TSDJ PEI SP - 66001600005820070276406-(04-08-2023)

RECURSO DE QUEJA / DEFINICIÓN … el recurso de queja se habilita cuando, al haberse propuesto la apelación: “el juzgador de primera instancia concluye que contra su decisión no procede tal recurso por cuanto, por vía de ejemplo, la parte inconforme carece de legitimidad para el proceso o de interés jurídico para recurrir, o porque el proveído no es pasible de ella por tratarse, valga el caso, de una decisión de simple impulso, de trámite, de sustanciación, de una orden”. RECURSO DE QUEJA / SUSTENTACIÓN / DEBE VERSAR SOBRE LA APELACIÓN A juicio de la Corporación, en efecto en este caso bien podía el defensor inconforme acudir a la vía del recurso de queja para determinar si era procedente o no el recurso vertical contra la determinación emitida por el a quo. Siendo así, una tal aseveración implica sostener de manera forzosa, que a efectos de la sustentación de un recurso de queja no caben apreciaciones acerca del fondo del asunto, y por consiguiente la argumentación debe ceñirse única y exclusivamente a demostrar los requisitos para la concesión de la impugnación. RECURSO DE QUEJA / SUSTENTACIÓN / NO PUEDE VERSAR SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO Desafortunadamente un proceder de esa naturaleza no sucedió en este asunto, por cuanto como viene de verse, el letrado en lugar de sustentar las razones por las cuales consideraba que la decisión del despacho de primer nivel sí era susceptible de apelación, en la sustentación que aportó al

Tribunal se limitó a traer argumentos atinentes al porqué en su sentir el juez no era competente para continuar con el trámite del incidente, al considerar, acorde con los términos que para él debieron tenerse en consideración para la interposición del mismo, que la única solicitud presentada fue extemporánea.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, cuatro (04) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Aprobado por Acta No 815

Hora: 9:20 a.m.

Radicación: 66001600005820070276406 1.- VISTOS Se pronuncia la Sala acerca del recurso de queja presentado por el defensor de los señores HABS Y OTRA, frente a lo resuelto el pasado 17 de julio de 2023 por el titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de esta capital 1 , en el sentido de no conceder la apelación, contra la negativa de decretar la caducidad del término para impetrar el incidente de reparación integral dentro del proceso que se surte en contra de sus prohijados, quienes fueron condenados por la conducta de estafa

1 Por parte de la Secretaría de la Sala, se remitió la actuación al despacho en agosto 01 de 2023, luego de que vencieran los términos a que alude el canon 179D CPP.Estafa agravada Radicación: 660016000058 2007 02764 06

Procesados: HABS y MTA Declara desierto recurso de queja

A N° 059 Página 2 de 7 agravada en modalidad de delito masa, a la pena de 123 meses y 21 días de prisión,

Procesados: HABS y MTA Declara desierto recurso de queja

A N° 059 Página 2 de 7 agravada en modalidad de delito masa, a la pena de 123 meses y 21 días de prisión, mediante sentencia de junio 15 de 2022, proferida por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia , donde se confirmó parcialmente el fallo dictado por esta Corporación en julio 25 de 2018, que revocó la sentencia absolutoria de agosto 09 de 2017 emitida por el despacho de primer nivel. 2.- PRECEDENTES 2.1.- En febrero 13 de 2023, cuando se convocaron los intervinientes para dar iniciación al incidente de reparación integral, promovido por los abogados de los señores ORLANDO AICARDO DUQUE 2 y CLAUDIA SORAYA HENAO CASTRO 3 , en contra de los declarados penalmente responsables, señores HABS Y OTRA, por el ilícito de estafa agravada en modalidad de delito masa, el defensor de los mismos manifestó que aunque las víctimas contaban con 30 días para acudir al incidente, solo lo hizo el apoderado del señor AICARDO DUQUE, pero de manera extemporánea, por lo que opera la caducidad del incidente acorde con el artículo 106 C.P.P. Ante tal pretensión, se opusieron ambos apoderados de víctimas al considerar que la solicitud sí fue elevada en tiempo oportuno.

2.2.- Frente a lo pedido, el a quo, luego de hacer alusión a proveído de la Sala de Casación Penal respecto del término para solicitar el incidente de reparación y de verificar lo que obra en la actuación, indicó, entre otros, que mediante oficio 21434 de julio 13 de 2022 por parte de la Secretaría de la Corte, se les notificó a las víctimas y a sus apoderados el fallo de junio 15 de 2022,y es a partir de esa fecha que deben contabilizarse los 30 días para presentar la petición, término que vencería en agosto 26 de 2022 y de lo obrante en el dosier se tiene que en agosto 01 de 2022 el abogado de AICARDO DUQUE elevó la petición pertinente, y por consiguiente una vez se recibió la actuación procedente de la Sala Penal del Tribunal, por auto de marzo 22 de 2023, ante la existencia de dicha solicitud, se fijó fecha para dar inicio al incidente. Concluyó entonces, acorde con la revisión de la actuación, que el término para promover este trámite no ha caducado, por lo que no acogió lo planteado por la defensa y ordenó continuar con la actuación, decisión contra la cual únicamente procedía el recurso de reposición. 2.3.- Ante esa decisión judicial, el defensor de los señores HABS Y OTRA, manifestó interponer, como así lo expresó “recurso de queja y en subsidio el de reposición”, donde reiteró que sí operó la caducidad del incidente, acorde con lo reglado en el artículo 8º de la Ley 2213 de 2022, e igualmente el oficio 231 de marzo

03 de 2023 suscrito por el a-quo, al comunicar a diferentes autoridades el fallo de condena, donde se indica que la ejecutoria de la misma fue en junio 15 de 2022, y aunque de la Corte les envió oficio en julio 13 de 2022, allí no dice “notificación” sino “comuníquese”, por cuanto no procedía recurso, aunado a que al abogado AMAYA DUQUE le negaron la casación y estaban pendientes de que se resolviera la suya, como se hizo en junio 15 de 2022. Agrega que si se revisa el expediente, se

2 Representado por el abogado ÓMAR DE JESÚS DUQUE AMAYA. 3 Asistida jurídicamente por el letrado ELMER ALONSO CASTAÑO BÉRMAX.Estafa agravada Radicación: 660016000058 2007 02764 06

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A N° 059 Página 3 de 7 encontraran las órdenes de captura que libró el Tribunal y allí aparece tal fecha como la de la sentencia, y estima por consiguiente que el juez tomó una decisión no acorde con los hechos jurídicamente relevantes, sin que tampoco pueda pasarse por alto que cuenta con certificación de julio 12 de 2023, donde el despacho da cuenta que únicamente el doctor AMAYA DUQUE promovió el incidente en enero 24 de 2023 y agosto 11 de 2022, de manera extemporánea, sin que jamás lo hiciera el abogado CASTAÑO BÉRMAX, pese a que el incidente de reparación es individual, al ostentar representaciones diferentes. Solicita finalmente se dé trámite al recurso de queja. 2.4.- Con ocasión de la alzada interpuesta, los apoderados de las víctimas se

CASTAÑO BÉRMAX, pese a que el incidente de reparación es individual, al ostentar representaciones diferentes. Solicita finalmente se dé trámite al recurso de queja. 2.4.- Con ocasión de la alzada interpuesta, los apoderados de las víctimas se pronunciaron para oponerse a la pretensión del defensor, al considerar que las fechas mencionadas por el despacho fueron correctas, mas no aquellas aludidas por el recurrente, a la vez que agregó el doctor CASTAÑO BÉRMAX, que en oportunidad envió correo donde pidió el incidente, a la vez que entabló comunicaciones vía WhatsApp con el secretario del despacho, donde de manera concomitante y posterior a la sentencia solicitó la iniciación del incidente, por lo que se hizo dentro del plazo de ley. 2.5El a-quo no repuso su determinación, y empezó por aclarar que por olvido no hizo alusión en la inicial decisión que en efecto el abogado CASTAÑO BERMÁX envió correo en agosto 11 de 2022 donde solicitó el incidente de reparación, lo cual es corroborable, pero por omisión suya no hizo alusión a esa situación al resolver lo pedido por la defensa. Estima igualmente, que el incidente puede ser promovido por cualquier víctima y su obligación es citarlos a todos, para que si tienen algún intereses eleven allí las solicitudes pertinentes y acá la petición, reitera, se hizo dentro del término de ley, incluso de aplicarse la Ley 2213 de 2022, serían dos días

más contados después de julio 13 de 2022 con los que contaban para pedir el inicio del incidente, y estima que el despacho no incurrió en error alguno en la contabilización del término, mismo que se encontraba vigente cuando los abogados enviaron los correos electrónicos, y si bien pudo existir error en las fechas plasmadas en los oficios que remitieron a diversas autoridades, al indicar la fecha de la sentencia del Tribunal, como la de su ejecutoria, lo que no es cierto, en tanto la Corte modificó tal fallo y no se puede atender el contenido de tales oficios, sino al conteo efectuado para establecer si los interesados estaban dentro del plazo para acudir al incidente, como es la posición del despacho. En ese orden y como el letrado de manera subsidiaria interpuso recurso de queja, ordenó trasladar las copias pertinentes a esta Corporación, para lo pertinente. 2.6.- Recibido el proceso en la Secretaría de la Sala y conforme con lo reglado en el canon 179D C.P.P., el apoderado sustentó el recurso de queja de la siguiente manera: Considera que la alzada está encaminada a determinar que la solicitud para la reparación integral había caducado, conforme el canon 106 C.P.P., por lo cual el aquo perdió competencia para admitir la misma, ya que la Sala de Casación Penal dictó sentencia en junio 15 de 2022, misma que, acorde con el artículo 8 de la LeyEstafa agravada Radicación: 660016000058 2007 02764 06

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A N° 059 Página 4 de 7 2213 de 2022, cobró ejecutoria 02 días hábiles después de la publicación en la

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A N° 059 Página 4 de 7 2213 de 2022, cobró ejecutoria 02 días hábiles después de la publicación en la página web, por tal motivo, los términos procesales para solicitar este procedimiento especial para la apertura del incidente de reparación integral empezaban a contar desde junio 21 hasta el 05 de agosto de 2022. Igualmente, en atención al principio de integración -art. 25 C.P.P.-, en tratándose de incidentes de reparación, se debe dar aplicación a la Ley 1395 de 2010, para llenar tales vacíos, ello en concordancia con las Leyes 446 de 1998, 640 del 2001 y 1564 del 2012, y como consecuencia de ello atemperarnos a las etapas procesales propias de un juicio civil derivado de la Responsabilidad Penal. Estima que por tal razón, sí era apelable el auto emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, donde ordenó seguir adelante con el incidente de reparación integral, en tanto el numeral 6º, art. 321 CGP enuncia el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva, en concordancia con el numeral 1º artículo 100 ídem, alusivo a la falta de competencia , toda vez que las víctimas dejaron pasar la oportunidad procesal para pedir la apertura de este incidente, pues solo hasta agosto 11 de 2022 el abogado OMAR DE JESÚS DUQUE AMAYA solicito la misma, ya que el letrado ELMER ALONSO CASTAÑO BERMAX no lo

hizo, lo que quedó plasmado en constancia que le emitió el despacho, por lo que no hay duda que la única víctima que la presentó lo hizo de manera extemporánea, y si el letrado CASTAÑO BÉRMAX lo realizó, ello fue por el Whatsapp del secretario, no del juzgado, canal no autorizado por la ley 2213 de 2022. Pide como petición principal, se conceda la apelación negada por el a-quo, para que la Sala se pronuncie de fondo, y de manera subsidiaria, se declare la nulidad desde el inicio del incidente al carecer el juzgado de competencia por haberse solicitado de forma extemporánea y por ende presentarse el fenómeno de la caducidad, acorde con el art. 106 C.P.P. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA 3.1.- Competencia La tiene la Corporación por los factores objetivo, territorial y funcional, a voces de los artículos 34, 179C y 179D de la Ley 906/04. 3.2.- Problema jurídico planteado Corresponde a la magistratura decidir el recurso de queja interpuesto por el apoderado de los señores HABS Y OTRA, y en tal sentido definir si se acepta o no la apelación presentada contra el proveído por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira (Rda.) ordenó continuar con el incidente de reparación integral, solicitado por los apoderados de las víctimas. 3.3.- Solución a la controversiaEstafa agravada Radicación: 660016000058 2007 02764 06

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A N° 059 Página 5 de 7 La Sala debe empezar por señalar, como así lo tiene establecido de tiempo atrás la

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A N° 059 Página 5 de 7 La Sala debe empezar por señalar, como así lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia, que el recurso de queja se habilita cuando, al haberse propuesto la apelación: “el juzgador de primera instancia concluye que contra su decisión no procede tal recurso por cuanto, por vía de ejemplo, la parte inconforme carece de legitimidad para el proceso o de interés jurídico para recurrir, o porque el proveído no es pasible de ella por tratarse, valga el caso, de una decisión de simple impulso, de trámite, de sustanciación, de una orden”. 4 En este asunto, se advierte que el apoderado de los señores HABS Y OTRA, se mostró inconforme con la determinación adoptada en julio 13 de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira (Rda.), al no avalar su petición de declarar que en este caso había operado el fenómeno de la caducidad para impetrar el incidente de reparación por parte de las víctimas, conforme lo señalado en el canon 106 C.P.P., a la vez que ordenó continuar con el trámite, proveído contra el cual solo se concedió recurso de reposición. En ese orden, como viene de verse, si bien el apoderado de manera errada expresó que interponía “recurso de queja y en subsidio el de reposición”, lo que en efecto debía entenderse, incluso como al final de su disertación así lo estableció el a-quo, es que acudía a la reposición y en subsidio a la queja 5 . Y a no dudarlo que la manifestación que el letrado realizó en esa precisa ocasión, fue puntualmente encaminada a

acudía a la reposición y en subsidio a la queja 5 . Y a no dudarlo que la manifestación que el letrado realizó en esa precisa ocasión, fue puntualmente encaminada a considerar, en contravía de lo sostenido por el funcionario de primer nivel, que en este evento sí había operado la caducidad del incidente, con fundamento en los argumentos allí esgrimidos, postura que finalmente no fue acogida por el a-quo quien se mantuvo en su decisión, razón por la que le concedió al letrado el recurso de queja, dada su petición en concreto a ese respecto. A juicio de la Corporación, en efecto en este caso bien podía el defensor inconforme acudir a la vía del recurso de queja para determinar si era procedente o no el recurso vertical contra la determinación emitida por el a quo. Siendo así, una tal aseveración implica sostener de manera forzosa, que a efectos de la sustentación de un recurso de queja NO CABEN APRECIACIONES ACERCA DEL FONDO DEL ASUNTO, y por consiguiente la argumentación debe ceñirse única y exclusivamente a demostrar los requisitos para la concesión de la impugnación. Desafortunadamente un proceder de esa naturaleza no sucedió en este asunto, por cuanto como viene de verse, el letrado en lugar de sustentar las razones por las cuales consideraba que la decisión del despacho de primer nivel sí era susceptible de apelación,

4 CSJ AP, 26 nov. 2014. Rad. 45018. 5 El Código General del Proceso, en punto de la interposición y trámite del recurso de queja, señala en su artículo 353: “El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la

5 El Código General del Proceso, en punto de la interposición y trámite del recurso de queja, señala en su artículo 353: “El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria./ Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente./ El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso./ Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso.”Estafa agravada Radicación: 660016000058 2007 02764 06

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A N° 059 Página 6 de 7 en la sustentación que aportó al Tribunal se limitó a traer argumentos atinentes al porqué en su sentir el juez no era competente para continuar con el trámite del

incidente, al considerar, acorde con los términos que para él debieron tenerse en consideración para la interposición del mismo, que la única solicitud presentada fue extemporánea. Lo único que, en su alzada, expuso respecto a que para él la decisión del a-quo sí era apelable lo fue, al sostener que en atención al principio de integración -art. 25 C.P.P.- se debía acudir, concretamente, al Código General del Proceso, amén de lo señalado en el artículo 321, el cual enuncia como autos apelables, entre otros: “ 6. El que niegue el trámite de una nulidad procesal y el que la resuelva”, ello en concordancia con el numeral 1º del canon 100 ídem6 , alusivo específicamente a “la falta de jurisdicción o de competencia”. Y frente a esa única disertación que tiene relación con el recurso de queja, con miras a que se determine que contra la decisión del a-quo sí procedía la apelación, debe decirse en primer lugar que si bien el defensor al inicio de su disertación ante el funcionario de primer nivel, empezó por hacer alusión a una “nulidad” y a una “caducidad”, ante la claridad que al respecto le pidió el juez, finalmente encaminó su petición a sostener, como igualmente lo reiteró en el recurso de reposición e incluso en el de queja -sin ser ello el motivo de debate en este último-, que en este caso se presentó el fenómeno de la caducidad del incidente. Si ello es así, como en efecto lo fue, no puede a la hora de ahora el letrado, venir a

sostener con fundamento en lo reglado en el numeral 6º del art. 321 C.G.P., que la alzada si era apelable, por cuanto en momento alguno su pretensión estuvo dirigida a que se decretara la nulidad de lo actuado, sino a que se dispusiera la caducidad de la acción, pretensiones que son totalmente disímiles. Por tal razón si el apoderado de los condenados no solicitó nulidad y por consiguiente el a-quo no se pronunció a ese respecto, no podía invocar como ahora lo hace que tal auto era apelable al tratarse de una negativa de nulidad, lo cual no fue así. Mucho menos puede decirse, como así lo da a entender el recurrente, que con fundamento en el artículo 100 C.G.P. atinente a las excepciones previas, específicamente la falta de competencia, tal auto sí era apelable, por cuanto se reitera, en momento alguno el abogado pidió al a-quo que decretara la nulidad de lo actuado por falta de competencia, sino que direccionó su argumentación en la caducidad del trámite. Para la Sala, la única argumentación que efectuó el letrado, para sostener que el proveído emitido por el juez de primer nivel sí era objeto de alzada, no tuvo relación alguna con la determinación que allí se adoptó, por cuanto, reitera la Sala, el abogado en momento alguno pidió la nulidad de lo actuado, y ello, en otras palabras, significa que nada, absolutamente nada expuso el profesional del derecho respecto a la procedencia del recurso de alzada que pretende.

6 “ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda […]”.Estafa agravada

6 “ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda […]”.Estafa agravada Radicación: 660016000058 2007 02764 06

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A N° 059 Página 7 de 7 Lo anterior permite a la Sala sostener, sin dubitación alguna, que existió un errado entendimiento del defensor al momento de sustentar este recurso, en tanto, confundió lo que era la fundamentación del recurso de queja, con la sustentación de la apelación misma. Así las cosas y como quiera que para la Sala el abogado recurrente no sustentó en debida forma el recurso de queja , no le queda alternativa diferente al Tribunal que proceder a declararlo desierto, y por consiguiente se dispondrá la devolución inmediata del expediente al juzgado de origen. De lo anterior, surge corolario sostener que al no accederse a lo pretendido por el letrado, mucho menos puede la Sala proceder a estudiar ya sea de manera subsidiaria, si procede o la nulidad de lo actuado, en tanto de hacerlo, sin habérsele dado la oportunidad al a-quo de pronunciarse al respecto, ello iría el contravía del principio de la doble instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, DECLARA DESIERTO el recurso de queja presentado por el defensor de los señores HABS | en contra del auto de julio 17 de 2023 por el cual no se le otorgó la alzada frente al auto que negó la caducidad del incidente de reparación integral.

defensor de los señores HABS | en contra del auto de julio 17 de 2023 por el cual no se le otorgó la alzada frente al auto que negó la caducidad del incidente de reparación integral. En consecuencia, se ordena que la actuación sea remitida al juzgado de origen de manera inmediata para que se continúe con el trámite de ley. Contra esta determinación no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado