TSDJ PEI SP - 66088600006220190023301-(30-10-2023)

TENTATIVA DE HOMICIDIO / NULIDAD PROCESAL / PREACUERDO / VÍCTIMA MENOR DE EDAD … el actual funcionario judicial, consideró que el acuerdo avalado por su antecesor era ilegal, por cuanto existía para la conducta de tentativa de homicidio una prohibición legal, acorde con lo reglado en el numeral 7°, artículo 199 C.I.A., toda vez que para la fecha del hecho la víctima J.E.S.R., conservaba su minoría de edad, ante lo cual decretó la nulidad de la aprobación del consenso… PREACUERDO / REBAJAS / PROHIBIDAS SI VÍCTIMA ES MENOR DE EDAD / REQUISITO / SUJETO ACTIVO DEBE CONOCER EL HECHO … la Sala en consonancia con lo argumentado por la bancada defensiva, debe decir que en principio la aplicación de la referida prohibición contenida en el numeral 7°, artículo 199 C.I.A., se ejecutaba de manera objetiva, esto es, solo por el hecho de que el agredido fuera menor de edad; no obstante, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal la ha morigerado, y por medio de una línea jurisprudencial que se ha mantenido vigente ha sostenido que si el sujeto activo desconoce la minoría de edad del afectado, tal prohibición debe ser objeto de inaplicación. Sobre ese particular la Alta Corporación ha dicho: “Sin embargo, el desconocimiento por parte del sujeto agente sobre la minoría de edad de la víctima, debe reconocerse como una situación que impide aplicar la prohibición del

artículo 199.7 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es decir, el agresor debe tener consciencia de que está agrediendo a un menor de edad, y ese conocimiento debe obedecer a evidencias objetivas que se desprendan de las precisas condiciones fácticas que rodean al sujeto pasivo de la conducta reprochable…” PREACUERDO / REQUISITO / LA VÍCTIMA DEBE SER CONVOCADA Y OÍDA … para la celebración del consenso ni para su verbalización, no fue convocado el joven J.E.S.R., pese a ser ya mayor de edad, ni mucho menos tuvo representación técnica para que velara por los intereses que como víctima ostenta, máxime cuando se evidencia que la negociación que se surtió al parecer se hizo por fuera del despacho, y por tal razón, era obligación haberlo citado tanto a él como a su abogado para ser debidamente escuchados, con el fin de que allí plantearan sus puntos de vistas frente a la negociación que se pretendía realizar, pese a que carecen de poder de veto. PREACUERDO / REQUISITO / DEBE TENERSE EN CUENTA LA ETAPA DEL PROCESO / DEGRADACIÓN PUNITIVA De igual forma, advierte la Sala que, en desarrollo de esa diligencia, también se incurrió en otra irregularidad insalvable, que impedía al a-quo proceder a su aprobación, y es que recuérdese, que de conformidad con las disposiciones de la Ley 906/04 sobre preacuerdos, el fiscal puede optar por alguna de las siguientes alternativas: (i) conceder un descuento de la pena según la etapa en la que

se encuentre el proceso…” A juicio de la Sala, en este caso en concreto, tanto el fiscal que sustentó el preacuerdo, el funcionario judicial que de manera anticipada lo aprobó y quien a la postre decretó la nulidad de tal decisión, no tuvieron en consideración lo plasmado en la referida tesis jurisprudencial…, como quiera que la degradación de la participación de coautor a cómplice que a los acusados acá se ofreció como ficción jurídica con miras a aplicar un descuento sobre la pena a imponer, fue superior a la que por ley tendría lugar, dígase el 33.33%, acorde con la etapa procesal en la que se presentó, esto es, ya verbalizada la acusación y cuando se pretendía realizar la audiencia preparatoria.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Acta de aprobación N° 1199

Segunda instancia Radicación: 66088600006220190023301Tentativa de homicidio y otros Radicación: 660886000062 2019 00233 01

Acusados: BAGA y JSPS Se confirma nulidad

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Acusados: BAGA y JSPS

Cédulas de ciudadanía:

Delitos: Homicidio en grado de tentativa en concurso con hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego Víctimas: J.E.S.R.1 , el patrimonio económico y la seguridad pública Procedencia: Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la bancada defensiva, contra el auto proferido en junio 21 de 2023, por medio del cual se declaró la nulidad de lo actuado. SE CONFIRMA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes

términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Según quedó plasmado en el escrito acusatorio arrimado, los hechos objeto de este trámite, tuvieron ocurrencia en noviembre 21 de 2019, siendo las 19:00 horas, cuando el entonces menor de edad J.E.S.R., se desplazaba a pie por el sector de la vereda “Mateguadua”, perteneciente al municipio de Belén de Umbría, ubicada a 5 kilómetros de distancia en la vía que de Belén conduce hacia Pereira, cuando fue alcanzado por los señores BAGA y JSPS, quienes se movilizaban en una motocicleta que era conducida por este último, siendo intimidado con un arma de fuego con el fin de hurtarle su equipo celular, pero al oponerse al atraco, el parrillero de la motocicleta,

esto es, el señor BAGA, le disparo para luego huir del sitio y dejarlo abandonado. 1.2.- Adelantado el programa metodológico de investigación, inicialmente se llevó a cabo ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Belén de Umbría (Rda.) con función de control de garantías, las audiencias preliminares (octubre 26 de 2021) con respecto al señor JSPS por medio de las cuales: (i) se legalizó su captura; (ii) se le formuló imputación como coautor por los delitos de homicidio en grado de tentativaart. 103 y 27 C.P.- en concurso heterogéneo con los punibles de hurto calificado y agravado -arts. 239, 240 numeral 2° y 241 numeral 10 C.P.- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego -art. 365 C.P.-, los cuales NO ACEPTÓ; y (iii) se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario. Posteriormente, se le imputó cargos (diciembre 02 de 2021) ante el mismo despacho judicial, al señor BAGA, detenido por otro asunto en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Anserma (Caldas), en similares términos y por idénticas conductas, las cuales NO ACEPTÓ. 1.3.- Ante ello, la Fiscalía 32 Seccional de Belén de Umbría (Rda.), radicó escrito de acusación (enero 14 de 2022) en contra de los señores BAGA y JSPS, por iguales

conductas que les fueron imputados, aunque adicionó jurídicamente al delito de hurto agravado lo reglado en el numeral 9° del canon 241 -por perpetrase el hecho en lugar

1 Si bien en la actualidad la víctima ostenta su mayoría de edad, para la fecha del hecho aún era menor, por lo cual la Sala en aras de garantizar su derecho a la intimidad, procederá a referirse al mismo con sus iniciales.Tentativa de homicidio y otros Radicación: 660886000062 2019 00233 01

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A N° 076 Página 3 de 14 despoblado o solitario-, cuyo conocimiento le fue asignado al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría (Rda.), autoridad ante la cual se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ( abril 20 de 2022) y cuando se pretendía efectuar la audiencia preparatoria (junio 03 de 2022), el fiscal anunció que había llegado a un preacuerdo con los acusados, el cual procedió a verbalizar, y que hizo consistir en que se aplicaría la complicidad, no como un descuento directo, máxime que la víctima ya es mayor de edad, sino conforme los planteamientos de la jurisprudencia, y por consiguiente se partirá de la pena mínima para la tentativa de homicidio, esto es, 104 meses, que con el descuento por la complicidad quedaría en 52 meses y por cada uno de los delitos concursales se aumentarían 04 meses, por lo cual la sanción sería de 60

meses de prisión, a la vez que agregó que acá hubo un hurto de un celular, que requiere reparación, cuya factura con su valor se aportó al proceso, por lo cual pide se consulte a los procesados si es su deseo acogerse a lo planteado. -. La apoderada del señor JSPS, expresó que su defendido es consciente de lo que implica la aceptación de cargos, sin derecho a la prisión domiciliaria por la prohibición del art. 68A C.P., y pediría al fiscal acerca de cómo se hace la reparación si es obligatoria, máxime que hay que “invitar” a la víctima al preacuerdo para evitar nulidades a futuro. Reitera que lo expuesto por el fiscal fue lo ofrecido y que sea su defendido quien diga si lo acepta, y que en otra fecha se defina lo atinente a los perjuicios. -. A su turno, el defensor de BAGA, refiere que ha ilustrado a su defendido sobre el preacuerdo, al ser este el espíritu del sistema , y tratarse de dos jóvenes que reconocen su responsabilidad en el hecho, sin antecedentes penales, e incluso en esa función humana, el dinero por concepto de honorarios que cobra puede ser usado para indemnizar a la víctima para que se obtenga mayor justicia. Coadyuva lo expresado por el fiscal y pide se verifique lo pertinente con su prohijado. El a-quo, luego de explicar a los señores BAGA y JSPS los beneficios del preacuerdo, aunado a que él no tiene inconveniente en aceptar tal figura, a diferencia de otros

funcionarios, los interrogó al respecto, quienes al unísono manifestaron que aceptaban de manera libre, voluntaria y consciente el consenso al que se llegó con la Fiscalía, motivo por el cual el funcionario de primer nivel -diferente al que actualmente ejerce tal función-, APROBÓ sus términos y dispuso que se pospondría la continuación del tramite para lo relativo a la eventual “indemnización”. Luego de haberse tratado de continuar con el trámite en diversas fechas -agosto 10 y octubre 14 de 2022, y otras en el año 2023, con la asistencia del nuevo funcionario, esto es en febrero 09, marzo 30, mayo 19 de 2023-, con miras a lograr la reparación económica a la víctima, ello no se logró efectivizar en un comienzo, aunado a que la víctima carecía de representación, por lo cual no se pudo finiquitar la actuación en esas ocasiones. 1.4.- Finalmente el a-quo, en proveído de junio 21 de 2023, luego de hacer alusión a la situación fáctica acaecida, y como quiera que en este proceso el anterior funcionario yaTentativa de homicidio y otros Radicación: 660886000062 2019 00233 01

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A N° 076 Página 4 de 14 había aprobado el acuerdo, aunado a que se verificó el pago de la indemnización, con fundamento en la sentencia SU-479 de 2019, y determinación de esta misma Corporación -auto de abril 21 de 2020, rad. 2018-00006, Ponente Manuel Yarzagaray-,

la cual cita, donde se hizo mención a los requisitos para avalar los preacuerdos, refirió que en este evento en particular, se tiene que para la fecha del hecho, esto es, en noviembre 21 de 2019, la víctima era menor de edad, toda vez que nació en noviembre 29 de 2003, es decir, tenía 15 años, y de conformidad con lo reglado en el numeral 7°, artículo 199 C.I.A., no procede rebaja con base en acuerdos, por lo cual declara por ilegalidad, la nulidad de lo aprobado, máxime que en esta clase de asuntos, el único beneficio, como lo ha indicado la jurisprudencia, es la inaplicación del incremento de la Ley 890/04. 1.5.- Inconformes con tal proveído, los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación. 2.­ DEBATE 2.1.- Apoderado de BAGA -recurrentePide se revoque la decisión y en su lugar se apruebe el preacuerdo celebrado, para lo cual expone: La Corte Suprema en diversas decisiones, las cuales cita, ha dejado claro que la prohibición aludida no aplica cuando no existen elementos de convicción que se le puedan enrostrar al sujeto activo, como en este caso, al desconocerse la minoría de edad de la víctima, lo que debe tenerse en cuenta como situación para no aplicar la prohibición contenida en el C.I.A., toda vez que el agresor debe tener conciencia que afecta a un menor de edad y que ello obedezca a evidencias que se desprendan de las

condiciones físicas del sujeto pasivo, sin que acá existan elementos de convicción para sostener que BAGA conocía la edad de la víctima, lo que era imposible determinar, aunado a que le faltaban solo 9 días para cumplir los 16 años, y aunque cometió un acto reprochable, faltaba más que debiera pedir la cédula para corroborar la edad del agredido. A su cliente le era imposible establecer tal situación, al cometer el ilícito con desconocimiento de la edad de la víctima, por lo cual debe tenerse en cuenta la jurisprudencia al respecto, con miras a que no se apliquen las prohibiciones del Código de Infancia, aunado a que la misma víctima, indicó que ya fue reparada integralmente. Véase, además, que el hurto sucedió rápido, sin que se le pregunte a la víctima si tiene cédula, por lo que bastaba al a-quo revisar la jurisprudencia para saber que un menor de casi 16 años puede fácilmente confundirse con uno mayor de edad, en tanto en este caso a los procesados les resultaba imposible saber su edad. 2.2.- Apoderada de JSPS -como recurrenteSolicita se revoque la providencia emitida y se ordena al juez que profiera sentenciaTentativa de homicidio y otros Radicación: 660886000062 2019 00233 01

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A N° 076 Página 5 de 14 conforme el preacuerdo celebrado. Al efecto expuso:

Señala, en consonancia con su colega, que existen diversas providencias, donde se dice que no se debe aplicar la prohibición del artículo 199 C.I.A., y en este asunto aunque los procesados cometieron el hecho desconocían que la víctima era menor , y cuando el afectado recibe la indemnización, ya como mayor de edad, se evidencia que es igual a los jóvenes investigados, esto es, grande, alto, con características de adulto, y si bien conforme el escrito acusatorio se verificó su minoría de edad, al comparecer no se avizoró tal situación. Esgrime que el preacuerdo ya fue aprobado, solo se estaba a la espera de la indemnización para que se emitiera sentencia y por ende lo atinente a la prohibición, será un tema que debe verificar el Tribunal . Aduce también, que en Belén no hay certeza jurídica, dados los diversos cambios de fiscales y jueces, en tanto cada uno obra en atención a su punto de vista, existe una total incertidumbre, y en este caso ya se había avalado un acuerdo. Refiere en punto de la nulidad decretada, que el juez no indicó a cuál de las nulidades acudía, pese a su taxatividad, aunque en su sentir creería que lo fue por violación de garantías fundamentales, pero el juez debía argumentarlo con suficiencia, lo que no hizo, como tampoco se pronunció respecto de la libertad de los procesados. Estima que acá: (i) no se sabe desde que momento es la nulidad; (ii) cual es la suerte de los detenidos frente a esa nulidad; (iii) qué sucederá con el

proceso, volverá a la fiscalía, se está en acusación o en preparatoria. Refiere que faltaron esos aspectos procedimentales por clarificar y por tal razón solicita no se atienda la nulidad y por el contrario se mantenga en firme la negociación celebrada y que el juez emita el fallo pertinente. 2.3.- Fiscalía -no recurrenteAduce estar conforme con lo planteado por la defensa, lo que sustenta en lo siguiente: La Fiscalía tiene unos parámetros para realizar los preacuerdos, y pide a la Sala se tenga en cuenta el espíritu del legislador sobre su aplicación, como lo enseña el canon 348 C.P.P., esto es, con el fin de humanizar la actuación procesal, y en este caso se trata de dos jóvenes, uno con antecedentes y otro es primera vez que comete un delito, quienes han estado prestos con la administración de justicia para llegar a una negociación que fue aceptada por la víctima de forma libre, voluntaria y consciente, y estima que uno de los objetivos del afectado para llegar al acuerdo, lo es por cuanto vivirá en el mismo entorno social de los procesados en un futuro, por lo que se debe tener en cuenta el fin constitucional de los preacuerdos, y si bien no sabe si los procesados efectuaron manifestación de arrepentimiento por el error incurrido, su futuro es reincorporarse a la sociedad. Igualmente, como el fin de los preacuerdos es obtener pronta y debida justicia, qué mejor para la víctima que ser indemnizado, en lugar de acudir a juicio que podría tardar mucho más, de ahí que la negociación es la manera más rápida de actuarTentativa de homicidio y otros

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A N° 076 Página 6 de 14 frente a los conflictos y aunque el legislador los prohíbe cuando se trata de menores de edad, como lo dijo la defensa, acá no era tan visible para ellos observar si era o no un joven, pero lo cierto es que la víctima aceptó el trato y por tal motivo deben tenerse en cuenta dichos factores. Aduce que, aunque existe una prohibición legal, el derecho penal no es dogmático, y qué mejor que se emita una sentencia rápida cuando los procesados aceptan cargos y la víctima da su asentimiento. Consciente con lo planteado por la defensa y si ya hubo una aprobación, pide que el Tribunal tenga en cuenta lo esgrimido. 2.4.- La Apoderada de víctima -no recurrente-, solo indicó que estaba de acuerdo con lo expresado por defensa y Fiscalía. 2.5.- Sustentado el recurso, el a quo lo concedió en el efecto suspensivo y dispuso la remisión de los registros ante esta Sala para desatar la alzada. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA 3.1.- Competencia. La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004 -modificado este último por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010-, al haber sido oportunamente interpuesta y

debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por parte de la bancada defensiva debidamente habilitada para ello. 3.2.- Problema jurídico planteado El asunto que concita la atención de la Sala se contrae básicamente a determinar si el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado debidamente asistido, que fuera inicialmente aprobado, debe mantenerse incólume, como lo reclama la bancada defensiva, o, por el contrario, el mismo transgrede el principio de legalidad, como lo refirió el a-quo, al existir un delito que comporta prohibición legal para su realización, lo que conllevó a que decretara, ora por cuanto no se tuvo en cuenta para la rebaja ofrecida, el momento procesal en que se desarrolló el consenso, como lo analizará el Tribunal. 3.3.- Solución a la controversia De la situación fáctica esgrimida en el presente evento, se advierte con meridiana claridad que con ocasión de la audiencia llevada a cabo en junio 03 de 2022, ante el despacho de primer nivel, para esa época a cargo del Dr. WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS -ya retirado del servicio y quien posteriormente falleció-, y una vez el delegado de la Fiscalía 32 Seccional de Belén de Umbría (Rda.), dio a conocer los términos delTentativa de homicidio y otros Radicación: 660886000062 2019 00233 01

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A N° 076 Página 7 de 14 preacuerdo celebrado con los procesados BAGA y JSPS debidamente asistidos, consistente en que se degradaría su participación a la de cómplice, con la rebaja que

Se confirma nulidad A N° 076 Página 7 de 14 preacuerdo celebrado con los procesados BAGA y JSPS debidamente asistidos, consistente en que se degradaría su participación a la de cómplice, con la rebaja que ello comporta, el a-quo procedió a APROBARLO, pero a petición de la defensa, se suspendió la continuación del trámite pertinente, por cuanto como lo sostuvo la letrada, la víctima debe “invitarse” al preacuerdo con miras a evitar nulidades, y resolver lo atinente a los perjuicios, a lo que accedió el juez. Ahora, el actual funcionario judicial, consideró que el acuerdo avalado por su antecesor era ilegal, por cuanto existía para la conducta de tentativa de homicidio una prohibición legal, acorde con lo reglado en el numeral 7°, artículo 199 C.I.A., toda vez que para la fecha del hecho la víctima J.E.S.R., conservaba su minoría de edad2 , ante lo cual decretó la nulidad de la aprobación del consenso, frente a lo cual como viene de verse se opuso la bancada defensiva, e incluso encontraron eco en la delegada del ente acusador como no recurrente. Para la Sala entonces, acorde con los planteamientos defensivos, el tema de debate se centra en principio en determinar si en efecto en este asunto debía o no tenerse en cuenta la existencia de la prohibición legal que llevó al a-quo a retrotraer la actuación a la aprobación del preacuerdo, pero, como se verá más adelante, se evidencian otras

irregularidades que igualmente darían al traste con la pretensión de la bancada defensiva y por lo mismo, desde ahora se informa que habrá de confirmarse el proveído adoptado, pero por las razones que la Sala esgrimirá más adelante. Lo primero a decirse es que, en efecto, en desarrollo de la audiencia por medio de la cual se realizó el preacuerdo entre la Fiscalía y los procesados, fue equívoco, pero aun así el funcionario judicial, contra todo pronóstico, decidió impartirle una aprobación anticipada, como lo aprecia la Sala, cuando en momento alguno en esa precisa ocasión se cumplieron con las exigencias legales y jurisprudenciales para proceder a emitir una decisión en tal sentido. Pero con antelación a sostener tal postura, la Corporación por efectos metodológicos estudiará inicialmente lo atinente a lo que fuera materia de discordia, y para ello debemos empezar por decir, que aunque al imputar cargos a los ahora acusados, actividad que estuvo a cargo del Fiscal 32 Seccional -y quien radicó el escrito acusatorio, sustentó la acusación y el consenso-, se dio cuenta en esas primigenias diligencias de la existencia de una prohibición legal, esto es la contenida en el canon 199 C.I.A., para la aceptación de cargos por la vía unilateral, habida cuenta que la víctima era menor de edad, pero aun así, para el instante del preacuerdo, pese a que mencionó en el aspecto fáctico que el afectado tenía esa condición para la fecha del hecho, nada,

absolutamente nada adujo en esa específica oportunidad acerca de las razones por las cuales para esa oportunidad procesal sí procedía el acuerdo, sin hacer referencia alguna a la inaplicabilidad de la prohibición normativa, e igualmente el a-quo guardó absoluto mutismo al respecto, cuando su obligación era recabar sobre tal circunstancia, con antelación a emitir su pronunciamiento.

2 Acorde con el RCN con serial 32654611 nació en noviembre 29 de 2003, y los hechos tuvieron ocurrencia en noviembre 21 de 2019, es decir para ese momento estaba próximo a cumplir 16 años.Tentativa de homicidio y otros Radicación: 660886000062 2019 00233 01

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A N° 076 Página 8 de 14 Como quiera que el funcionario que asumió el cargo y por ende las riendas del asunto, ante quien inicialmente se pretendió adelantar las labores para determinar el pago de la indemnización a la víctima, se percató que, en su sentir, se desconocieron exigencias legales al aprobarse el acuerdo por parte de su antecesor, lo que en efecto para la Sala se realizó sin mayor miramiento3 , de contera dispuso su nulidad. Frente a tal decisión, y con miras a dar respuesta a algunos de los planteamientos de la abogada del señor JSPS, debe decirse que si bien es cierto, el a-quo no realizó una mayor disertación acerca de las causales que lo llevaban a decretar la nulidad de lo

actuado, de su exposición, se puede advertir con suficiencia que lo fue precisamente por haberse vulnerado el debido proceso en aspectos sustanciales, al quebrantarse el principio de legalidad, toda vez que en su sentir, uno de los delitos por los cuales son procesados los acusados, esto es, el homicidio en grado de tentativa, al haber sido cometido contra un menor de edad para ese instante, prohibía acudir a tal figura, evidenciándose incluso, lo que al parecer la letrada no percibió, que el asunto se retrotraía solo hasta el momento de la aprobación de la negociación, y por tal razón, ninguna alusión estaba obligado a efectuar el a-quo frente a la libertad de los coacusados, como en sede apelación lo expuso la recurrente, en tanto ello nada incidía en su situación jurídica, salvo por supuesto a las figuras legales a las que la defensa podría acudir para lograr un objetivo liberatorio. Ahora bien, dada la postura del funcionario de primer nivel para invalidar lo actuado desde la aprobación del acuerdo, y para dar claridad al respecto, la Sala en consonancia con lo argumentado por la bancada defensiva, debe decir que en principio la aplicación de la referida prohibición contenida en el numeral 7°, artículo 199 C.I.A., se ejecutaba de manera objetiva, esto es, solo por el hecho de que el agredido fuera menor de edad; no obstante, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal la ha morigerado, y por medio de una línea jurisprudencial que se ha mantenido vigente ha sostenido que si el

sujeto activo desconoce la minoría de edad del afectado, tal prohibición debe ser objeto de inaplicación. Sobre ese particular la Alta Corporación ha dicho: “Sin embargo, el desconocimiento por parte del sujeto agente sobre la minoría de edad de la víctima, debe reconocerse como una situación que impide aplicar la prohibición del artículo 199.7 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es decir, el agresor debe tener consciencia de que está agrediendo a un menor de edad, y ese conocimiento debe obedecer a evidencias objetivas que se desprendan de las precisas condiciones fácticas que rodean al sujeto pasivo de la conducta reprochable. Cuando se atenta contra la vida e integridad personal de un menor de edad, o cuando se lesiona el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes, para que se incurra en la prohibición que señala la norma, debe verificarse que de manera objetiva el sujeto tenía la posibilidad de actualizar su conocimiento frente a la edad de su víctima. Tal es el caso de niños o niñas que objetivamente reflejan su minoría de

3 Al parecer tenía afán en que el trámite se concluyera, por cuanto estaba próximo a retirarse del cargo, y por ello recababa en que los procesados indemnizaran a la víctima para continuar con la actuación, como lo dijo en la audiencia de octubre 10 de 2022, donde incluso se atrevió a decir “si apelan, el Tribunal no deja ni la carátula”.Tentativa de homicidio y otros Radicación: 660886000062 2019 00233 01

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A N° 076 Página 9 de 14 edad con una simple confrontación física. Pero cuando de esa confrontación física objetiva resulte imposible la actualización

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A N° 076 Página 9 de 14 edad con una simple confrontación física. Pero cuando de esa confrontación física objetiva resulte imposible la actualización del conocimiento sobre la edad del menor, como en el caso de adolescentes que reflejan una apariencia de personas mayores, se debe acudir no al objetivismo fáctico, sino que debe escudriñarse el conocimiento subjetivo que tenga el agresor sobre la edad de su víctima.” 4 Postura que incluso se reiteró en CSJ SP3955-2021, 8 nov., rad. 59206, donde, respecto a la previsión del artículo 199 del C.I.A., se dijo: “4. Su literalidad no ofrece duda en torno a que, cuando se esté ante la comisión de los delitos de «homicidio o lesiones personales, bajo modalidad dolosa, los atentatorios de la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro», se restringe cualquier concesión de subrogados o sustitutos penales si la víctima es menor de edad. Ahora, aunque podría entenderse que la mentada prohibición es plenamente operante solo con la constatación objetiva de la minoría de edad del sujeto pasivo de la acción penal, lo cierto es que no es así.

5. En efecto, en el derecho penal está proscrita la responsabilidad objetiva o la responsabilidad por la mera producción del resultado . Por ende, para aplicar la referida restricción normativa es forzoso comprobar que el

sujeto activo tenía conocimiento previo sobre esa minoría de edad o que ella era evidente o fácilmente constatable. De no verificarse ello, su empleo es manifiestamente equivocado. [...] Por consiguiente, al funcionario judicial le corresponde examinar la situación concreta a efectos de constatar si el incriminado tenía el conocimiento previo o potencial de la edad de la víctima. De allí que, si no se comprueba esa consciencia en torno a que se estaba atentando contra la vida e integridad de un menor de edad, la referida limitante no puede operar y la situación habrá de analizarse a la luz de las disposiciones contenidas en el Código Penal. Tal postura -se insisteobedece a que en el derecho penal no pueden ser objetivas la responsabilidad ni sus consecuencias.”5 De allí, que si en este caso, acorde con lo sostenido por el órgano persecutor y la bancada defensiva, a los procesados BAGA y JSPS, dada la modalidad del hecho delictivo, el sitio de ocurrencia, la hora del mismo, les era imposible percatarse que en efecto el joven J.E.S.R., era menor de edad, máxime cuando se sabe que estaba próximo a solo 8 días de cumplir sus 16 años, de establecerse tales circunstancias, era viable proceder a la inaplicabilidad de la prohibición contenida en el artículo 199 C.I.A., por lo cual, en principio le asistiría razón a la defensa en su discrepancia frente a lo allí decido. No obstante, y aunque la Sala comparte lo argumentado por la defensa, esto es, que en

4 CSJ SP1013-2021, 3 mar., rad. 51186.

decido. No obstante, y aunque la Sala comparte lo argumentado por la defensa, esto es, que en

4 CSJ SP1013-2021, 3 mar., rad. 51186. 5 Reiterado en CSJ SP2195-2022, 29 jun., rad. 59601, y CSJ STP14550-2022, 13 oct., rad. 126519.Tentativa de homicidio y otros Radicación: 660886000062 2019 00233 01

Acusados: BAGA y JSPS Se confirma nul