TSDJ PEI SP - 66170600004620220010401-(26-10-2023)

ACTO SEXUAL VIOLENTO / INCORPORACIÓN DE PRUEBAS / PERTINENCIA … como quiera que el tema objeto de debate se enmarca en la pertinencia de la prueba pedida por el defensor, debemos empezar por decir que la Sala de Casación Penal ha sostenido que un debate de tal naturaleza debe reducirse al análisis de la relación del medio de prueba -en este caso los testimonioscon el tema de prueba -los hechos que se pretenden acreditar-, véase: “Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.” ACTO SEXUAL VIOLENTO / PRUEBAS / PERTINENCIA / RELACIÓN CON LOS HECHOS Así mismo esa alta Corporación, en otra decisión y donde se trajo a colación lo que desde tiempo atrás se ha definido como “pertinencia” de la prueba, reiteró: “(ii) La pertinencia: implica que el hecho guarde relación con el objeto del debate, y, por tanto, que sirva para demostrar o infirmar las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible investigada y sus consecuencias, así como sus posibles autores. En tal sentido la prueba debe servir para demostrar ese hecho. Sobre el

concepto la Sala ha puntualizado que «comprende dos aspectos perfectamente diferenciables, aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Acta de aprobación N° 1191

Segunda Instancia Radicación: 66170600004620220010401

Acusado: ORA Cédula de ciudadanía: Delitos: Acto sexual violento agravado Víctima: Y.G.S. -de 6 años de edad para la época de los

hechosProcedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en junio 20 de 2023, por medio del cual se negó la admisión de algunas pruebas de la defensa. SE CONFIRMA.Acto sexual violento agravado Radicación: 661706000046 2022 00104 01

Procesado: ORA Confirma auto

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El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y PRECEDENTES 1.1.- Los hechos materia del presente trámite, fueron plasmados por el ente acusador en el escrito acusatorio, así: “En fecha indeterminada, antes del 05 de abril del año 2022 aproximadamente, en horas de la tarde, en una vivienda ubicada en la carrera 17 No 18-47, casa 8, unidad residencial Barlovento del municipio de Dosquebradas, Risaralda, ORA c.c. 7.538.722 en una oportunidad realizó actos sexuales a la menor de edad cuyo nombre corresponde a las iniciales Y.G.S. RC 1.089.389.322, cuando esta apenas contaba con 6 años de edad aproximadamente, consistentes: aprovecharse que la menor víctima se hallaba jugando en la vía pública, la cogió a la fuerza, la ingresó a su inmueble, la subió a su habitación, la tiró a la cama, le bajó la falda y los calzones, le toc ó la vagina y se la besó, también le tocó los pechos y se los besó. Durante este hecho, ORA se bajó la pantaloneta, le exhibió el pene a la menor y se masturbó delante de ella”. 1.2.- Adelantado el programa metodológico de investigación, se procedió a llevar a cabo la audiencia de formulación de imputación (octubre 27 de 2022) ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de

Dosquebradas (Rda.), contra el señor ORA a quien le imputaron el delito de acto sexual violento agravado -arts. 206 y 211 numeral 4° C.P.-, cargos que NO ACEPTÓ. No hubo solicitud de medida de aseguramiento. 1.3.- Por lo anterior, la Fiscalía 50 local adscrita a la unidad CAIVAS de Dosquebradas (Rda.) presentó el respectivo escrito de acusación (enero 11 de 2023), donde le endilgó idénticos cargos al señor ORA, cuyo trámite le fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma municipalidad, ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación (marzo 23 de 2023) y preparatoria (junio 20 de 2023), actuación en la que tanto defensa como fiscalía enunciaron y sustentaron cuales pruebas pretendían hacer valer en juicio oral; sin embargo, el ente acusador se opuso a la admisión de algunas pruebas de su contraparte, en los siguientes términos: El defensor no explicó cuál es la conducencia y utilidad de los testimonios de UBER ANTONIO AYALA MUÑOZ -vigilante del conjunto residencial Barlovento-, BENJAMÍN JOSÉ ESCOBAR MARÍN -vigilante de igual conjunto-, y MARTHA CELIA LOSA BASTIDAS -vecina-, ni indicó que conocimiento pueden tener ellos sobre los hechos materia de investigación. Frente a esos testigos se hizo una argumentación genérica. Adicionalmente, se inadmita el testimonio del investigador NÉSTOR RAÚL BUSTAMANTE -prueba común-, por cuanto se hizo de manera extemporánea. La anterior petición fue acompañada por el representante judicial de la víctima.Acto sexual violento agravado Radicación: 661706000046 2022 00104 01

BUSTAMANTE -prueba común-, por cuanto se hizo de manera extemporánea. La anterior petición fue acompañada por el representante judicial de la víctima.Acto sexual violento agravado Radicación: 661706000046 2022 00104 01

Procesado: ORA Confirma auto

A N° 075 Página 3 de 7 1.4.- Sustentadas las pretensiones probatorias, el a-quo admitió en su integridad aquellas reclamadas por la Fiscalía y el defensor, con excepción para este último de las siguientes pruebas testimoniales: (i) los vigilantes del conjunto Barlovento, por cuanto no sé enunció la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas; (ii) la señora MARTHA CECILIA LOSA BASTIDAS, toda vez que no se sustentó pertinencia, conducencia y utilidad de su declaración; (iii) el investigador NÉSTOR RAÚL BUSTAMANTE -prueba común-, pues no se dijo que labores de vecindario fue las que realizó, y solo se sabe que le tomó una entrevista a la señora CAROLINA TABORDA; (v) la señora SORAYA OSPINA -prueba común-, por cuanto se solicitó de manera extemporánea. Y las siguientes pruebas documentales: (i) plano del conjunto residencial; (ii) certificado de tradición de un inmueble rural; y (iii) entrevista de los vigilantes UBER ANTONIO y BENJAMÍN JOSÉ. Todos ellos por cuanto el señor defensor no dijo nada sobre la pertinencia, conducencia y utilidad de los mismos. 1.5Inconforme con tal proveído, el defensor interpuso y sustentó recurso de apelación. 2.- DEBATE 2.1.- El defensor -recurrenteSolo exteriorizó su inconformidad frente a la inadmisión de los testigos UBER

1.5Inconforme con tal proveído, el defensor interpuso y sustentó recurso de apelación. 2.- DEBATE 2.1.- El defensor -recurrenteSolo exteriorizó su inconformidad frente a la inadmisión de los testigos UBER ANTONIO AYALA MUÑOZ, BENJAMÍN JOSÉ ESCOBAR MARÍN y MARTHA CECILIA LOSA BASTIDAS, por lo que argumentó: La defensa enunció y sustentó la pertinencia y conducencia de los dos vigilantes, pues han sido constantemente nombrados en las entrevistas que ha recibido la fiscalía, por lo que son importantes para que indiquen si observaron o escucharon algo en relación con los hechos que son materia de investigación , máxime cuando son vigilantes de las zonas comunes del conjunto. El investigador de la defensa les tomó entrevistas a los dos vigilantes, y de sus dichos se puede percibir que son importantes para la Fiscalía; sin embargo, el ente acusador no los llamó como testigos, razón por la cual los utilizará la defensa. Frente a la señora MARTHA CECILIA LOSA BASTIDAS se trata de una vecina que vivió en el conjunto donde aparentemente ocurrieron los hechos. Por tanto, no entiende por qué la Fiscalía se opone a dichos testigos, si son necesarios para aclarar los hechos. 2.2.- El Fiscal -no recurrenteLos jueces del Distrito han sido ampliamente garantistas cuando resuelven las pretensiones probatorias de la defensa; empero, existe una carga argumentativa de las partes que por ley se debe respetar, y no es un capricho del juez exigir elActo sexual violento agravado Radicación: 661706000046 2022 00104 01

Procesado: ORA Confirma auto

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las partes que por ley se debe respetar, y no es un capricho del juez exigir elActo sexual violento agravado Radicación: 661706000046 2022 00104 01

Procesado: ORA Confirma auto

A N° 075 Página 4 de 7 cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 375 C.P.P. sobre la pertinencia de las pruebas que se piden. 2.3.- Representante judicial de la víctima -no recurrenteno se pronunció. 2.4Debidamente sustentada la alzada, el a-quo la concedió en el efecto suspensivo y ordenó remitir el expediente para que sea desatada la alzada. 3.- Para resolver, SE CONSIDERA

3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura conforme lo reglado en los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la defensa-. 3.2. Problema jurídico El asunto que concita la atención de la Sala se reduce básicamente a establecer el grado de acierto de la decisión proferida en primera instancia, en cuanto negó a la defensa la admisión de unas pruebas testimoniales, para ser presentadas en la audiencia de juicio oral. 3.3.- Solución a la controversia En este evento en particular, en desarrollo de la audiencia preparatoria, el defensor

solicitó como pruebas para practicar en juicio, entre otras, la declaración de los señores UBER ANTONIO AYALA MUÑOZ y BENJAMÍN JOSÉ ESCOBAR MARÍN, quienes para el momento de los hechos laboraban en el conjunto residencial como vigilantes, así como el testimonio de la señora MARTHA CECILIA LOSA BASTIDAS, quien vivió en el conjunto residencial donde se dice ocurrieron los hechos. El a-quo rechazó los tres testimonios, al considerar que no se sustentó en debida forma su pertinencia. En punto de lo que a la hora de ahora es materia de disenso, debe empezar por decir la Sala, como ya está debidamente decantado por la jurisprudencia 1 , que todas las discusiones relativas a la admisibilidad de la prueba, al debido, oportuno y completo descubrimiento de la misma, así como lo atinente a la sustentación de su pertinencia, conducencia y utilidad , así como su eventual rechazo y exclusión, deben tramitarse en curso de la audiencia preparatoria, en tanto esta, acorde con lo reglado en el canon 356 CPP y siguientes, se torna en el escenario procesal pertinente, donde se deben resolver tales asuntos.

1 CSJ AP, 26 ene. 2022. rad. 59986.Acto sexual violento agravado Radicación: 661706000046 2022 00104 01

Procesado: ORA Confirma auto

A N° 075 Página 5 de 7 Pues bien, como quiera que el tema objeto de debate se enmarca en la pertinencia

de la prueba pedida por el defensor, debemos empezar por decir, que la Sala de Casación Penal ha sostenido que un debate de tal naturaleza debe reducirse al análisis de la relación del medio de prueba -en este caso los testimonioscon el tema de prueba -los hechos que se pretenden acreditar-, véase: “Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece

decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales2 .”3 Así mismo esa alta Corporación, en otra decisión y donde se trajo a colación lo que desde tiempo atrás se ha definido como “pertinencia” de la prueba, reiteró: “(ii) La pertinencia: implica que el hecho guarde relación con el objeto del debate, y, por tanto, que sirva para demostrar o infirmar las circunstancias relativas a la comisión de la conducta punible investigada y sus consecuencias, así como sus posibles autores . En tal sentido la prueba debe servir para demostrar ese hecho. Sobre el concepto la Sala ha puntualizado que «comprende dos aspectos perfectamente diferenciables, aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho . La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas»4 . […]

25. No resulta suficiente hacer mención de los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, para estimar correctamente acreditada la solicitud de pruebas que se pretende hacer valer en la audiencia pública de

2 “a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”. 3 CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ AP3975, 17 sept. 2019, Rad. 55830.

procedimiento”. 3 CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46153, reiterado en CSJ AP3975, 17 sept. 2019, Rad. 55830. 4 CSJ AP, 06 dic. 2017, rad. 39765Acto sexual violento agravado Radicación: 661706000046 2022 00104 01

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A N° 075 Página 6 de 7 juzgamiento; pues, esos principios deben nutrirse de justificación, de cara al preciso sentido del medio requerido […]”5 -negrillas de la SalaCon antelación a ingresar en el estudio del asunto problemático, debe decir la Sala que, si bien es cierto, el a-quo también inadmitió los testimonios de la señora SORAYA OSPINA y el investigador NÉSTOR RAÚL BUSTAMANTE y unas pruebas documentales, los cuales fueron reclamados por el defensor, respecto de ellos el abogado no sustentó recurso, con lo cual se entiende que estuvo conforme con tal determinación, por lo cual la Sala no hará pronunciamiento sobre ese particular. En este caso en concreto, debe empezar la Sala por resaltar que en efecto le asiste razón al juez de primera instancia, así como al delegado del ente persecutor al sostener que durante la disertación que elevó el defensor en punto de la pertinencia de los testimonios que pide de los señores UBER ANTONIO AYALA MUÑOZ,

BENJAMÍN JOSÉ ESCOBAR MARÍN y MARTHA CECILIA LOSA BASTIDAS, se

advirtieron sendas falencias argumentativas y lo que se evidenció es que se hizo una exposición genérica de lo que en juicio sostendría cada una de estas personas. Al respecto, el abogado del señor ORA, frente al testimonio de los vigilantes -AYALA MUÑOZ y ESCOBAR MARÍN-, se ciñó a indicar que la declaración de dichos ciudadanos era pertinente y conducente, por cuanto fueron mencionados en las entrevistas que recibió la fiscalía a otros testigos. Por su parte, en cuanto al testimonio de la señora MARTHA CECILIA LOSA BASTIDAS, refirió que vivió en el conjunto. Sin embargo, nada argumentó en cuanto a qué pretendía probar con cada uno de esos testigos y mucho menos, como era su deber, cuál era la relación de esos testimonios, con respecto a la trascendencia del hecho que acreditaría con estos. Ahora, en los argumentos de la apelación, el defensor quiso ir más allá de lo que ya había sustentado al momento de pedir la prueba, y adicionó que los vigilantes pudieron haber visto u escuchado alguna situación relacionada con los hechos materia de investigación e indicó que la señora MARTHA CECILIA fue vecina de su prohijado; empero, esas manifestaciones que hace en la impugnación, evidentemente nunca las planteó ante el funcionario aquo, por lo que se debe entender son extemporáneas. En todo caso, las mismas siguen siendo genéricas, como quiera que no se explicó de manera clara y precisa acerca de la relación directa o indirecta de dichos testigos con los hechos que a la postre constituían el tema de prueba. Así las cosas, queda claro que el funcionario judicial no podía adoptar una decisión diferente a inadmitir las declaraciones en juicio de los señores UBER ANTONIO

directa o indirecta de dichos testigos con los hechos que a la postre constituían el tema de prueba. Así las cosas, queda claro que el funcionario judicial no podía adoptar una decisión diferente a inadmitir las declaraciones en juicio de los señores UBER ANTONIO AYALA MUÑOZ, BENJAMÍN JOSÉ ESCOBAR MARÍN y MARTHA CECILIA LOSA BASTIDAS, razón suficiente para avalar la determinación adoptada por el Juez Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.)

5 CSJ AP, 30 nov. 2022, rad. 61887.Acto sexual violento agravado Radicación: 661706000046 2022 00104 01

Procesado: ORA Confirma auto

A N° 075 Página 7 de 7 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, RESUELVE: PRIMERO: SE CONFIRMA el auto proferido por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), en junio 20 de 2023, en cuanto inadmitió los testimonios de los señores UBER ANTONIO AYALA MUÑOZ, BENJAMÍN JOSÉ ESCOBAR MARÍN y MARTHA CECILIA LOSA BASTIDAS, acorde con lo expuesto por el funcionario de primer nivel.

SEGUNDO: Contra esta providencia no procede recurso alguno, y se ordena a la

Secretaría de la Sala que de manera inmediata se devuelva la actuación al despacho de primer nivel. De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 4º del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, la Circular CSJRIC20-75 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de 2022, no se realizará audiencia de lectura de decisión, y por ende este proveído se le notificará por la Secretaría de esta Sala vía correo electrónico a las partes e intervinientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado En ausencia justificada