solicitudes de preclusiones

2 Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “en el evento en

permitiría a la Fiscalía continuar en el fututo presentando solicitudes de preclusiones

2 Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, así: “En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente admisible. Sin lugar a dudas, permitirle a la defensa tan sólo una intervención limitada, excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquél, ni (iii) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e intervinientes en el proceso. Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que interviniera no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales como (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los

argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión”.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2022 06695 01

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A N°057 Página 8 de 17 en el mismo sentido. Adicionalmente, es derecho de las víctimas que al hecho denunciado se le imprima la calificación jurídica que en efecto le corresponde. Luego de ese necesario preámbulo, se tiene que en este caso el tema central que debe ser objeto de análisis, como se desprende de lo argumentado por la recurrente, consiste en dilucidar si en este caso se presenta el punible de omisión del agente retenedor o recaudador, contemplado en el canon 402 C.P., por el cual fuera denunciada la señora DCPF, en su calidad de representante legal de la sociedad “Topigenética S.A.S.”, al no haber consignado al erario público, dentro de los plazos fijados por la ley, el Impuesto sobre la Renta para la Equidad -CREEcorrespondiente al período 2013-12, por valor de $615.000,oo; o si por el contrario, como así lo consideró el a-quo al avalar la solicitud del órgano persecutor, la conducta es atípica, por cuanto en su sentir tal impuesto no se encuentra cobijado por dicha normativa. Al respecto, debe empezar por decirse, como se sabe, que la tipicidad constituye uno

de los elementos estructurales de la conducta punible, y que permite establecer si los hechos atribuidos en efecto tienen consonancia con la descripción típica prevista en la norma sustantiva, aunado a que, como también es sabido, para que prospere una preclusión por la causal 4ª, debe tratarse de una atipicidad absoluta y no meramente relativa, como lo ha sostenido de tiempo atrás la jurisprudencia3 . De igual manera, y como lo ha sostenido la Corte Suprema, para que opere la causal de preclusión, debe haberse demostrado que la causal invocada está plenamente soportada más allá de toda duda, véase: “ La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación « exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo». Dicho en otros términos, « la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal». En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda”4 .

este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda”4 . De lo anterior, se puede pregonar entonces, que al tratarse la preclusión de una determinación judicial que hace tránsito a cosa juzgada, la causal esgrimida debe estar debidamente demostrada, sin que exista duda alguna al respecto, carga esta, que en sentir de la Sala no fue debidamente acreditada por el ente acusador -aunada a su escueta argumentación, que trató de suplir al adicionar como no recurrente

3 Cfr. CSJ SP,01 jul. 2009, rad. 31763. 4 CSJ AP3168, 25 jul. 2018, rad. 53107, citado en CSJ AP4722, 05 oct. 2022, rad. 61868.Omisión del agente retenedor Radicación: 660016000036 2022 06695 01

Procesada: DCPF Confirma parcialmente auto

A N°057 Página 9 de 17 aspectos que no indicó al elevar su pretensión 5 -, y que por lo mismo, no podía ser avalada por el funcionario de primer nivel, máxime que contrario a la postura de la Fiscalía, para la Sala la ilicitud endilgada si se configuró, lo que sostenemos con fundamento en lo siguiente: El artículo 402 C.P., por el cual se formuló denuncia penal por parte de la DIAN en contra de la señora DCPF, dispone:

“ Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones

públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resol