TSDJ PEI SP - 66170400400220230008301-(19-07-2023)

SEGURIDAD SOCIAL / CALIFICACIÓN PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL / ES UN DERECHO … la jurisprudencia constitucional ha determinado de tiempo atrás que la valoración de la pérdida de capacidad laboral es un derecho, al respecto ha dicho: “… Dentro del derecho a la pensión de invalidez cobra gran importancia el derecho a la valoración de la pérdida de la capacidad laboral, ya que ésta constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior por cuanto tal evaluación permite determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico…” SEGURIDAD SOCIAL / CALIFICACIÓN PCL / ENTIDADES RESPONSABLES DE HACERLA En cuanto a las entidades responsables de realizar la calificación de PCL el artículo 142 del Decreto Ley 019/12 contempla: “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias…” SEGURIDAD SOCIAL / CALIFICACIÓN PCL / RÉGIMEN SUBSIDIADO / CORRESPONDE A LAS EPSS A su vez, la Corte Constitucional en la sentencia T-402/22 respecto de la responsabilidad que recae en las EPS del régimen subsidiado en el proceso de calificación de PCL, dijo: … la obligación de calificar la PCL que tienen las EPS, derivada de la lectura del inciso segundo del artículo 41 de la Ley 100 de

1993, no puede entenderse exclusiva de las entidades del régimen contributivo, sino también de las entidades del régimen subsidiado, ya que la pertenencia a determinado régimen no es justificación para negar la valoración laboral a una persona (…)”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación No. 740

Hora: 9:00 a.m. 1.- VISTOS Desata la Sala por medio de este proveído la impugnación interpuesta por la Directora Departamental de ASMET SALUD EPS-S, contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), a consecuencia de la acción de amparo promovida por el señor EDWIN CASTAÑO GALVIS, a través de apoderado judicial y contra el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -en adelante FOMAG-, La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -en adelante UGPPy la entidad impugnante.Sentencia de tutela de 2ª instancia N° 100

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Accionante: Edwin Castaño Galvis Confirma Página 2 de 7 2.- DEMANDA Lo sustancial de los hechos que plantea en el escrito de tutela el abogado del accionante,

se puede concretar así: (i) el señor EDWIN CASTAÑO tiene 38 años de edad, pero siendo adolescente fue víctima de acto de violencia en el cual resultó asesinado su señor padre; (ii) a raíz de ese suceso padece estrés postraumático e hipoacusia conductiva, lo que le impide llevar una vida normal; (iii) actualmente se encuentra afiliado en la EPS ASMET SALUD del régimen subsidiado; (iv) en febrero 24 de 2014 sufrió un accidente de tránsito que le causó una disminución en su capacidad laboral; (v) la señora madre de EDWIN falleció en abril 14 de 2020 y desde ese momento él se encuentra en situación de debilidad manifiesta; (vi) la señora MARY GALIVIS -madre del accionantepertenecía al régimen de pensión del FOMAG y adquirió el derecho a la pensión de jubilación mediante Resolución No 682 de febrero 22 de 2022, expedida por la Secretaría de Educación de Caldas y FOMAG, además, pensión gracia mediante Resolución No 17789 de mayo 07 de 2007, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social; (vii) el señor EDWIN CASTAÑO requiere diagnóstico y calificación de médico laboral para realizar sustitución pensional, por cuanto no cuenta con los recursos económicos para su subsistencia; (viii) en diciembre 06 de 2022 el médico emitió orden para medicina laboral; (ix) en enero 12 de 2023 le solicitó a la EPS-S ASMET SALUD autorización para valoración por medicina

laboral, pero la entidad indicó que no era procedente; (x) igualmente, elevó petición al FOMAG, quien también negó la solicitud; y (xi) recurrió a la UGPP, pero le indicaron que la competente es la EPS-S ASMET SALUD. Solicitó que se ordene a las entidades accionadas realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral, con la finalidad de que se determine el grado de invalidez y la fecha de estructuración de la misma. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1. El juzgado admitió la acción constitucional –mediante auto de fecha abril 28 de 2023y dispuso correr traslado de la misma al Ministerio de Educación Nacional, al FOMAG, a la UGPP y a la EPSASMET SALUD. Posteriormente, vinculó a la Fiduprevisora S.A. Las entidades se pronunciaron en los siguientes términos: - El Jefe Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional manifestó que la Fiduprevisora S.A. es la vocera y responsable del FOMAG al que están afiliados los docentes y sus beneficiarios. La Cartera Ministerial no ha incurrido en vulneración o puesta en peligro de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, como quiera que no representa al FOMAG, y no tiene injerencia frente a las demoras e irregularidades en la prestación de los servicios. Por tanto, son la Fiduprevisora, el FOMAG y las entidades contratadas a nivel regional las obligadas a prestar los servicios de salud que requieren los docentes y sus beneficiarios.Sentencia de tutela de 2ª instancia N° 100

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Solicitó que se desvincule al Ministerio de Educación de la acción de tutela.

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Solicitó que se desvincule al Ministerio de Educación de la acción de tutela. - La Directora Jurídica de la UGPP indicó que en sistema de la entidad aparece radicado un derecho de petición en la fecha enero 20 de 2023, en el cual se solicitaba la expedición de una orden para medicina laboral. La entidad, en enero 30 le informó al peticionario que la Unidad no cuenta con un equipo interdisciplinario que adelante las calificaciones de pérdida de capacidad laboral. En este asunto es la EPS la primera competente para realizar la correspondiente calificación de PCL. Y existe absoluta validez frente a una eventual solicitud de reconocimiento pensional que se pretende elevar. La acción de tutela resulta improcedente en lo que respecta a la UGPP, como quiera que no es competente para realizar esos dictámenes o para dar autorizaciones al respecto. - La Coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A . luego de explicar la naturaleza jurídica de la entidad, como administradora de los recursos del FOMAG y vocera de la misma, resalta que no han vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, toda vez que lo que se reclama es responsabilidad de la EPS-S ASMET SALUD, en la cual se encuentra afiliado el señor EDWIN CASTAÑO. Solicitó que se desvincule a la Fiduprevisora de la acción de tutela. - La EPS-S ASMET SALUD guardó silencio. 3.2. El despacho mediante providencia de mayo 11 de 2023 amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y mínimo vital del señor EDWIN CASTAÑO

• La EPS-S ASMET SALUD guardó silencio. 3.2. El despacho mediante providencia de mayo 11 de 2023 amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y mínimo vital del señor EDWIN CASTAÑO GALVIS, y le ordenó a la EPS-S ASMET SALUD que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la sentencia, procedan a calificación la PCL del accionante.

Para llegar a la anterior determinación, la juez a quo argumentó que, si bien técnicamente la respuesta que emitió la EPS al actor se dirige a desvirtuar la petición de calificación de PCL, lo cierto es que la entidad olvida que el artículo 41 de la ley 100/93, modificado por el art. 142 del Dcto 019/12, no excluye a las EPS del régimen subsidiado ni a las AFP del deber de calificar. La Calificación de PCL es un derecho que le asiste a las personas afiliadas al sistema general de seguridad social, sin distinción alguna, y que cobra gran importancia en tanto medio para acceder a la garantía de los derechos s la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. 4.- IMPUGNACIÓN - La Directora Departamental de la EPSS ASMET SALUD dentro del término oportuno impugnó la decisión, solicita se revoque el fallo y en su lugar se declare la improcedencia de la acción de tutela, a cuyo efecto argumentó:Sentencia de tutela de 2ª instancia N° 100

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La sentencia T-427/18 aduce que cuando un usuario se encuentra afiliado al régimen subsidiado “ la EPS no puede expedir incapacidades médicas, ni informes del origen de

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La sentencia T-427/18 aduce que cuando un usuario se encuentra afiliado al régimen subsidiado “ la EPS no puede expedir incapacidades médicas, ni informes del origen de patologías, así como tampoco el concepto de rehabilitación, pues dichos documentos solo se otorgan en favor de las personas afiliadas al régimen contributivo de salud ”. Adicionalmente, “ no es posible emitir concepto de rehabilitación, toda vez que no se cumple ningunos de los requisitos exigidos para ello, a saber: (i) completar 180 días de incapacidad continuas, sin interrupción que superen los 30 días por el mismo diagnóstico, y (ii) tener un concepto de recuperación desfavorable proferido por el médico especialista tratante”- Por tanto, la incapacidad laboral está definida como aquella situación que imposibilita a un trabajador para desempeñar sus funciones normales, esto quiere decir, que es una situación fáctica que solo atañe a quienes tienen un vínculo laboral o desempeñan labores como independientes. Es decir, no es una prestación dirigida a una persona del régimen subsidiado. Así las cosas, no le corresponde la EPS emitir conceptos de rehabilitación a los usuarios afiliados al régimen subsidiado. Pero, en caso de que el accionante haya estado afiliado a una AFP, será ella la responsable de emitir el concepto. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Se tiene competencia para decidir la impugnación incoada contra la sentencia proferida

por Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.)1 , de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. 5.1.- Problema jurídico planteado Corresponde al Tribunal establecer el grado de acierto o desacierto que contiene el fallo impugnado, en cuanto tuteló el amparo pretendido por el señor EDWIN CASTAÑO GALVIS. De acuerdo con el resultado, se adoptará la determinación pertinente, ya sea convalidando la providencia, modificándola o revocándola, en los términos que lo pide la entidad impugnante. 5.2.- Solución a la controversia La acción de tutela ha sido por excelencia el mecanismo más expedito en materia de protección de derechos fundamentales, gracias a ella el Estado Colombiano logró optimizarlos y hacerlos valer a todas las personas sin discriminación alguna. En el presente caso, el señor EDWIN CASTAÑO concurre ante el juez constitucional con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estima

1 El expediente digital fue recibido por el despacho del Magistrado Ponente en junio 27 de 2023 vía correo electrónico; sin embargo, se observa que, desde mayo 26 de este año, el Juzgado de Primera Instancia había dispuesto la remisión a esta Corporación para surtir el trámite de impugnación, y tan solo hasta junio 26 de 2023 la Oficina Judicial de Reparto de Administración Judicial realizó el respectivo reparto.Sentencia de tutela de 2ª instancia N° 100

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Accionante: Edwin Castaño Galvis Confirma Página 5 de 7 vulnerados ante la negativa de las entidades accionadas de dar trámite a la calificación de PCL, con la finalidad de que se determine el grado de invalidez y fecha de estructuración.

El fallador de primer nivel consideró que la entidad responsable en realizar dicho trámite y proceder con la respectiva calificación lo es la EPSS ASMET SALUD, razón por la cual concluyó que existe una afectación de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y mínimo vital del actor, ordenándole a la EPS procede a emitir el dictamen de PCL. No obstante, la EPS impugnó la decisión por considerar que las personas afiliadas al régimen subsidiado no pueden acceder a incapacidades, informes de patologías o conceptos de rehabilitación, pero en caso de haber existido una afiliación a una AFP, será dicha entidad la responsable de emitir el respectivo concepto. Sea lo primero decir, que la jurisprudencia constitucional ha determinado de tiempo atrás que la valoración de la pérdida de capacidad laboral es un derecho, al respecto ha dicho: “ ii-Derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral Dentro del derecho a la pensión de invalidez cobra gran importancia el derecho a la valoración de la pérdida de la capacidad laboral, ya que ésta constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Lo anterior por cuanto tal evaluación permite determinar si la

persona tiene derecho al reconocimiento pensional que asegure su sustento económico, dado el deterioro de su estado de su salud y, por tanto, de su capacidad para realizar una actividad laboral que le permita acceder a un sustento . Adicional a ello, la evaluación permite, desde el punto de vista médico especificar las causas que la originan la disminución de la capacidad laboral.

Es precisamente el resultado de la valoración que realizan los organismos médicos competentes el que configura el derecho a la pensión de invalidez, pues como se indicó previamente, ésta arroja el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el origen de la misma. De allí que la evaluación forme parte de los deberes de las entidades encargadas de reconocer pensiones, pues sin ellas no existiría fundamento para el reconocimiento pensional

Ahora bien, la vulneración de los derechos fundamentales por la negación del derecho a la valoración no sólo ocurre cuando ésta se niega, sino cuando no se práctica a tiempo , complicando en algunos casos la situación del afectado. En ambas situaciones la consecuencia de negarlo o dilatarlo en el tiempo afecta gravemente a la dignidad humana poniendo a quien pretende ser beneficiario de la pensión de invalidez en una grave situación de indefensión.” -negrillas nuestrasEn cuanto a las entidades responsables de realizar la calificación de PCL el artículo 142 del Decreto Ley 019/12 contempla: “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-,

a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias . En caso de que el interesado noSentencia de tutela de 2ª instancia N° 100

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Accionante: Edwin Castaño Galvis Confirma Página 6 de 7 esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales.” -negrilla y resaltado de la SalaA su vez, la Corte Constitucional en la sentencia T-402/22 respecto de la responsabilidad que recae en las EPS del régimen subsidiado en el proceso de calificación de PCL, dijo: “ 45. En suma, una lectura armónica del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, en especial del inciso segundo, con la jurisprudencia constitucional reseñada permite concluir que, si bien existe un procedimiento vigente y plenamente aplicable para las personas del régimen contributivo que quieran acceder a un dictamen de PCL, lo cierto es que cuando las personas del régimen subsidiado soliciten esta calificación,

no se les puede imponer el mismo procedimiento. Esto, en tanto es evidente que no están en posibilidad de aportar las incapacidades laborales requeridas ni el concepto de rehabilitación desfavorable, ya que tales documentos solo se expiden si el usuario está afiliado al régimen contributivo.

46. En esa medida, y cómo señaló la Corte en la citada sentencia T-399 de 2015, la obligación de calificar la PCL que tienen las EPS, derivada de la lectura del inciso segundo del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse exclusiva de las entidades del régimen contributivo, sino también de las entidades del régimen subsidiado, ya que l a pertenencia a determinado régimen no es justificación para negar la valoración laboral a una persona (…) que requiere dicho examen para acceder a una pensión. Como se evidencia en las normas citadas, existe una disposición general en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 que modifica la Ley 100 de 1993, la cual establece que corresponde a las EPS llevar a cabo la calificación de pérdida de capacidad laboral, sin hacer distinción alguna al régimen al cual pertenecen (…)

(…) en relación con las obligaciones en materia de salud, las EPS del régimen subsidiado también tienen el deber de efectuar dicha valoración, en virtud de la importancia del derecho involucrado y porque, precisamente por la relevancia de esta garantía no es un servicio que se pueda negar a la población más vulnerable, ni mucho menos se puede ofrecer de forma diferenciada según la contribución económica que el usuario aporta al sistema.

47. Teniendo en cuenta todo lo anterior, esta Sala puede sintetizar las reglas de la siguiente manera: i) El derecho a la seguridad social cobija diferentes contingencias derivadas de la enfermedad común que puede generar un estado de invalidez. Uno de estos mecanismos cobijadas por la seguridad social es el acceso de todos los usuarios del sistema, a la calificación de su PCL; ii) La calificación de la PCL está directamente relacionada con los derechos a la seguridad social, la vida y el mínimo vital, pues de ella depende el eventual reconocimiento de otras prestaciones sociales como la pensión de invalidez o los servicios especiales para las personas que acreditan condición de discapacidad y; iii) Ni las AFP ni las ESP pueden negarse a calificar la PCL laboral de una persona por el hecho de estar afiliada al régimen subsidiado de salud.” -negrillas de la Corporación-.

Descendiendo al caso específico, se tiene que en efecto el accionante se encuentra en calidad de afiliado de la EPS del régimen subsidiado ASMET SALUD, y con la finalidad de acceder a una prestación económica derivada de la pensión que gozaba su señora madre MARY GALVIS -q.e.p.d.-, requiere que se valore su pérdida de capacidad laboral. No obstante, y luego de elevar varias peticiones a las entidadesSentencia de tutela de 2ª instancia N° 100

Radicación: 661704004002202300008301

Accionante: Edwin Castaño Galvis Confirma Página 7 de 7 accionadas, entre ellas a la mencionada entidad promotora de salud, le negaron tal posibilidad.

Ahora bien, con base en la normativa vigente, queda claro que las EPS tienen la facultad de determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral de sus afiliados, pero esa potestad no se limita exclusivamente a las EPS del régimen

posibilidad. Ahora bien, con base en la normativa vigente, queda claro que las EPS tienen la facultad de determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral de sus afiliados, pero esa potestad no se limita exclusivamente a las EPS del régimen contributivo, sino que también se extiende a las entidades del régimen subsidiado. Así las cosas, no existe ninguna justificación legal para que la EPSS ASMET SALUD se niegue a realizar la calificación de PCL, pues se itera la norma la autoriza para que la pueda llevar a cabo. En ese orden de idas, la Colegiatura confirmará la decisión proferida en mayo 11 de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.). En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: SE CONFIRMA la determinación adoptada en mayo 11 de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), en el que figura como accionante el señor EDWIN CASTAÑO GALVIS y accionado EPSS ASMET SALUD y otros.

SEGUNDO: Por secretaría se remitirá el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ARTURO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado