TSDJ PEI SP - 66170310400220230011201-(27-09-2023)

DEBIDO PROCESO / CANCELACIÓN ANTECEDENTE DISCIPLINARIO De acuerdo con lo informado por el accionante, se aprecia que su pretensión en esta acción de tutela consiste en que se ordene a la Procuraduría General de la Nación retirar del certificado de antecedentes disciplinarios la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política… el juez a quo decidió declarar improcedente la acción, toda vez que le corresponde al señor CARP elevar la respectiva solicitud ante el juzgado fallador, con la finalidad de que dicho despacho dilucide la situación real de la inhabilidad que aparece en las bases de datos de la Procuraduría. DEBIDO PROCESO / SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA … la tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se debe demostrar la premura de la situación y la importancia del auxilio constitucional; es decir, que la acción constitucional es excepcional y no puede utilizarse para evadir los procesos ordinarios o especiales contemplados de manera general por la ley, ni presentarse de forma concurrente. DEBIDO PROCESO / CANCELACIÓN INHABILIDAD / CERTIFICADO ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS / REQUIERE ORDEN DEL JUEZ Para el asunto en ciernes, si bien el señor CARP acudió a la Procuraduría General de la Nación con la finalidad de que dicha entidad proceda a eliminar del certificado de antecedentes disciplinarios la inhabilidad del artículo 122 C.P. que le aparece en sus antecedentes, lo cierto es que ese organismo de control solo registra cualquier información de ese tipo en sus bases de datos cuando recibe la respectiva comunicación de sentencia por parte del despacho fallador, en este caso del Juzgado

inhabilidad del artículo 122 C.P. que le aparece en sus antecedentes, lo cierto es que ese organismo de control solo registra cualquier información de ese tipo en sus bases de datos cuando recibe la respectiva comunicación de sentencia por parte del despacho fallador, en este caso del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación N° 1053

Hora: 8:10 a.m.

Radicación: 66170310400220230011201 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del señor CARP, frente al fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), con ocasión de la acción de tutela impetrada contra la Procuraduría General de la Nación, fueron vinculadas oficiosamente el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira -en adelante DIAN-.

2.- DEMANDASentencia de tutela 2ª instancia N° 154

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Accionante: CARP Confirma Página 2 de 7

Lo narrado en el escrito de tutela por el abogado del accionante, se puede concretar así:

(i) el señor CARP fue condenado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira, por el delito de omisión del agente retenedor, condenándolo a pagar la suma de $11.380.000,00, valor que fue cancelado a la DIAN; (ii) la DIAN ordenó archivar el expediente mediante resolución No 900356 de junio 29 de 2007; (iii) al procurar obtener el certificado de antecedentes disciplinarios se entera que presenta una inhabilidad para contratar con el Estado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 122 de la Constitución Política; (iv) en marzo 23 de 2023 elevó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se cancelara la inhabilidad que le fue impuesta a mutuo propio por la Procuraduría y no por el Juzgado de Conocimiento; y (v) en abril 23 de 2023 la Procuraduría contestó que no era posible retirar del certificado de antecedentes disciplinarios la inhabilidad intemporal, en razón a que el señor CARP fue condenado por un delito que afecta el patrimonio del Estado. Pide la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y vida digna, y que en consecuencia se ordene a la Procuraduría General de la Nación, proceda a retirar la inhabilidad que aparece registrada en el certificado de antecedentes disciplinarios. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- En agosto 10 de 2023 fue admitida la acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, y el juzgado de instancia dispuso correr traslado a la entidad.

Además, vinculó oficiosamente al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira y a la DIAN, a quienes igualmente les corrió traslado de la demanda, Las entidades se pronunciaron en los siguientes términos: - La Asesora grado 19 de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación , manifestó que le compete llevar un registro actualizado de las sanciones impuestas por las autoridades competentes y su correspondiente inhabilidad, las cuales deben ser debidamente comunicadas a esta entidad a través de funcionario competente. Por tanto, la certificación de antecedentes deberá contener las anotaciones de las sanciones o inhabilidades que se encuentran vigentes. En este asunto, al ser condenado el accionante por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, delito que, según lo señalado por la autoridad competente, afectó el patrimonio del Estado, es la razón por la cual fue registrado en la base de datos del SIRI de la entidad, generándose la inhabilidad intemporal del inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política. La Procuraduría dio respuesta efectiva al derecho de petición elevado por el accionante, y se expuso las razones del actuar de la entidad; es decir, no existe vulneración de ningún derecho fundamental.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 154

Radicación: 661703104002 2023 00112-01

Accionante: CARP Confirma Página 3 de 7 - El secretario del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira hizo un recuento de la actuación adelantada en el despacho, e indicó que mediante providencia de junio 08 de

2009 el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira declaró la extinción de la condena impuesta al señor CARP, decisión que fue comunicada a las autoridades, entre ellas a la Procuraduría General de la Nación. 3.2.- Dentro del plazo constitucional, la juez a quo mediante sentencia de agosto 24 de 2023 declaró improcedente la acción de tutela, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, toda vez que el señor CARP debió acudir ante la autoridad judicial competente; es decir, aquella que lo condenó, para que sea ésta, la que permita aclarar ante la Procuraduría General de la Nación las penas accesorias que fueron impuestas, y dilucidar así la situación real del accionante respecto de las inhabilidades impuestas. 4.- IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del accionante se mostró inconforme con lo resuelto, y solicitó que el Tribunal revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones incoadas en la demanda, a cuyo efecto argumentó: El despacho de primer nivel declaró improcedente la acción de tutela por considerar que se cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o revisión; sin embargo, dichos mecanismos ya no cumplen con ninguna función protectora que se puedan utilizar, toda vez que la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada en febrero 01 de 2006 lo que indica que han transcurrido más de quince años, y para acudir

a la acción de reparación directa, se cuenta con una caducidad de dos años. Además, si se acoge la figura de la simple nulidad, tampoco sería procedente, por cuanto esa acción es solo para actos de carácter general y particular, lo que no ocurre en este asunto. Así las cosas, el señor CARP no cuenta con otro mecanismo judicial o administrativo para solicitar la protección de sus derechos fundamentales. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), según las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto contenido en el fallo impugnado, en cuanto declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor CARP. De acuerdo con el resultado, se procederá a tomar la determinación pertinente, ya sea convalidando la decisión, modificándola o revocándola, como lo pide el recurrente.Sentencia de tutela 2ª instancia N° 154

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Accionante: CARP Confirma Página 4 de 7 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna.

De acuerdo con lo informado por el accionante, se aprecia que su pretensión en esta acción de tutela consiste en que se ordene a la Procuraduría General de la Nación retirar

optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. De acuerdo con lo informado por el accionante, se aprecia que su pretensión en esta acción de tutela consiste en que se ordene a la Procuraduría General de la Nación retirar del certificado de antecedentes disciplinarios la inhabilidad consagrada en el artículo 122 de la Constitución Política. Sobre ese principal aspecto, y luego de recibir la respuesta por parte de la Procuraduría General de la Nación y del Juzgado Sexto Penal del Circuito, el juez a quo decidió declarar improcedente la acción, toda vez que le corresponde al señor CARP elevar la respectiva solicitud ante el juzgado fallador, con la finalidad de que dicho despacho dilucide la situación real de la inhabilidad que aparece en las bases de datos de la Procuraduría. Frente a esa decisión, el abogado del señor CARP se mostró inconforme con la decisión y argumentó que los otros mecanismos de defensa judicial no son idóneos para reclamar la protección de los derechos fundamentales de su prohijado. Ahora bien, previo a decidir el recurso de impugnación, la Sala hará dos observaciones: (i) Aunque la DIAN no impugnó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas, si le solicitó al despacho de primer nivel adición y/o aclaración de la sentencia -tema sobre el cual se observa no se pronunció el despacho-, en el sentido de que se advierta en el fallo que la entidad si dio respuesta al traslado de la

acción de tutela, y que en la parte resolutiva de la sentencia se declare la desvinculación de la DIAN del trámite de tutela. Frente al primer tema, se observa que en efecto existe una constancia por parte de la DIAN del envío de la respuesta al traslado de la acción de tutela, lo que se efectuó en agosto 14 de 2023 a las 03:59 p.m. al correo electrónico j02pctodosq@cendoj.ramajudicial.gov.co. En ese orden de ideas, razón le asiste a la DIAN cuando señala que rindió un informe al despacho de primer nivel. No obstante, esa omisión del juzgado a quo de no haber plasmado en el cuerpo de la sentencia los argumentos de la accionada, aunque representa una irregularidad, lo cierto es que no es lo suficientemente representativa como para decretar una nulidad, si en cuenta se tiene que la discusión que se da en este asunto involucra directamente a la Procuraduría General de la Nación y al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira, pero no así a la DIAN. En cuanto al segundo tema, no hay razón alguna para aclarar y/o adicionar en la sentencia que la DIAN está desvinculada de la acción de tutela, cuando está totalmente claro que la decisión del juez de primera instancia fue declarar la improcedencia de laSentencia de tutela 2ª instancia N° 154

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Accionante: CARP Confirma Página 5 de 7 acción de tutela, lo que advierte que no existe ningún tipo de sanción o censura frente a

la DIAN. (ii) Si bien el abogado del accionante impugna la sentencia de primera instancia, y en sus argumento señala que no es acertada la postura del juez a quo de declarar la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o revisión, dirá la Corporación que existe un mal entendimiento por parte del togado en cuanto a la verdadera razón que indicó el juez a quo para declarar la improcedencia de la acción de tutela, y no es otra que la falta de subsidiariedad, como quiera que el actor no demostró haber acudido ante el juez fallador; esto es el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira, para solicitar se aclare ante la Procuraduría General de la Nación cuáles fueron las inhabilidades dispuestas por el despacho en la sentencia condenatoria proferida en enero 18 de 2006. Realizadas las anteriores observaciones, procede la Sala a analizar el recurso de impugnación: Sea lo primero decir, la tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se debe demostrar la premura de la situación y la importancia del auxilio constitucional; es decir, que la acción constitucional es excepcional y no puede utilizarse para evadir los procesos ordinarios o especiales contemplados de manera general por la ley, ni presentarse de forma concurrente. Acerca de este particular tema, la Corte Constitucional ha sostenido:

“12. El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “ permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[32]. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

13. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su

procedibilidad:

(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,Sentencia de tutela 2ª instancia N° 154

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estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,Sentencia de tutela 2ª instancia N° 154

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Accionante: CARP Confirma Página 6 de 7

(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. ”1 Se deduce de lo anterior que, si la parte afectada no ejerce las acciones legales pertinentes o no utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar sus derechos presuntamente amenazados o vulnerados, la tutela no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. Para el asunto en ciernes, si bien el señor CARP acudió a la Procuraduría General de la Nación con la finalidad de que dicha entidad proceda a eliminar del certificado de antecedentes disciplinarios la inhabilidad del artículo 122 C.P. que le aparece en sus antecedentes, lo cierto es que ese organismo de control solo registra cualquier información de ese tipo en sus bases de datos cuando recibe la respectiva comunicación de sentencia por parte del despacho fallador, en este caso del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira. En ese orden de ideas, si las comunicaciones de sentencia a las autoridades están a

cargo de la judicatura, es evidente que el actor debe acudir al juzgado que lo condenó para efectos de que dicho despacho analice si efectivamente es válido que la Procuraduría General de la Nación elimine de su base de datos la inhabilidad registrada. Para la Sala es claro el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira profirió una sentencia condenatoria en enero 18 de 2006 por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, y reportó como única inhabilidad la del ejercicio de derechos y funciones públicas por el tiempo igual a la pena impuesta, esto es 36 meses de prisión. Pero no se dijo nada en cuanto a la inhabilidad del artículo 122 de la Constitución Política, la cual se sabe tuvo dos modificaciones, la primera mediante el acto legislativo 01/04, y la segunda con el acto legislativo 01/09. En ese orden de ideas, si se hace necesario que el juzgado fallador aclare ante la Procuraduría si se debe aplicar dicha inhabilidad y si la misma se reportó o no. Así las cosas, si tiene una competencia especial el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Pereira, para que defina lo referente al levantamiento o no de la mencionada inhabilidad; empero, el actor, no ha radicado ninguna solicitud en ese sentido ante el juzgado fallador. Por lo anterior, al considerarse que la sentencia proferida en agosto 24 de 2023 por el Juzgado Segundo penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.) se encuentra ajustada a derecho, se le dará cabal confirmación.

1 Sentencia T-375/18Sentencia de tutela 2ª instancia N° 154

Radicación: 661703104002 2023 00112-01

Accionante: CARP Confirma Página 7 de 7

1 Sentencia T-375/18Sentencia de tutela 2ª instancia N° 154

Radicación: 661703104002 2023 00112-01

Accionante: CARP Confirma Página 7 de 7

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la sentencia de tutela proferida en agosto 24 de 2023 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), donde es accionante el señor CARP y accionada la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado