TSDJ PEI SP - 66170600006620210057401-(04-04-2024)

HOMICIDIO / INCORPORACIÓN DE PRUEBAS / CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN … conforme así lo regula el canon 23 del C.P.P., la cláusula de exclusión, como al parecer fue lo que inicialmente se pretendió por parte del delegado fiscal, consiste en la sanción que amerita retirar del acervo probatorio aquellos elementos de prueba que se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales o en contravía del debido proceso, como así lo ha plasmado la jurisprudencia: “La exclusión de una prueba solo procede por razones de ilegalidad o ilicitud. En el primer escenario, por desconocimiento de los requisitos formales que el legislador ha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso… INCORPORACIÓN DE PRUEBAS / CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN / CLASES Y EFECTOS … la Sala de Casación Penal, plasmó las consecuencias que puede acarrear la declaratoria de ilicitud o ilegalidad de la prueba, y sobre el particular indicó: “La jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica ha señalado que la regla de exclusión hace referencia tanto a la prueba ilícita como a la ilegal o irregular, aunque con algunas marcadas diferencias, a saber: (i) la prueba ilícita es aquella que se obtiene con violación de las garantías fundamentales… , bajo ninguna circunstancia puede incorporarse el acervo probatorio; (ii) la prueba ilegal o irregular, entendida como aquella en la que se contravienen las reglas legales para su obtención, incorporación o práctica, pueden

eventualmente ser aducidas al proceso una vez realizado el test de ponderación en torno a la trascendencia del vicio o irregularidad que soporta y la afectación que pueda acarrear al proceso…” INCORPORACIÓN DE PRUEBAS / SIN CADENA DE CUSTODIA / AUTENTICIDAD Si bien, por parte de la defensa, al parecer se carece de la cadena de custodia de tal elemento, como así se advierte, su autenticidad podrá darse, itera la Sala, con la información que entregue el señor RCSC, en atención al principio de la libertad probatoria, como así lo ha sostenido la jurisprudencia: “[…] se ha precisado que, si por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Acta de aprobación N° 311

Segunda instancia Radicación: 66170600006620210057401

Acusados: KSSC, JAPD, JMMC Cédula de ciudadanía: Delitos: Homicidio y porte ilegal de armas Víctimas: Lina Marcela Parra Osorio y la seguridad pública Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la Fiscalía contra el autoHomicidio agravado

Víctimas: Lina Marcela Parra Osorio y la seguridad pública Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.) Asunto: Decide apelación interpuesta por la Fiscalía contra el autoHomicidio agravado Radicación: 661706000066 2021 00574 01

PROCESADO: KSSC y otros Confirma parcialmente auto

A N° 012 Página 2 de 14 proferido en octubre 10 de 2023, por medio del cual se negó la admisión en juicio de prueba solicitada por al defensa. Se confirma parcialmente. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la decisión en los siguientes términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Acorde con lo plasmado en el escrito acusatorio, se tiene que en agosto 09 de 2021, siendo aproximadamente las 20:40 horas, en la Carrera 2C calle 19, frente a la casa 19-59 del barrio Campestre D, los señores JMMC, JAPD y KSSC, esperaban en el interior de un vehículo automotor, conducido por este último, a que hiciera presencia la señora LINA MARCELA PARRA OSORIO, y al hacerlo, sale del vehículo JMMC con un arma de fuego en la mano, junto con JAPD, y una vez el primero dispara contra la dama, escapa del lugar en la moto que tenían al lado del vehículo y que fuera conducida por JAPD. 1.2.- Adelantado el programa metodológico de investigación, y habiéndose

identificado a los presuntos miembros de dicha organización como JMMC, JAPD y KSSC, una vez se hicieron efectiva sus capturas, se llevaron a cabo las audiencias preliminares (noviembre 28 de 2021) ante el Juzgado Promiscuo Penal Municipal de Marsella (Rda.) con función de control de garantías, en turno de disponibilidad en esta capital, por medio de las cuales: (i) se legalizó la captura; (ii) se legalizó la incautación del vehículo de Chevrolet Spark, modelo 2015, de placas IWE-225 y se decretó la suspensión del poder dispositivo sobre el mismo; (iii) se les formuló imputación como coautores a título de dolo de las conductas de homicidio -art. 103 CPen concurso heterogéneo con el ilícito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego agravado por la coparticipación -art. 365 numeral 5° C.P.-, cargos que NO ACEPTARON ; y (iv) se les impuso a los imputados medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 1.3.- Por lo anterior, la Fiscalía presentó el respectivo escrito de acusación (enero 20 de 2022), donde les endilgó similares cargos a los señores JMMC, JAPD y KSSC, cuyo trámite le fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas (Rda.), autoridad ante la cual se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación (abril 18 de 2022), en la que el delegado de la Fiscalía adicionó para el homicidio el agravante contemplado en el numeral 7°, art. 104 C.P. -por la indefensión o inferioridad de la víctima-, pese a la oposición de la defensa; posteriormente y luego de diversos aplazamientos se realizó la audiencia

adicionó para el homicidio el agravante contemplado en el numeral 7°, art. 104 C.P. -por la indefensión o inferioridad de la víctima-, pese a la oposición de la defensa; posteriormente y luego de diversos aplazamientos se realizó la audiencia preparatoria (febrero 17 de 2023), y se dio inicio al juicio oral (mayo 26, agosto 28 y 31, octubre 9 y 10 de 2023), cuando encontrándose en la práctica de pruebas pedidas por la defensa de KSSC, más concretamente en la declaración del ciudadano RCSC -hermano de dicho acusado- , el apoderado solicitó autorización a la A-quo para exhibir un Cd aportado por dicho testigo, contentivo deHomicidio agravado Radicación: 661706000066 2021 00574 01

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A N° 012 Página 3 de 14 las grabaciones del recorrido del GPS del vehículo de placas IEW-225, conducido por el procesado para la fecha del hecho, así como de las grabaciones de las llamadas sostenidas entre el testigo y el señor JULIÁN ANDRES HERRERA MEZA, propietario del aludido rodante. Frente a tal pretensión se pronunció el delegado del ente acusador para expresar, con antelación a dicha exhibición, que tal EMP está revestido de ilegalidad en punto de su recolección, al ser únicamente la policía judicial la capacitada para recolectar

evidencia, máxime que el referido elemento pasó de mano en mano, hasta que se entregó al investigador de la defensa, quien era el único apto para recogerla, y al no cumplirse lo dispuesto en el ordenamiento ello está revestido de nulidad . No se acreditó la cadena de custodia, lo que abre una brecha frente a su legalidad, por cuanto tal elemento pudo haber sido alterado o modificado, toda vez que no contó con las exigencias para garantizar su mismidad y autenticidad. Al estar viciada su recolección se estaría ante una ilegalidad, por lo cual deja a criterio del despacho su exhibición previa tal observación, al no ser aportado directamente por JULIÁN ANDRÉS, dueño del vehículo, por un técnico que haya extraído esa información, ni por el investigador de la defensa, quien a ese respecto no hizo alusión alguna al rendir declaración en juicio. A modo de réplica, la defensa de KSSC, manifestó que cuando se recolectó tal información, ello se hizo por una persona con conocimiento en dichos menesteres, como lo dijo RCSC y mal podría decirse que se traería a JULIÁN HERRERA, como era su intención y así se anunció, por cuanto se suicidó , y para soportar la mismidad, no se requiere cadena de custodia, sino que se establezca quién recogió esos datos, y fue a RCSC al que se le entregaron; estima que lo importante en el proceso penal es la verdad y los elementos que recaudó el testigo le fueron descubiertos a la Fiscalía, por lo que no se encuentra viciado, y por ello pide se

avale lo pedido. 1.4.- La A-quo negó el ingresó de los EMP requeridos por la defensa, por cuanto no se ha expuesto la línea de tiempo, ni la manera en que se constituyó dicha prueba, aunado a que el único testigo de acreditación era JULIÁN, y en gracia de discusión este le entregó los mismos a ROBERTO, pero no el contenido, ni puede llegarse a la certeza que haya existido voluntad de JULIAN para su entrega, más aun que nos encontramos ante datos sensibles que pueden tener alguna expectativa de intimidad frente a este, sin acudirse ante juez de control de garantías ni obra constancia del aporte voluntario por parte de JULIÁN. Aduce que RCSC no es la persona adecuada para aducir al proceso tal información, por cuanto esta tuvo su génesis en JULIÁN y sería él la única persona para acreditarlo, y en punto de las conversaciones no hay forma de corroborar que sea la de JULIÁN, lo que generaría confusión. 1.5Inconforme con tal proveído, la defensora de KSSC interpuso y sustentó recurso de apelación.Homicidio agravado Radicación: 661706000066 2021 00574 01

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A N° 012 Página 4 de 14 2.- DEBATE 2.1.- La Defensa de KSSC -recurrentePide se revoque la determinación adoptada, y se admite la introducción de las pruebas pedidas y para el efecto expone:

La información que pretende incorporar con el testigo RCSC, y que le suministró JULIÁN ANDRÉS HERRERA, no puede hacerse con este dada la imposibilidad para hacerlo comparecer, pese a pedirse su testimonio, dado su deceso, sin que se vulnere su derecho a la intimidad, por cuanto los datos del GPS corresponden al instalado en el vehículo de placas IEW255, y no se trata de temas personales o privados de JULIÁN, sino la conversación sostenida con RCSC, a quien en su momento le aportó los datos del referido GPS, y precisamente este testigo al tener conocimientos en inteligencia podría saber que era lo que realizaba, al necesitar dicho contenido y JULIÁN se la suministró. La única persona que puede establecer esa mismidad y la cadena de custodia no es nadie diferente a RCSC, quien recibió la información del occiso -fallecido en marzo de 2023-, y aunque no se cuenta con documento a ese respecto, la Fiscalía no se opuso. Agrega que debe ser la Fiscalía la que demuestre que dicho elemento se manipuló, máxime que acorde con lo dicho por el investigador de la defensa, los datos del GPS no se pueden modificar, y en este caso ROBERTO lo recibió de JULIÁN y a su vez se lo entregó al investigador, y por ende sería ROBERTO quien lo podría ingresar, más aún cuando la ley no discrimina sobre quién puede efectuar tal labor, dada la libertad probatoria. Acá se dijo en qué fecha ello se dio, conforme a las llamadas obrantes en el

material probatorio, de donde se puede deducir la entrega voluntaria por parte de JULIÁN ANDRÉS, sin existir manipulación, mala fe o negligencia o atropello sobre dicha persona, pues lo que se busca es obtener una prueba que va a llevar a la verdad, y que desvirtuará la información mentirosa de un testigo. En este caso JULIÁN le entregó tales datos a RCSC, y será con él con quien la misma se pueda introducir, sin que se pueda tocar el punto de la inadmisibilidad como lo hace la Fiscalía, ya que ello se ventiló en la audiencia preparatoria donde se ordenó su práctica. 2.2.- Defensa de JMMC -no recurrentePide al Tribunal se revoque la decisión emitida por la A-quo y para ello señala: Empieza por decir que en la preparatoria se ordenó escuchar al testigo ROBERTO CALROS y la incorporación con él de unos EMP, entre ellos el GPS y era allí donde debía la Fiscalía solicitar su exclusión , y en ese orden al estar autorizado lo que debía era practicarse la prueba y ya sería al momento en que se pidiera por la defensa su aducción, cuando la Fiscalía se opusiera a que fuera tenido en cuentaHomicidio agravado Radicación: 661706000066 2021 00574 01

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A N° 012 Página 5 de 14 como prueba por las circunstancias que aduce; en este caso no se ha dado vida jurídica a aquello frente a lo que se opone el fiscal, cuando tal EMP había sido ordenado en la preparatoria y por ende debió practicarse y valorarse en juicio, y no abrirse una discusión como esta. Y si bien la Fiscalía dijo que el EMP ha pasado de mano en mano y por ende no se ha respetado la mismidad, lo que debería hacer era, con una prueba de refutación

abrirse una discusión como esta. Y si bien la Fiscalía dijo que el EMP ha pasado de mano en mano y por ende no se ha respetado la mismidad, lo que debería hacer era, con una prueba de refutación demostrar que el elemento no es auténtico, no basta una oposición verbal, sino acreditar que en efecto se dio una alteración o modificación de este y que por ende no es auténtico, y a habérsele dado traslado de este , debió traer a un perito que demostrara lo pertinente. Así mismo, si el señor JULIAN propietario del vehículo es quien envía a RCSC los datos del GPS, desde ahí se demuestra su voluntad, sin que lo allí contenido tenga que ver con su privacidad, al ser información del vehículo donde se movía KEVIN. La prueba que se pretende arrimar es técnica, la cual es inmodificable como lo dijo el investigador de la defensa, ante cuestionamientos que le resolvió la empresa que maneja el GPS, y aunque pase de mano en mano sigue siendo inmodificable y será la Fiscalía quien tendría que demostrar que fue alterada o modificada, y dicho GPS muestra el recorrido de ese vehículo y no de otros, por eso su importancia, de ahí que sostenga la defensora que su defendido no se encontraba la escena del hecho y por ello la Fiscalía pretende que no se ingrese esa prueba que puede llevar a una absolución. 2.3.- Defensa de JAPD -no recurrenteSolicita a la Sala se revoque la decisión emitida, lo que fundamenta así: Estima que acá se permitió que se adelantaran los alegatos de clausura frente a

una prueba, la que se pidió y decretó para su práctica en juicio, y aunque la Fiscalía alegó una nulidad, pese a su taxatividad, no se supo cual invocó y corresponde más a una situación que debe alegarse, que no a la imposibilidad de llevarse a cabo tal medio probatorio. Como quiera que la Fiscalía, defensa y víctimas tienen las mismas facultades para aducir medios de prueba en juicio no se requiere de un investigador para aducir alguno, en este caso estamos citados para conocer la verdad de los hechos, pero incluso se ve que la defensa ha hecho la labor de la Fiscalía, toda vez que esas verificaciones debió efectuarlas el ente acusador, y si existe un medio de prueba que ya fue decretado, no puede ser que se solicite en juicio su exclusión como se entiende de lo expuesto por la Fiscalía, al decir que hay una ilegalidad, sin entenderse cuál es. La vulneración al derecho a la intimidad, podría afectar al procesado, no a un testigo en particular, máxime que no se podrá quebrantar el de una persona fallecida y con la información que aporta el equipo de un vehículo y que da laHomicidio agravado Radicación: 661706000066 2021 00574 01

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A N° 012 Página 6 de 14 ubicación de un tercero, nadie se perjudica. Estima que no obran motivos para dejar de practicarse la aludida prueba, la cual es legal, útil y necesaria para la

defensa, y de negarse se limitaría tal derecho, por lo que debe permitirse que ello s e aduzca con el testigo y que la discusión al respecto, se dé en los alegatos de clausura. 2.4.- Fiscalía -no recurrenteSolicita se confirme la decisión adoptada, para lo cual expuso: Pide se tenga en cuenta lo dicho por RCSC, para sentar las bases de la decisión que ocupa este asunto, al ser con él quien la defensa de KSSC pretende incorporar las conversaciones que sostuvo con ANDRÉS JULIÁN HERRERA, propietario del vehículo IEW225, así como la información del GPS, relativo a establecer sus recorridos para el día del hecho, pese a la renuencia de JULIÁN por mucho tiempo. Señala que cuando advirtió a la A-quo sobre la ilegalidad de arrimar tales EMP, en punto de la recepción de estos, no habló de mala fe o negligencia, sino que se obtuvo o recuperó sin el lleno de requisitos legales e indicó sobre la posible nulidad que ello podría generar de acuerdo con el art. 457 C.P.P., por violación de garantías fundamentales. La conversación entre RCSC y JULIÁN ANDRÉS y la información que este en su momento pudo haber suministrado del GPS, no se pasó directamente al investigador, sino al testigo y luego este al investigador, y por eso dijo que estas pudieron ser modificadas y que no gozan de autenticidad ante la falencia en las reglas de su recolección. Aunque la defensa, refirió que JULIÁN ANDRÉS HERRERA falleció, no se acreditó tal

aspecto, y consecuentemente dar inicio a una prueba de referencia, aunado a que no se tuvo en cuenta los requisitos contenidos en el artículo 200 y ss. C.P.P., que otorga funciones a servidores de policía judicial para recolectar información, y el pasarla de mano en mano, rompe la garantía que debe tener un EMP respecto de la cadena de custodia, como requisito vigente y que debe respetarse. Aduce que en ese orden dicha prueba sería inconducente e impertinente, dado que nada probaría desde su recolección, ante la falta de garantías, con el fin de soportar que el elemento recolectado en el lugar de los hechos es aquel que se pone en conocimiento. Estima que al no recolectarse dichos datos con el lleno de exigencias legales, se debe despachar de manera desfavorable, más aun que se está en el marco de la inadmisibilidad o rechazo de EMP que no han adquirido la calidad de prueba, al no haber sido admitidos como prueba en juicio, mismos que no probarían nada desde el punto de vista jurídico y probatorio. 3.- Para resolver, SE CONSIDERAHomicidio agravado Radicación: 661706000066 2021 00574 01

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A N° 012 Página 7 de 14 3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura conforme lo reglado en los artículos 20, 34.1 y 178 de la Ley 906 de 2004, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la Fiscalía-. 3.2. Problema jurídico El asunto que concita la atención de la Sala se reduce básicamente a establecer el

sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la Fiscalía-. 3.2. Problema jurídico El asunto que concita la atención de la Sala se reduce básicamente a establecer el grado de acierto de la decisión proferida en primera instancia, en cuanto negó a la defensa del señor KSSC la exhibición e incorporación en juicio de pruebas que previamente habían sido autorizadas en curso de la audiencia preparatoria. 3.3.- Solución a la controversia En este caso se tiene que en desarrollo de la audiencia de juicio oral, y cuando se escuchaba la declaración del señor RCSC, como testigo de la defensa de su consanguíneo KSSC, se solicitó a la funcionaria de primer nivel autorización para exhibir un disco compacto que contenía diversas llamadas telefónicas que sostuvo el testigo con el señor JULIÁN ANDRÉS HERRERA, propietario del vehículo de placas IEW-225 involucrado en esta actuación, así como la ruta del recorrido del GPS efectuado por dicho rodante durante el día del hecho ocurrido en agosto 09 de 2021, entre las 19:30 y las 21:00 horas, a lo que no accedió la Aquo, dada la posición del ente acusador, al considerar que en este asunto no se estableció la manera en que se recolectó dicha prueba, sin saberse si el señor JULIÁN ANDRÉS la entregó de manera voluntaria, aunado a que con su incorporación podría menoscabarse su expectativa de intimidad, por lo cual no sería el testigo RCSC la

persona adecuada para aportar dichos EMP. Frente a tal pretensión, como viene de verse, se opuso la apoderada de KSSC para sostener, que dado el fallecimiento del señor JULIÁN ANDRÉS HERRERA era el testigo RCSC, a quien este le compartió tal información del GPS y con quien entabló diversas llamadas a ese respecto, el autorizado para su incorporación. A tal postura se unió el resto de la bancada defensiva, y se opuso, como era de esperarse, el delegado del ente acusador, para pedir que se mantuviera en firme lo decidido por la A-quo, donde reiteró que la manera de recolección de los EMP que se pretenden aducir por la defensa no se dio con el lleno de los requisitos legales y de ahí deviene su ilegalidad, y de contera amerita su apartamiento del acervo probatorio. Con miras a ingresar en el fondo del estudio de la presente actuación, debe la Sala en principio recordar que conforme así lo regula el canon 23 del C.P.P., la cláusula de exclusión, como al parecer fue lo que inicialmente se pretendió por parte del delegado fiscal, consiste en la sanción que amerita retirar del acervo probatorio aquellos elementos de prueba que se hayan obtenido con vulneración de derechos fundamentales o en contravía del debido proceso, como así lo ha plasmado laHomicidio agravado Radicación: 661706000066 2021 00574 01

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jurisprudencia: “ La exclusión de una prueba solo procede por razones de ilegalidad o ilicitud. En el primer escenario, por desconocimiento de los requisitos formales que el legislador ha previsto para su recaudo, aducción o aporte al proceso. En el segundo, por vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando se obtiene mediante tortura, constreñimiento ilegal o violación de la intimidad”1 . De igual manera, la Sala de Casación Penal, plasmó las consecuencias que puede acarrear la declaratoria de ilicitud o ilegalidad de la prueba, y sobre el particular indicó: “La jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica ha señalado que la regla de exclusión hace referencia tanto a la prueba ilícita como a la ilegal o irregular, aunque con algunas marcadas diferencias, a saber: (i) la prueba ilícita es aquella que se obtiene con violación de las garantías fundamentales, como la violación de la dignidad humana mediante la tortura o tratos inhumanos, crueles o degradantes; la invasión de la intimidad, entre otros, bajo ninguna circunstancia puede incorporarse el acervo probatorio ; (ii) la prueba ilegal o irregular , entendida como aquella en la que se contravienen las reglas legales para su obtención, incorporación o práctica, pueden eventualmente ser aducidas al proceso una vez realizado el test de ponderación en torno a la trascendencia del vicio o irregularidad que soporta y la afectación que pueda acarrear al proceso, bajo la premisa que el desconocimiento de formalidades y exigencias legales insustanciales no conduce a su exclusión; (iii) la prueba ilícita es nula de pleno de derecho y por tanto, irradia sus consecuencias a las que de ella se deriven; (iv) en cuanto a la prueba ilegal solo

formalidades y exigencias legales insustanciales no conduce a su exclusión; (iii) la prueba ilícita es nula de pleno de derecho y por tanto, irradia sus consecuencias a las que de ella se deriven; (iv) en cuanto a la prueba ilegal solo ha de excluirse aquella afectada por la irregularidad o desconocimiento del rito establecido y excepcionalmente de las que se pueda pregonar una estrecha relación con el vicio o irregularidad de la que es su fuente, salvo las excepciones previstas en el artículo 457 del CPP”2 -negrillas fuera de textoAhora, con miras a resolver lo que en derecho corresponda, deberá la Sala verificar en primer término que fue lo acontecido en la audiencia preparatoria llevada a cabo ante el despacho de primer nivel en febrero 17 de 2023 , y de ella se evidencia que por parte de la defensa de KSSC fue anunciada, descubierta y justificada en su pertinencia, conducencia y utilidad, no solo la declaración del ciudadano RCSC, sino la incorporación con este de los diálogos telefónicos que sostuvo con JULIÁN ANDRÉS HERRERA, así como la ruta que realizó el vehículo implicado en los hechos, acorde con el GPS, los cuales requiere para la demostración de su teoría del caso, actividad que se desarrolló dentro de las etapas procesales diseñadas para ese efecto, por lo que solo restaba su práctica en juicio. No obstante, encontrándose en curso el testimonio del citado RCSC, cuando la defensa solicitó a la funcionaria de primer nivel autorización para ponerle de

presente al testigo el Cd que este le entregó en su momento al investigador, con miras a exhibir en juicio su contenido, esto es, las grabaciones del recorrido del GPS del vehículo y de las llamadas entre el señor RCSC y JULIÁN ANDRÉS HERRERA, a raíz de la “observación” del señor fiscal, quien en su sentir se generó una ilegalidad

1 CSJ AP, 20 ene. 2021, Rad. 58323. 2 CSJ AP, 28 jul. 2021, Rad. 59233.Homicidio agravado Radicación: 661706000066 2021 00574 01

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A N° 012 Página 9 de 14 en su recolección, finalmente llevó a la funcionaria a negar la práctica de las referidas pruebas documentales. En este caso en particular, se tiene que el delegado fiscal manifiesta que la prueba que se pretendía aducir por parte de la defensa de KSSC, era ilegal, esto es, por cuanto no se cumplieron las exigencias procedimentales para su recolección, con lo que se atentó contra la mismidad que se debe conocer del elemento, esto es, desde que es recogido hasta ser puesto a disposición de la contraparte; ello, lo sostiene, por cuanto la información que al parecer le entregó el señor JULIÁN ANDRÉS HERRERA, al testigo RCSC , pasó de mano en mano, hasta que finalmente le fue entregada al investigador de la defensa, dejándose de lado la exigencia contemplada para la cadena de custodia.

Pues bien, de lo acá acontecido, advierte la Sala, que no solo la declaración del señor RCSC, sino los EMP que con el mismo se pretendían aducir, y que a la hora de ahora son objeto de cuestionamiento por el Fiscal 33 Seccional de Dosquebradas, fueron autorizados en curso de la audiencia preparatoria por la funcionaria que para esa época fungía como titular del juzgado de primer nivel, sin que en esa precisa ocasión el delegado del ente acusador esgrimiera reparo alguno contra tal determinación. Ello lo trae a colación la Sala, por cuanto en efecto, como así lo considera, fue un desatino por parte de la A-quo el autorizar la práctica de la aludida prueba en las condiciones como se hizo, toda vez que la solicitud elevada por la defensa respecto del testimonio del señor RCSC, lo fue como una persona del común que daría cuenta de la información que percibió, no precisamente de los hechos constitutivos de la conducta delictiva objeto de esta actuación , sino de unos “actos de investigación” que él mismo adelantó motu proprio, sin que en esta actuación tenga la calidad de investigador. Si bien, no se desconoce que el señor RCSC, por su rol en el Ejército Nacional cumple labores de “inteligencia” ello per se no lo facultaba para que obrara en tal calidad en este asunto, y mucho menos para pretender introducir con él elementos de prueba, que indudablemente eran del resorte del investigador de la defensa, máxime cuando a voces del artículo 429 C.P.P., se sabe que “ […] el documento

podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física” -negrilla de la Sala-. Ello, aunado a que dicha persona tiene un interés directo en la actuación , por tratarse del hermano del señor KSSC, y por lo mismo, se pone en entredicho su imparcialidad, como así lo aprecia la Sala, que este, pese a que adujo que los actos los realizó como persona natural, a la postre lo que se aprecia es que sí efectuó labores “investigativas”, que no le competían, con miras a obtener los datos relativos a la ruta del GPS del vehículo que conducía su consanguíneo el día delHomicidio agravado Radicación: 661706000066 2021 00574 01

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A N° 012 Página 10 de 14 hecho, y para ello grabó las conversaciones sobre ese particular con su interlocutor

JULIAN ANDRÉS HERRERA.

Para la Sala, se itera, en su momento no podía la funcionaria que adelantó la audiencia preparatoria, haber autorizado esas pruebas de la manera en que lo hizo, máxime cuando se sabía que por parte de la misma defensa de KSSC, también se citó como testigo a JULIÁN ANDRÉS HERRERA, y por ende tal persona, al haber sido el propietario del vehículo Chevrolet Spark de placas IEW-225, debía ser el testigo de acreditación con el cual se introdujera a juicio el respectivo registro del

GPS de tal rodante, desconociéndose por qué motivo no se hizo, y como si ello no fuera poco, se autorizó que las llamadas que sostuvo con RCSC, fueran ingresadas con este, cuando debería haberse efectuado con el aludido testigo, quien por demás podría haber corroborado si la voz que allí aparecía era o no la suya. Lo referido se trae a colación únicamente con miras a establecer, que si bien, como así lo aprecia la Sala, la juez que intervino en la audiencia preparatoria, se equivocó al admitir que con el señor RCSC se acreditaran en juicio elementos de prueba que llegaron a su poder dadas las labores “investigativas” que este realizó, sin estar facultado para ello, era precisamente en esa ocasión donde la Fis