TSDJ PEI SP - 66088318900120240014401-(18-10-2024)

DERECHO A LA SALUD / CARÁCTER FUNDAMENTAL / FINALIDAD / AFILIADOS AL FOMAG … la Sala destaca que el derecho fundamental a la salud fue consagrado como tal por medio de la Ley 1751 de 2015, y sirvieron de sustento para la misma los diversos desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, los que a la postre dieron lugar a establecer por vía legal la obligación del Estado para adoptar las medidas necesarias con miras a brindar a los ciudadanos un acceso integral al servicio de salud, el cual de verse amenazado podría ser protegido por la vía constitucional. De otra parte, se tiene que, a partir de las disposiciones del artículo 279 de la ley 100 de 1993, los afiliados al FOMAG, patrimonio autónomo creado a partir de la Ley 91/89, cuentan con un régimen especial, cuyos objetivos no difieren el sistema general, esto es, el garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a afiliados y beneficiarios… ENTIDADES RESPONSABLES / CUMPLIMIENTO INSUFICIENTE … queda claro que la responsabilidad en garantizar la prestación del servicio recae en la Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del Fomag , esta última como cuenta especial sin personería jurídica, obligación que se extiende a las instituciones que son contratadas para hacer efectiva la prestación del servicio de salud. Ahora, en lo que es materia de alzada, se tiene que la sociedad fiduciaria accionada, en concreto, excusa su actuar pasivo bajo el entendido que cumplió su obligación legal al

asignar una IPS en el territorio donde reside el accionante… Empero, con lo verificado en el plenario, es evidente que la actuación de la entidad ha resultado insuficiente para garantizar la prestación de los servicios prescritos al actor …

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Acta de Aprobación N° 1094

Hora: 11:15 a.m.

Radicación: 66088318900120240014401 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por la Coordinadora de Tutelas de la Vicepresidencia Jurídica de la FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG-, frente al fallo de tutela proferido por el Juzgado Único Promiscuo de Belén de Umbría (Rda.), a consecuencia de la acción de amparo promovida por el señor RAÚL ANTONIO PUERTA GARCÍA contra la IPS FARMART LTDA., el Hospital San Vicente de Paul de Mistrató y la entidad impugnante.

2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea en el escrito de tutela la parte accionante, se puede concretar así: (i) se le diagnosticó “DAÑO ACTÍNICO, FOTOTIPO II, CONsentencia de tutela 2ª instancia N° 146

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Accionante: Raúl Antonio Puerta García Confirma Página 2 de 6

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ANTECEDENTE DE QUERATOSIS ACTÍNICAS”; (ii) para el tratamiento médico se le prescribió “BLOQUEADOR SOLAR SPF 57 DUMAN 80 GM (2 FRASCOS), TERBINAFINA 0.01 MG, OXIDO DE ZIN X 500 G.”; (iii) no posee recursos económicos para adquirir los medicamentos prescritos que le fueron negados; (iv) la falta del bloqueador que prescribió por el especialista tratante, y los demás medicamentos ordenados, deterioran su estado de salud. Solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna; en consecuencia, se ordene al FOMAG autorizar “BLOQUEADOR SOLAR SPF 57 DUMAN 80 GM (2 FRASCOS), TERBINAFINA 0.01 MG, OXIDO DE ZIN X 500 G.”, y que, las entidades accionadas en conjunto, en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a la acción de tutela. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1. El juzgado admitió la acción constitucional –mediante auto de agosto 29/2024y dispuso correr traslado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG-, a la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Mistrató (Rda.) y la IPS FARMART LTDA. 3.2.- Al respecto, sólo se pronunció la Directora Gestión Judicial de la Vicepresidencia Jurídica de la FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO3.2.- Al respecto, sólo se pronunció la Directora Gestión Judicial de la Vicepresidencia Jurídica de la FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG-, quien destacó que el señor RAÚL PUERTA es afiliado activo como cotizante pensionado en ese régimen de excepción, cuya IPS primaria es la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Mistrató (Rda.). Así, consideró que dicha sociedad fiduciaria cumplió con la obligación que le corresponde, esto es, la contratación de la IPS en el lugar de residencia del afiliado. Solicitó declarar la inexistencia improcedente la acción de tutela, toda vez que la FIDUPREVISORA, como vocera y administradora del FOMAG, adelantó la gestión de su competencia para garantizar la prestación del servicio. 3.3. El despacho mediante providencia de septiembre 10 de 2024 , amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor RAÚL ANTONIO PUERTA GARCÍA y, como consecuencia, le ordenó a “FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., para que dentro del perentorio termino de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este proveído, a través de sus IPS o red contratada, se cumpla con la autorización y entrega material de los medicamentos de BLOQUEADOR SOLAR SPF 57 DUMAN 80 GM (2 FRASCOS) de los meses de junio, julio y agosto de 2024 y TERBINAFINA 0.01 MG, OXIDO DE ZIN X 500 G del mes de

agosto de 2024, conforme a lo ordenado por médico tratante, y los que a futura se prescriban, so pena de incurrir en desacato. […]”. Para llegar a la anterior conclusión, el juzgado argumentó que, en efecto, el señor PUERTA GARCÍA padece del diagnóstico “ DAÑO ACTÍNICO, FOTOTIPO II, CON ANTECDENTE DE QUERATOSOS ACTÍNICAS ”, y que para el tratamiento médico la especialista tratante, en abril 30/2024, le prescribió “BLOQUEADOR SOLAR SPF 57 DUMIAN 80 G (2 frascos cada 30 días), TERBINAFINA 0.01 MG (1 tubo cada 30 días),sentencia de tutela 2ª instancia N° 146

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OXIDO DE ZIN X 500 G (1 tubo cada 30 días), dicha formula figura en la historia clínica aportada y se evidencia constancia de FARMART LTDA de fecha 21-06-2024 donde dice que no se ha entregado el protector solar”, en tanto que la FIDUPREVISORA S.A., como encargada del FOMAG y responsable de la prestación de servicios de salud al actor, no garantizó dichos servicios pues el bloqueador solar tenía tres (3) meses de atraso y los medicamentos “TERBINAFINA 0.01 MG y OXIDO DE ZIN X 500 G”, un (1) mes sin entrega. La entidad desconoció que el accionante es un adulto mayor que merece una especial atención y, conforme al diagnóstico médico, padece una patología degenerativa que, al interrumpirse el tratamiento médico, deteriora inmediatamente su estado de salud.

4.- IMPUGNACIÓN

La entidad desconoció que el accionante es un adulto mayor que merece una especial atención y, conforme al diagnóstico médico, padece una patología degenerativa que, al interrumpirse el tratamiento médico, deteriora inmediatamente su estado de salud. 4.- IMPUGNACIÓN En el término legal oportuno, la Coordinadora de Tutelas de la Fiduprevisora S.A. impugnó la decisión y solicitó que se revoque el fallo o se modifique. Al efecto, argumentó que la FIDUPREVISORA no ha incurrido en vulneración de derechos fundamentales del accionante y, además, el bloqueador solar que reclama el usuario se encuentra excluido dentro del régimen de excepción del pan de atención establecido por el FOMAG, salvo que sea necesario para atender el tratamiento de la patología integral del paciente, lo cual no aplica en el presente caso. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra la sentencia proferida por Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Rda.), de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto que contiene el fallo impugnado, en cuanto tuteló el amparo pretendido por el señor RAÚL ANTONIO PUERTA GARCÍA . De acuerdo con el resultado, se adoptará la determinación pertinente, ya sea convalidando la providencia, modificándola o revocándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró

pertinente, ya sea convalidando la providencia, modificándola o revocándola. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En el presente caso, el señor RAÚL PUERTA concurre ante el juez constitucional con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estima vulnerados ante falta de autorización y entrega de productos denominados “OXIDO DE ZlNC 500g CREMA”, “TERBINAFIHA 0.01 MG CREMA” y “BLOQUEADOR SOLAR SPF 57 DUMlAN 80”,sentencia de tutela 2ª instancia N° 146

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Accionante: Raúl Antonio Puerta García Confirma Página 4 de 6 prescritos para el manejo de las patologías diagnosticadas como “QUERATOSIS ACTINICA” y “TIÑA INGLINAL -TINEA CRURIS”1 .

Al respecto, el juzgado de primer nivel amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor PUERTA GARCÍA, al establecer que existió una omisión por parte de la FIDUPREVISORA S.A., como administradora del FOMAG y responsable de garantizar la prestación de los servicios de salud al actor, ya que había un atraso en el tratamiento médico -tres meses respecto del bloqueador solar y un mes frente a los demás

productospor la falta del suministro de los productos prescritos al accionante, quien, además, es persona de especial protección constitucional por ser adulto mayor y padecer las patologías que le fueron diagnosticadas. No obstante, la FIDUPREVISORA S.A. impugnó la decisión y pidió que se revoque porque, en su sentir, no ha vulnerado los derechos del accionante, pues tiene asignada una IPS en su lugar de residencia; además, el bloqueador solar no se puede autorizar porque es un servicio excluido por el FOMAG del plan de beneficios que cubre el régimen excepcional, salvo que se requiera para la atención integral de la patología diagnosticada al afiliado Al respecto, la Sala destaca que el derecho fundamental a la salud fue consagrado como tal por medio de la Ley 1751 de 20152 , y sirvieron de sustento para la misma los diversos desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, los que a la postre dieron lugar a establecer por vía legal la obligación del Estado para adoptar las medidas necesarias con miras a brindar a los ciudadanos un acceso integral al servicio de salud, el cual de verse amenazado podría ser protegido por la vía constitucional3 . De otra parte, se tiene que, a partir de las disposiciones del artículo 279 de la ley 100 de 1993, los afiliados al FOMAG, patrimonio autónomo creado a partir de la Ley 91/89, cuentan con un régimen especial, cuyos objetivos no difieren el sistema general, esto es, el garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a afiliados y beneficiarios,

finalidad exigible a la FIDUPREVISORA S.A., sociedad fiduciaria que administra dichos recursos, obligada a contratar la red de prestadores de los servicios de salud necesaria. En todo caso, sin perjuicio a las prerrogativas que comporta el régimen de excepción reconocido legalmente, este debe alinearse con los principios y garantías establecidas en la norma Superior. Al respecto, la jurisprudencia constitucional precisó: “20. Ahora, si bien el Fondo tiene la facultad de establecer las políticas en materia de salud para sus miembros, eso no implica que éstas puedan desconocer los principios y garantías contenidos en los artículos 484 y 495 de la Constitución6 .

1 Véase Historia Clínica en los anexos aportados por el accionante al Despacho: documento “05Constancia03-092024”, páginas 6-11. 2 Su control previo de constitucionalidad, fue realizado por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-313/14. 3 Sentencia T-062/17. 4 Eficiencia, solidaridad y universalidad. 5 Promoción, protección y recuperación a la salud. 6 Al ser la salud un derecho fundamental se le aplican los principios de integralidad, continuidad y garantía de acceso conforme lo señalado en las sentencia T-760 de 2008, T-460 de 2012, T-632 de 2013, T-590 de 2016, entre otras.sentencia de tutela 2ª instancia N° 146

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21. Sobre este particular la Corte ha sostenido, que la existencia de los regímenes exceptuados, como lo es, el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

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21. Sobre este particular la Corte ha sostenido, que la existencia de los regímenes exceptuados, como lo es, el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no desconoce los principios constitucionales, en especial al de igualdad, siempre y cuando las normas que rigen a este mejoren las condiciones de sus miembros y no le sean desfavorables en relación con el régimen general7 .” -Sentencia T-042/20Así las cosas, queda claro que la responsabilidad en garantizar la prestación del servicio recae en la FIDUPREVISORA S.A., como administradora de los recursos del FOMAG, esta última como cuenta especial sin personería jurídica, obligación que se extiende a las instituciones que son contratadas para hacer efectiva la prestación del servicio de salud.

Ahora, en lo que es materia de alzada, se tiene que la sociedad fiduciaria accionada, en concreto, excusa su actuar pasivo bajo el entendido que cumplió su obligación legal al asignar una IPS en el territorio donde reside el accionante, en tanto que se opone al suministro del bloqueador solar requerido por el señor RAÚL PUERTA por tratarse de un servicio excluido por el FOMAG del plan de beneficios del régimen excepcional que se administra. Empero, con lo verificado en el plenario, es evidente que la actuación de la entidad ha resultado insuficiente para garantizar la prestación de los servicios prescritos al actor, quien fue conminado a impetrar la acción constitucional porque su tratamiento médico

se vio interrumpido por la falta de suministro de los productos que ordenó la especialista que lo atiende, sin que la FIDUPREVISORA haya ofrecido información diferente acerca de la disponibilidad y cobertura de servicios, ya que solo atinó a señalar en su impugnación la exclusión del plan de beneficios del protector solar. Al revisar el clausulado publicado por el FOMAG el sitio web 8 , aprecia la Sala que entre las exclusiones están los “anti solares”, pero con la salvedad que “serán cubiertos cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del paciente” y, precisamente, en el caso bajo estudio la necesidad del uso cotidiano del bloqueador solar fue establecido por la especialista en dermatología que guía el tratamiento requerido por el accionante, de manera que, contrario lo afirma la impugnante, el servicio sí tiene cobertura en el plan de beneficios del régimen especial al cual está afiliado el señor PUERTA GARCÍA.

7 En sentencia C835 de 2002 esta Corporación señaló: “En virtud de la expedición de la Ley 100 de 1993, el Congreso de la República promulgó el régimen general e integral de Seguridad Social para los habitantes del territorio nacional. Este régimen estructura el sistema administrativo que se dirige a garantizar la efectiva promoción de los derechos derivados de la garantía constitucional a que se contrae el artículo 48 de la Carta Política. No obstante, consciente de la necesidad de establecer regulaciones especiales en la materia, que resolvieran exigencias particulares de ciertos grupos humanos, el constituyente del 91 admitió en ciertos casos la existencia de regímenes especiales de seguridad

social.-En el mismo contexto, ha sido la propia Corte Constitucional la que ha admitido que la existencia de regímenes prestacionales distintos al régimen general de seguridad social no vulnera per se el derecho a la igualdad constitucional, consagrado en el artículo 13 del Estatuto Superior. El Tribunal acepta en su jurisprudencia que la existencia sistemas prestacionales especiales responde a la necesidad de garantizar los derechos adquiridos de ciertos sectores de la población que por sus características especiales merecen un trato justificadamente diferente al que reciben los demás beneficiarios de la seguridad social.-Con todo, la misma línea jurisprudencial de la Corte ha hecho la salvedad de que, aunque el trato diferencial no quebranta por sí mismo el principio de igualdad constitucional de los miembros del régimen especial frente a los beneficiarios del régimen general, dicho tratamiento diferencial debe estar encaminado a mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”. Igualmente, en la sentencia T-907 de 2004 expresó que: “En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general”. Lo anterior ha sido reiterado las sentencias T-632 de 2013, T-590 de 2016 y T-177 de 2017, entre otras. 8 Consulta realizada en el sitio web: https://www.fomag.gov.co//wp-content/uploads/2019/09/Exclusiones-Salud.pdfsentencia de tutela 2ª instancia N° 146

8 Consulta realizada en el sitio web: https://www.fomag.gov.co//wp-content/uploads/2019/09/Exclusiones-Salud.pdfsentencia de tutela 2ª instancia N° 146

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En ese orden de ideas, no hay duda que la medida de protección que se adoptó en primera instancia era necesaria, ya que no estaba garantizada en debida forma la prestación de los servicios prescritos al accionante, quien, dicho sea de paso, es adulto mayor en estado de vulnerabilidad por la naturaleza de sus patologías y, por consiguiente, es sujeto de especial protección constitucional. Bajo las circunstancias descritas, el Tribunal confirmará la decisión objeto de impugnación. 6.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala N° 2 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia proferida en septiembre 10 de 2024 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Rda.), mediante la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor RAÚL ANTONIO PUERTA GARCÍA, vulnerados por la FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del FOMAG.

SEGUNDO: Por Secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRÁN

eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

JAIRO MAURICIO CARVAJAL BELTRÁN

Magistrado