TSDJ PEI SP - 66088600000020240000301-(30-10-2024)

PORTE DE ARMAS / PREACUERDOS / FINALIDAD / AUTONOMÍA DE LA FISCALÍA … la figura de las negociaciones preacordadas y su control por parte del juez, como así lo ha referido el órgano de cierre en materia penal, fue prevista con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, y lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Por tanto, la Fiscalía y el imputado o acusado poden llegar a transacciones que impliquen la terminación del trámite a voces del artículo 348 CPP. En cuanto a ese control que debe ejercer el juez, como de tiempo atrás lo ha sostenido esta Corporación, es claro que el funcionario de conocimiento no se debe entrometer de fondo en la imputación y en la acusación, como quiera que hay lugar a respetar la autonomía que la Fiscalía posee en tal sentido… CONTROL MATERIAL DEL PREACUERDO / TÉRMINOS DE LA CONDENA … la Corte Constitucional en decisión SU-479/19 precisó las facultades que tiene el funcionario de conocimiento para realizar un control material a los preacuerdos que son puestos a su consideración, en claro acatamiento a lo que la Corte Constitucional denominó como “la segunda postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia”, en la cual dijo que los fiscales no podían disponer de la acción penal a su antojo y que los preacuerdos estaban sometidos al principio de

legalidad. Asimismo, señaló que los jueces, ante una terminación anticipada del proceso, están obligados a verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir condena… LÍMITES DEL PREACUERDO / CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN BASE FÁCTICA / IMPROCEDENCIA … la calificación jurídica que efectuó el delegado fiscal, de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes, no corresponde con el contexto factual de como en verdad los mismos tuvieron ocurrencia, lo que debió conspirar de forma negativa en contra de la aprobación del preacuerdo… Respecto a lo anterior el órgano de cierre en materia penal ha planteado: “A la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional… este tipo de acuerdos no son posibles, porque el fiscal debe introducir la calificación jurídica que corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. (…) En este orden de ideas, a la pregunta de si los fiscales, en el ámbito de los preacuerdos, están habilitados para conceder beneficios sin límite a los procesados a través de la modalidad de cambio de calificación jurídica sin base fáctica, la respuesta es negativa…”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA N° 2 DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobación N° 1141

Segunda instancia Radicación: 66088600000020240000301

Acusado: RLG Cédula de ciudadanía: Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencias de armas de fuego o municiones Víctima: La seguridad pública Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría Asunto: Decide apelación interpuesta por la defensa contra el fallo condenatorio de fecha marzo 21 de 2024.

Se confirmaPorte ilegal de armas Radicación: 660886000000 2024 00003 01

Procesado: RLG Se confirma sentencia

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Página 2 de 15 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la sentencia en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Los hechos fueron plasmados en el fallo confutado por el funcionario de primer nivel de la siguiente manera: “En virtud a orden de allanamiento y registro de fecha 20 de diciembre de 2022, emitida por la Fiscalía 31 Seccional de Pereira, con relación a la Finca El Retiro y otra edificación llamada La Marquesina que hace parte de la misma, ubicada sobre coordenadas geográficas N 05°1217.06” y W 75°4907.60” en la vereda Caucayá del municipio de Belén de Umbría, se realiza el día 21 de diciembre de 2022 a las 06:12 a.m., diligencia de allanamiento y registro en el citado inmueble encontrándose en interior del mismo a los ciudadanos RLG, en la habitación número 1, a JHON FREDY

LÓPEZ MARÍN en la habitación contigua número 2 y ANDERSON JULIÁN LÓPEZ MARÍN, en la edificación la marquesina. En la habitación número 1 se halló encima de un armario (i) un (1) un arma de fuego de fabricación artesanal tipo escopeta calibre 16, con guardamanos y culata de madera de color café, la cual en su recamara aloja 1 cartucho de color rojo, el cual en su culote tiene 4 estrellas y cuatro veces el número 16, (ii ) 2 cartuchos de color rojo calibre 16 con culote color dorado y un cartucho de 9 mm color dorado. Debajo de la cama (iii) un arma de fuego de fabricación artesanal tipo escopeta calibre 16 con guardamanos de madera color café y culata de madera en proceso de tallaje, la cual en su recamara aloja 1 cartucho de color verde que en su culote tiene 4 estrellas y cuatro veces el número 16. En la habitación número 2 en la que habita Jhon Fredy López Marín se halló en un costal: (iv) un arma de fuego tipo revolver llama Scorpion 38 Spl-indumil, con cacha de madera marcado con serial IM7944R, con 6 cartuchos en su tambor, esto es, 4 cartuchos dorados marcados Special 38 indumil y dos cartuchos cromados marcados Special 38 indumil. En la habitación de la edificación contigua en la que pernocta Anderson Julián López Marín se halló debajo de la almohada de la cama donde dormía

(v) un arma de fuego tipo revolver marca Smith & Wesson, con cacha de pasta marcado con serial N6766 , en su interior con 6 cartuchos calibre 32, junto con 8 cartuchos más de este mismo calibre, para un total de 14 cartuchos cromados marcados Long 32 indumil, encontrados debajo de la cama de su habitación, los cuales cuentan con una marcación en el proyectil tipo cruz. Las armas de fuego y la munición fueron sometidas a peritazgo se estableció que los dos revólveres son de fabricación ORIGINAL y las dos escopetas de fabricación artesanal. En la prueba física de disparo se determinó que todas las armas se encuentran en buen estado de funcionamiento, es decir, es APTAS para realizar disparos. Así como los cartuchos, se encuentran en buen estado de conservación, y son aptos y compatibles para ser percutidos con armas de fuego. Los mencionados ciudadanos no cuentan con permiso para tenencia de armas de fuego. …” 1.2.- Con ocasión de la aprehensión, entre otros, 1 del señor RLG, se realizaron las audiencias preliminares (diciembre 22 de 2022) ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira (Rda.), en donde: (i) se decretó la legalidad de las capturas, de la diligencia de allanamiento y la incautación de elementos -tres armas de fuego y municiones-; (ii) se les formuló imputación como

1 JHON FREDY LÓPEZ MARÍN y ANDERSON JULIÁN LÓPEZ MARÍN.Porte ilegal de armas Radicación: 660886000000 2024 00003 01

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Página 3 de 15 coautores a título de dolo del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones -art. 365 inciso 2° y 3° numeral 5° C.P.-, verbo rector “tener”, en concurso homogéneo, cargos que NO ACEPTARON; y (iii) se les impuso detención preventiva en establecimiento carcelario2 . 1.3.- Ante esa no aceptación de cargos, la Fiscalía radicó escrito de acusación (febrero 24 de 2023)3 , a través del cual les endilgó iguales conductas por las que habían sido imputados, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Rda.), autoridad que fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación (diciembre 7 de 2023), oportunidad en la cual la Fiscalía indicó que había llegado a un preacuerdo únicamente con el procesado RLG, consistente en que este acepta su responsabilidad en los hechos, por cuanto las armas incautadas estaban bajo su custodia, y a cambio de ello se le degrada su participación en el delito atribuido de autor a cómplice, solo para efectos punitivos, y por ende, la pena se tasaría en 4 años y 6 meses de prisión, consenso que fue coadyuvado por la defensa; en consecuencia, el despacho procedió a su aprobación (febrero 12 de 2024)4 , ocasión en la que también se adelantó la audiencia de individualización de pena, donde la defensa pidió se le otorgue la prisión domiciliaria y en marzo 21 de

2024)4 , ocasión en la que también se adelantó la audiencia de individualización de pena, donde la defensa pidió se le otorgue la prisión domiciliaria y en marzo 21 de 2024 se dictó la respectiva sentencia, por medio de la cual: (i) se declaró responsable a RLG del delito de fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego o municiones, a la pena de 48 meses y 6 meses de prisión , a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por similar término de la pena impuesta; (ii) se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo mismo que la prisión domiciliaria; (iii) se ordenó dejar a disposición del Comando General de las Fuerzas Militares las armas incautadas. 1.4.- Inconforme con lo decidido, la apoderada del sentenciado interpuso recurso de apelación que sustentó por escrito. 2.- DEBATE 2.1.- Defensa -recurrentePide se revoque la decisión adoptada y se le conceda a su defendido la prisión domiciliaria, y se autorice el cambio de domicilio, para lo cual argumentó: Estima que el A-quo desconoció precedentes de vieja data de la Corte Suprema y del Tribunal Superior de esta Corporación, donde en atención de la degradación de la conducta de autor a cómplice, la pena que debe tenerse en cuenta para estudio de la prisión domiciliaria es la que le corresponde al cómplice y no al autor ya que los extremos punitivos varían. De igual manera, pide que no se desconozca el

2 Decisión que fue recurrida y el Juzgado Sexto Penal del Circuito por auto de agosto 23 de 2023, sustituyó tal

extremos punitivos varían. De igual manera, pide que no se desconozca el

2 Decisión que fue recurrida y el Juzgado Sexto Penal del Circuito por auto de agosto 23 de 2023, sustituyó tal medida por la de la detención en su lugar de residencia. 3 En contra de los tres coprocesados, en tanto los demás tampoco aceptaron cargos. 4 Igualmente, se ordenó la ruptura de la unidad procesal en relación con los otros dos coprocesados.Porte ilegal de armas Radicación: 660886000000 2024 00003 01

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Página 4 de 15 pronunciamiento del Juzgado Sexto Penal del Circuito, al momento de sustituir la prisión intramural por la domiciliaria al acá procesado. Aduce que el funcionario de primer nivel, tampoco tuvo en consideración los documentos que aportó para la continuidad de la detención domiciliaria, donde se acredita que es una persona de la tercera edad -mayor de 65 añosque cuenta con arraigo familiar y social, se aportaron copias de servicios de la nueva residencia, así como copia de su historia clínica donde se corrobora que se encuentra enfermo de la columna y de sus ojos, por lo que está próximo a una cirugía y a terapias, ya que camina con la ayuda de un bastón y depende de otras personas para su movilidad y tareas diarias. 2.2.- Ministerio Público -no recurrenteSeñala que se debe confirmar el proveído confutado, y para ello expone:

Por las condiciones del preacuerdo no es cierto que se cumpla con lo reglado en el numeral 1° del art. 38B C.P. -que la sentencia se imponga por conducta cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos-, pues la condición de cómplice, sin respaldo fáctico, obedeció a lo que fue negociado para obtener la rebaja y por ende debe condenarse como autor, y para el delito la pena mínima es de 9 años, lo que justifica lo decidido, máxime que al momento de preacuerdo se advirtió que la ficción por la complicidad solamente operaba para efectos punitivos, sin que se hubiere realizado otro pacto como la concesión de subrogados, sin dejar de lado que cuando la norma se refiere a la pena que se imponga, no es aquella que se adjudique de manera concreta al sentenciado sino a la prevista en la Ley, como lo sostuvo la jurisprudencia -AP1826-2023, Rad. 62784-. Ahora, si la prisión domiciliaria pretendida por la recurrente, lo es por las dolencias médicas de su prohijado, su reflexión debió incorporar lo reglado en el art. 314 numeral 4° C.P.P., el que por vía del canon 461 ídem se aplica a los condenados, y para ello acreditar las exigencias normativas. Considera en consecuencia que la petición elevada no resulta viable, sin que ello impida para garantizar los derechos del

sentenciado que la defensa eche mano de la alternativa que contempla el artículo 461 aludido, para lo cual deberá aportar el concepto de médicos oficiales, a fin de establecer que las condiciones de salud del condenado son incompatibles con la vida en reclusión. 2.3.- Debidamente sustentado el recurso, el A-quo lo concedió en el efecto suspensivo y dispuso la remisión de la actuación y los registros pertinentes por medio virtual ante esta Corporación, con el fin de desatar la alzada. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA 3.1.-CompetenciaPorte ilegal de armas Radicación: 660886000000 2024 00003 01

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Página 5 de 15 La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, al haber sido oportunamente interpuesto y sustentado el recurso de apelación contra el fallo condenatorio que negó la prisión domiciliaria al sentenciado, por parte del apoderado defensor. 3.2.-Problema jurídico planteado Se contrae básicamente a establecer si en el caso concreto es viable otorgar la prisión domiciliaria al sentenciado RLG, como lo reclama su apoderada; o en su defecto, si la decisión proferida por el funcionario de primer grado se encuentra ajustada a derecho. No obstante, con antelación se estudiará si en curso de la aprobación del preacuerdo

se incurrió en alguna irregularidad que pueda invalidar la actuación. 3.3.- Solución a la controversia Antes de resolver el problema jurídico planteado, debe advertir esta Colegiatura, que dentro de la actuación surtida en el Juzgado de conocimiento, se avizora una irregularidad, que en principio sería insubsanable, lo que obligaría a la Sala a retrotraer la actuación procesal a segmentos ya superados; sin embargo, atendiendo la línea jurisprudencial vigente del órgano de cierre en materia penal, en virtud de no atentar contra el principio de la - non reformatio in pejusy lo dispuesto en el artículo 31 constitucional, esta Sala de decisión se abstendrá de hacerlo por las razones que se exponen a continuación. En el presente asunto, se tiene que por los hechos ocurridos en diciembre 21 de 2022, en diligencia de allanamiento y registro efectuada a una finca ubicada en la vereda Caucayá del municipio de Belén de Umbría, habitada por el ciudadano RLG, y sus hijos JHON FREDY LÓPEZ MARÍN y ANDERSON JULIÁN LÓPEZ MARÍN, fueron encontradas en cada una de las habitaciones donde estos pernoctaban diferentes armas de fuego y municiones, lo que ameritó sus capturas y por consiguiente, la Fiscalía en diciembre 22 de 2022 y por ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira (Rda.), les formuló imputación como coautores a título de dolo

del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municionesart. 365 inciso 2° y 3° numeral 5° C.P.-, verbo rector “tener”, en concurso homogéneo, cargos que NO ACEPTARON. Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía 38 Seccional de Pereira presentó el respectivo escrito de acusación, donde reiteró que se les acusaba como coautores del delito de “FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, de que trata el Art. 365 C. Penal – Verbo rector TENER EN UN LUGAR. Inciso 2 - Por cuanto el arma encontrada en la parte superior del armario es de fabricación hechiza. Con pena de 9 a 12 años de prisión, lo anterior en concurso homogéneo sucesivo en un evento, por la escopeta de las mismas características encontradas debajo de la cama, con pena duplicada por el inciso 3 del Art. 365 No. 5 obrar en coparticipación criminal , quedando la pena en 216 meses o 18 años a 288 meses o 24 años de prisión.”Porte ilegal de armas Radicación: 660886000000 2024 00003 01

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Página 6 de 15 Ahora, asignada la actuación al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Rda.), cuando se pretendía llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación y luego de diversos aplazamientos dado el interés de realizar un preacuerdo, finalmente el mismo se

sustentó en diciembre 7 de 2023, en el que la Fiscalía hizo alusión a los hechos jurídicamente relevantes, e informó que con ocasión de estos, se les imputó a los investigados -refiriéndose a los tres procesados-, como coautores a título de dolo, del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, de que trata el artículo 365 del Código Penal verbo rector, “tener en un lugar”, -sin hacer alusión alguna al agravante endilgado-, para luego de referirse a los EMP, expresar que el preacuerdo consistía en que el señor RLG asumía la responsabilidad penal de ser el tenedor de esas armas en su residencia, y por consiguiente se degradaría su participación de autor a cómplice, lo que tendría efectos en la punibilidad del 50%, y se rompería la unidad procesal con respecto a los otros dos coprocesados. Refirió igualmente la delegada fiscal en esa oportunidad que “ Al degradarse el grado de participación […] como en la imputación se le dijo […] como coautor [de] fabricación o porte de armas de fuego y municiones, y está claro que aquí no existió ningún agravante, dice que la pena es de 108 meses o de 9 años de prisión, […] estableciéndose que la rebaja es degradándole el grado de participación y como quiera que no se ha hecho la acusación sería el 50 % y la pena quedaría en 4 años y medio […] para el señor RLG, en calidad de autor y a título de dolo en cuanto a la pena, pero en cuanto al preacuerdo, como se dijo, se degrada ya no como autor sino como cómplice para efectos de la punibilidad como lo dice la Corte Suprema de Justica.”5 Estos en si fueron los términos de la negociación, mismos que retomó el funcionario

al preacuerdo, como se dijo, se degrada ya no como autor sino como cómplice para efectos de la punibilidad como lo dice la Corte Suprema de Justica.”5 Estos en si fueron los términos de la negociación, mismos que retomó el funcionario judicial para informarle al señor RLG, que con ocasión de la misma asumiría la “ responsabilidad por esas armas que tiene una conducta punible de una pena entre 9 y 12 años, que le dan como beneficio por aceptar esa responsabilidad, la mitad, o sea, degradación de la conducta, es decir, se le da la mitad de la condena en ese entonces. O sea, no es la mitad de la condena, sino lo que le corresponde al cómplice, que termina siendo un 50% de lo que es la pena en sí. Es decir, prácticamente con el mínimo 4.5 años como beneficio le da la Fiscalía en la negociación preacordada.” 6 Bajo ese entendido el señor RLG aceptó el preacuerdo de manera libre, voluntaria y consciente, al que se le impartió aprobación por el funcionario de primer nivel, al considerar que se encontraba ajustado al principio de legalidad, por lo cual dictó fallo de condena en su contra como autor a título de dolo del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, acorde con lo pactado, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, lo que a la postre fue el objeto de reproche por parte de la defensa. Como es sabido, la figura de las negociaciones preacordadas y su control por parte del juez, como así lo ha referido el órgano de cierre en materia penal7 , fue prevista con la

domiciliaria, lo que a la postre fue el objeto de reproche por parte de la defensa. Como es sabido, la figura de las negociaciones preacordadas y su control por parte del juez, como así lo ha referido el órgano de cierre en materia penal7 , fue prevista con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, y lograr la participación del imputado

5 Ver registro de audio, a partir del minuto 0:40:24. 6 Ver registro de audio, a partir del minuto 1:18:32. 7 CSJ STP, 24 sep. 2013, rad. 69.478.Porte ilegal de armas Radicación: 660886000000 2024 00003 01

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Página 7 de 15 en la definición de su caso. Por tanto, la Fiscalía y el imputado o acusado poden llegar a transacciones que impliquen la terminación del trámite a voces del artículo 348 CPP. En cuanto a ese control que debe ejercer el juez, como de tiempo atrás lo ha sostenido esta Corporación8 , es claro que el funcionario de conocimiento no se debe entrometer de fondo en la imputación y en la acusación, como quiera que hay lugar a respetar la autonomía que la Fiscalía posee en tal sentido por disposición legal y constitucional; sin

embargo, para el tema de los preacuerdos el juez sí está obligado a efectuar un control material en cuanto no basta con analizar si fue libre, voluntario y debidamente asistido, porque existen multiplicidad de factores que se enmarcan dentro del principio de legalidad y que no pueden pasar desapercibidos al momento de su aprobación. Dígase por caso los principios de congruencia, razonabilidad y proporcionalidad, en consideración a que el juez está en la obligación de verificar que la negociación cumpla con los fines para los cuales fue creada con miras a la autocomposición de los conflictos, incluidos por supuestos los intereses de las víctimas. Como se recordará, la Corte Constitucional en decisión SU-479/19 precisó las facultades que tiene el funcionario de conocimiento para realizar un control material a los preacuerdos que son puestos a su consideración, en claro acatamiento a lo que la Corte Constitucional denominó como “la segunda postura de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia”, en la cual dijo que los fiscales no podían disponer de la acción penal a su antojo y que los preacuerdos estaban sometidos al principio de legalidad. Asimismo, señaló que los jueces, ante una terminación anticipada del proceso, están obligados a verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir condena, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, aun cuando no sea materia de impugnación ni esté ligado a los temas de inconformidad -CSJ SP, 16 de

diciembre de 2015, Rad. 38957, reiterada en CSJ SP1961 – 2019-. Esto, debido a que deben asegurarse de que: i) No haya un cambio de calificación jurídica sin base fáctica, para conceder beneficios desproporcionados; ii) Los acuerdos se ajusten al marco constitucional y, puntualmente, a los principios que los inspiran; y iii) Que los fiscales se guíen por las directivas emitidas por la Fiscalía General de la Nación. Dicho lo anterior, debemos recordar también que de acuerdo con las disposiciones de la Ley 906/04 sobre preacuerdos, el fiscal puede optar por alguna de las siguientes alternativas: (i) conceder un descuento de la pena según la etapa en la que se encuentre el proceso; (ii) eliminar un cargo específico; (iii) eliminar una causal de agravación; y (iv) tipificar la conducta de una manera más benévola. Sin embargo, descendiendo al caso concreto, se observa que ni las facultades con las que cuenta el funcionario judicial para verificar el cumplimento de los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una sentencia condenatoria ni las disposiciones normativas exigidas para el titular de la acción penal en materia de preacuerdos, fueron tenidas en cuenta en la actuación surtida en primera instancia.

8 TSP AP, 23 abr. 2014, Radicación 11001600000020130067503.Porte ilegal de armas Radicación: 660886000000 2024 00003 01

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Página 8 de 15 Obsérvese, como la delegada fiscal, a la hora de dar a conocer los términos de la negociación, de manera muy placida, refirió que el procesado aceptaría los cargos como

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Página 8 de 15 Obsérvese, como la delegada fiscal, a la hora de dar a conocer los términos de la negociación, de manera muy placida, refirió que el procesado aceptaría los cargos como coautor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, al ser claro para ella que no existió ningún agravante, por lo que la pena a imponer partió del mínimo atribuido para tal ilícito, esto es, de 9 años y como consecuencia de la degradación de su participación por el de cómplice, tal monto finalmente quedó reducido en 54 meses o lo que es lo mismo cuatro años y seis meses de prisión. Tal manifestación llama poderosamente la atención de esta Corporación, porque en sentir de la delegada del ente instructor, en este asunto no se presentó una causal de agravación, lo que reflejó de su parte un desconocimiento claro que desde la imputación y en la misma radicación del escrito de acusación se dio cuenta por la Fiscalía, que tal agravante sí fue endilgada, por cuanto al realizarse el allanamiento al interior de la vivienda rural del acá procesado, además de él fueron aprehendidos sus dos hijos, toda vez que a cada uno de ellos y en las habitaciones que ocupaban, igualmente fueron encontradas armas de fuego y municiones. Situación que se itera desconoció la delegada del ente acusador, ya sea por olvido, desatención, o incuria, no verificó con antelación a dicha audiencia, como era su deber, cuáles fueron los cargos que al acá procesado le habían sido enrostrados. Ahora, si la fiscal, como de manera parca lo dejó entrever, consideraba que en este asunto no se configuraba tal causal de agravación, la que como viene de verse, fue la

cargos que al acá procesado le habían sido enrostrados. Ahora, si la fiscal, como de manera parca lo dejó entrever, consideraba que en este asunto no se configuraba tal causal de agravación, la que como viene de verse, fue la consagrada en el inciso 3° numeral 5° del canon 365 C.P., esto es, “ obrar en coparticipación criminal”, debió soportar lo pertinente ante el funcionario de primer nivel, y con antelación a la realización del preacuerdo, si su interés era el de variar la imputación jurídica, al estimar que dicho agravante no podía ser considerado en este asunto, así debió argumentarlo, pero como se advierte, acerca de ello nada esgrimió la aludida funcionaria, quien soslayó los cargos legalmente endilgados, con el único fin, como así lo advierte la Sala, de lograr que el preacuerdo fuera aceptado por el acá procesado, como finalmente se dio, en tanto la pena que fue pactada era a todas luces inferior a la que debió imponérsele, lo que contraría el principio de legalidad de las penas. Lo anterior lo sostenemos por cuanto si el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, comportaba el agravante por la coparticipación criminal, como así le fue imputado, ello conllevaba a que la pena básica de dicho tipo penal, que oscila entre los 9 y los 12 años de prisión, conforme lo previsto en el inciso 3° del canon 365 C.P., se “duplicara” y ello, acorde con lo reglado en el numeral 1° del artículo 60 ídem, tiene

incidencia tanto en el mínimo como en el máximo de la pena a imponer, por lo que la sanción para tal conducta con la referida circunstancia de agravación quedaría entre los 18 y los 24 años de prisión, y no entre los 9 y 12 años, como de manera errada lo sostuvo la Fiscalía, y que tuvo como base para disminuir la pena mínima con ocasión de la degradación punitiva preacordada. Tal situación nos indica que la calificación jurídica que efectuó el delegado fiscal, de acuerdo a los hechos jurídicamente relevantes, no corresponde con el contexto factualPorte ilegal de armas Radicación: 660886000000 2024 00003 01

Procesado: RLG Se confirma sentencia

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Página 9 de 15 de como en verdad los mismos tuvieron ocurrencia, lo que debió conspirar de forma negativa en contra de la aprobación del preacuerdo, que de manera ligera fue avalado por el juez de instancia. Respecto a lo anterior el órgano de cierre en materia penal ha planteado: “A la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional en la referida sentencia de unificación, que retoma con amplitud lo decidido por esa misma Corporación en la sentencia C-1260 de 2005, este tipo de acuerdos no son posibles, porque el fiscal debe introducir la calificación jurídica que corresponda a los hechos jurídicamente relevantes. (…) En este orden de ideas, a la pregunta de si los fiscales, en el ámbito de los preacuerdos, están habilitados para conceder beneficios sin límite a los

procesados a través de la modalidad de cambio de calificación jurídica sin base fáctica, la respuesta es negativa…”9 . Lo antes expuesto, a juicio de la Sala, implica que no exista ningún tipo de razón valedera que justifique el comportamiento omisivo tanto de la Fiscalía por enrostrar en contra del procesado una calificación jurídica, más benigna y que no corresponde con los hechos jurídicamente relevantes, como del funcionario fallador que no advirtió esta circunstancia que a todas luces atentaba contra el principio de legalidad, estando por ende el preacuerdo destinado al fracaso por no cumplir con los fines consagrados en el artículo 348 C.P.P. entre ellos, el apr