TSDJ PEI SP - 66170600006620230081401-(25-10-2024)

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS / PRECLUSIÓN / NATURALEZA DE LA PRUEBA … a fin de poder determinar si le asiste o no la razón a la tesis de la inconformidad propuesta por la Fiscalía en la alzada, es menester que se tenga en cuenta que como consecuencia de la naturaleza sui generis de la preclusión, la cual se constituye en una de las modalidades anormales de la terminación de los procesos penales, ya que estos llegan a su fin por obra y gracia de una decisión diferente de la sentencia pero que produce los mismos efectos de la cosa juzgada, se tiene por sentado que no es cualquiera el estándar probatorio que se requiere para precluir un proceso, porque como consecuencia de las similitudes que existen entre la sentencia y la decisión que precluye un proceso, es claro que para poder proferir la preclusión de una investigación se requiere de aquello que se conoce como plena prueba… EFECTOS DE LA PRECLUSIÓN / COSA JUZGADA / PLENA PRUEBA … la Corte ha expuesto lo siguiente: “La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo…” Acorde con lo hasta ahora dicho, de manera preliminar, se puede concluir que, para decretar la preclusión de un proceso, no

basta con cualquier prueba, pues se requiere que del acervo probatorio se demuestre de manera inequívoca e indubitable la causal de preclusión deprecada por las partes. CAUSALES PRECLUSIÓN / ERROR DE TIPO / ERROR DE PROHIBICIÓN / AMBIVALENCIA … la Sala considera que se torna necesario reprochar el proceder del Ente Acusador al anclar su petición con base en dos causales de exclusión de la responsabilidad penal — el error de tipo y el error de prohibición — las cuales fueron tratadas como si fueran instituciones similares, cuando se trata de institutos que son diametralmente opuestas y diferentes. Por ello es que la Sala considera que la petición de la Fiscalía, al pretender darle un tratamiento igualitario al error de tipo y al error de prohibición, se tornaba en un sinsentido que para nada se compadece con el principio de la lógica de la no contradicción, «el cual enseña que en un mismo contexto no se puede, a la vez, afirmar y negar un hecho, situación o circunstancia, puesto que ello trae como consecuencia situaciones absurdas, confusas, vagas e indefinidas…».

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL# 1

Magistrado Ponente: MANUEL YARZAGARAY BANDERA AUTO INTERLOCUTORIO DE 2ª INSTANCIA Aprobado mediante acta # 1117 del 2.024

Pereira, veinticinco (25) de Octubre del dos mil veinticuatro (2024) Hora: 1:25 p.m.

Procesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Rad. # 66170600006620230081401

Hora: 1:25 p.m.

Procesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Rad. # 66170600006620230081401

Proviene: Juzgado 2º Penal del Circuito de Dosquebradas, con funciones de conocimiento.

Asunto: Se desata recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de providencia que no accedió a una petición de preclusión.

Temas: Acreditación de la causal de preclusión. Error de tipo y error de prohibición.Procesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Rad. # 66170600006620230081401

Proviene: Juzgado 2º Penal del Cto de Ddas, con funciones de conocimiento Asunto: Apelación de la Fiscalía en contra de auto que no accedió a preclusión Decisión: Confirma el proveído confutado.

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Decisión: Confirma el proveído confutado.

VISTOS: Procede la Sala de Decisión Penal # 1 del Tribunal Superior de este Distrito Judicial a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la providencia interlocutoria adoptada el 25 de junio de los corrientes por parte del Juzgado 2º Penal del Circuito de Dosquebradas, con funciones de conocimiento, dentro del proceso que se adelanta en contra del ciudadano JJPS, por incurrir en la presunta comisión del delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

ANTECEDENTES: Los hechos que concitan la atención de la Colegiatura, tuvieron ocurrencia en horas de

la tarde del 22 de septiembre de 2.023, en el barrio Camilo Torres — en inmediaciones de la casa ubicada en la manzana 6 # 132 — del municipio de Dosquebradas, y tienen que ver con un supuesto abuso sexual del cual se dice que fue perpetrado por el joven JJPS, de 18 años de edad, en contra de la libertad, integridad y formación sexual de la adolescente “V.T.J.” de 13 años de edad para ese momento. En lo que tiene que ver con la ocurrencia de los hechos, los mismos fueron denunciados por el ciudadano ROSSEMBERG TEJADA TAPASCO — padre de la adolescente V.T.J. — quien expuso que esa tarde había quedado en encontrarse con su hija a las afueras del conjunto residencial donde ellos residen, y como quiera que su hija no aparecía, se puso a indagar por su paradero con un hermano de ella, quien le dijo que la había visto con unas amiguitas. Al preguntarle a las amiguitas por su hija, expuso el denunciante que ellas le dij eron que la habían visto en inmediaciones de la manzana 6, casa # 132, y por ende decidió ir hacia ese sitio. Luego que llegó al sitio en donde le dijeron que se encontraba su hija, el denunciante expuso que se puso a fisgonear por una ventana, y ahí vio cómo su hija ingresaba a una habitación con un sujeto, razón por la cual se puso a tocar a la puerta de la vivienda, y como quiera que no lo atendieron, decidió llamar a la policía del cuadrante.

Una vez que arribó la Policía, de la casa salió un tipo en pantaloneta, y luego su hija, quien al indagarla por lo que estaba haciendo, le dijo que se encontraba en ese inmueble jugando algo en la internet. Posteriormente, expuso el denunciante, que su hija habló con su madre, y a ella le contó que se estuvo besuqueando, toqueteándose y manoseándose con JJPS, o sea el sujeto con quien ella estaba en el interior del aludido inmueble. SINOPSIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL:Procesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Rad. # 66170600006620230081401

Proviene: Juzgado 2º Penal del Cto de Ddas, con funciones de conocimiento Asunto: Apelación de la Fiscalía en contra de auto que no accedió a preclusión Decisión: Confirma el proveído confutado.

Página 3 de 10 1) Ante el Juzgado 2º Penal Municipal de Dosquebradas, con funciones de control de garantías, en las calendas del 26 de enero de 2.024, la Fiscalía le endilgó cargos al ciudadano JJPS, por incurrir en la presunta comisión del delito actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 2) En las calendas del 09 de abril de 2.024, la Fiscalía radicó una solicitud de preclusión, con base en la causal del # 2º del artículo 332 del C.P.P. la cual se ancló en la hipótesis consistente en que el procesado JJPS incurrió en la comisión

del delito actos sexuales abusivos con menor de 14 años bajo el influjo de la causal de ausencia de la responsabilidad del error de tipo y el error de prohibición, consagradas en los # 10º y 11º del artículo 32 del C.P. 3) Ante el Juzgado 2º penal del Circuito de Dosquebradas, con funciones de conocimiento, en las calendas del 25 de junio de los corrientes, se llevó a cabo la audiencia de preclusión, en la cual la Fiscalía expuso las razones por las cuales la Judicatura debía de precluir la actuación procesal en lo que tenía que ver con el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, porque que el procesado había actuado bajo la egida de un error de prohibición y un error de tipo, dado que él desconocía la ilicitud de su comportamiento. 4) Después de escuchar a las demás partes e intervinientes, el Juzgado Cognoscente decidió no acceder a la petición de preclusión deprecada por la Fiscalía, lo cual a su vez suscitó para que el Ente Acusador se alzara en contra de esa decisión.

EL AUTO OPUGNADO: Se trata de la providencia interlocutoria adoptada el 25 de junio de los corrientes por parte del Juzgado 2º Penal del Circuito de Dosquebradas, con funciones de conocimiento, mediante la cual no se accedió a una petición de preclusión deprecada en favor del procesado JJPS, a quien se le endilgaron cargos por incurrir en la presunta comisión del delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Los argumentos esbozados por parte del Juzgado de primer nivel para denegar la petición de preclusión, básicamente consistieron en argüir que no se cumplía con los presupuestos probatorios necesarios para precluir el proceso, lo cual es una consecuencia de la naturaleza jurídica de la preclusión, pues se tiene que es una decisión que hace trá nsito de cosa juzgada, y por ende para el éxito de la misma se requiere que la Fiscalía agote hasta el máximo el programa metodológico, lo cual no ha sucedido en el presente asunto, dado que la petición de preclusión deprecada por el Ente Acusador únicamente se soportó en una entrevista absuelta por la víctima, en la que declaró que lo acontecido entre ella y el procesado fue consensuado, y que ella le había dicho al acriminado que tení a 15 años de edad, cuando en realidad su edad era la de 13 años. Acorde con lo antes expuesto, adujo el Juzgado de primer nivel que con base en la declaración de la víctima no era suficiente para acceder a la petición de preclusión, dado que se tornaba necesario que la Fiscalía recolectara otras evidencia, tales como:Procesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Rad. # 66170600006620230081401

Proviene: Juzgado 2º Penal del Cto de Ddas, con funciones de conocimiento Asunto: Apelación de la Fiscalía en contra de auto que no accedió a preclusión Decisión: Confirma el proveído confutado.

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a) El interrogatorio del procesado, con lo cual se podría acreditar la invencibilidad del error, y si era consciente del juicio de reproche que ameritaba su proceder; b) Adicionar el dictamen sexológico practicado a la ofendida, a fin de que se establezca si como consecuencia de sus condiciones antropomórficas, ello coincidía con su edad biológica, o si por el contrario la agraviada aparentaba una edad diferente a la de su edad cronológica. Con base en los anteriores argumentos, el Juzgado de primer nivel denegó la petición de preclusión deprecada por la Fiscalía.

LA ALZADA: Al expresar su inconformidad con lo resuelto y decidido por el Juzgado de primer nivel, la Fiscalía expuso que en el presente asunto no era necesario que se agotara el programa metodológico para acceder a la petición de preclusión deprecada, porque se recopiló la prueba reina , que vendría siendo la declaración de la agraviada, quien adveró que le dijo al procesado que tenía 15 años de edad, cuando en verdad su edad era la de 13 años, y que los actos sexuales habidos entre ellos fueron consensuados.

Con la declaración de la agraviada, expuso la Fiscal recurrente, que se logró demostrar que el procesado no estaba en capacidad de entender que se encontraba cometiendo un delito, porque creyó que la agraviada tenía 15 años de edad, y por ende ella tenía la capacidad de expresar su consentimiento válidamente en asuntos eróticos-sexuales. Acorde con lo anterior, adujo la Fiscal recurrente que se encontraba demostrado que el

procesado incurrió en un error invencible de tipo y de prohibición, ubicado en los # 10º y 11º del artículo 32 del C.P. En conclusión, la recurrente deprecó por la revocatoria de la providencia opugnada, y que en consecuencia se precluya la actuación procesal.

LAS RÉPLICAS: Las demás partes e intervinientes se abstuvieron de intervenir como no recurrentes, y decidieron atenerse a lo que la Colegiatura resuelva al momento de desatar la alzada.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: - Competencia: Esta Sala de Decisión, acorde con lo consagrado en el numeral 1º del artículo 34 del C.P.P. es la competente para resolver la presente alzada, en atención a que estamos en presencia de un recurso de apelación que fue interpuesto en contra de un auto interlocutorio proferido en primera instancia por un Juzgado Penal del Circuito que hace parte de este Distrito judicial. - Problema Jurídico:Procesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Rad. # 66170600006620230081401

Proviene: Juzgado 2º Penal del Cto de Ddas, con funciones de conocimiento Asunto: Apelación de la Fiscalía en contra de auto que no accedió a preclusión Decisión: Confirma el proveído confutado.

Página 5 de 10 De la sustentación del recurso de alzada, se desprende el siguiente problema jurídico:

¿Los elementos materiales probatorios (E.M.P.) allegados por la Fiscalía a la actuación, cumplían o no con los requisitos necesarios para la procedencia y la acreditación de la causal de preclusión deprecada por el Ente Acusador? - Solución: La tesis de la inconformidad propuesta por la Fiscalía, gira en torno a aseverar que con los medios probatorios exhibidos se pudo demostrar la causal de preclusión deprecada en favor del procesado JJPS, o sea la consagrada en el # 2º del artículo 332 del C.P.P. la cual tiene que ver con que el procesado al momento de la comisión del delito endilgado en su contra actuó bajo el amparo de un error de tipo o de prohibición — # 10º y 11º del artículo 32 del C.P. — por cuanto él desconocía que estaba incurriendo en la comisión de una conducta punible cuando se manoseaba y se besuqueaba — con fines erótico-sexuales — con la joven V.T.J. quien le había dicho que tenía 15 años de edad, cuando en realidad su edad era de 13 años. Es de anotar que la Fiscalía en la alzada, adujo que con la declaración absuelta por la adolescente V.T.J. había logrado demostrar que el procesado actuó bajo la egida de la causal de exclusión de la responsabilidad penal del error de tipo o el error de prohibición, y que por ende por ser lo adverado por la víctima la prueba reina, no era necesario que al proceso se allegaran otros medios de conocimiento a fin de demostrar la ocurrencia de la causal de preclusión deprecada.

Del contenido de lo antes expuesto, se delimitaría el contexto de la controversia puesta a consideración de la Colegiatura, la cual, básicamente, tendría que ver con la acreditación de la causal de preclusión deprecada por la Fiscalía. En ese orden de ideas, a fin de poder determinar si le asiste o no la razón a la tesis de la inconformidad propuesta por la Fiscalía en la alzada, es menester que se tenga en cuenta que como consecuencia de la naturaleza sui generis de la preclusión, la cual se constituye en una de las modalidades anormales de la terminación de los procesos penales, ya que estos llegan a su fin por obra y gracia de una decisión diferente de la sentencia pero que produce los mismos efectos de la cosa juzgada, se tiene por sentado que no es cualquiera el estándar probatorio que se requiere para precluir un proceso, porque como consecuencia de las similitudes que existen entre la sentencia y la decisión que precluye un proceso, es claro que para poder proferir la preclusión de una investigación se requiere de aquello que se conoce como plena prueba, lo cual nos quiere decir que la causal de preclusión debe encontrarse acreditada en la actuación de manera indubitable e incuestionable, sin que existe duda alguna de su ocurrencia. En tal sentido, la Corte ha expuesto lo siguiente: “La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda seProcesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

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Proviene: Juzgado 2º Penal del Cto de Ddas, con funciones de conocimiento Asunto: Apelación de la Fiscalía en contra de auto que no accedió a preclusión Decisión: Confirma el proveído confutado.

Página 6 de 10 encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604). En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de procedimiento Penal, corresponde al Juez de conocimiento decretar la preclusión…”1 . Acorde con lo hasta ahora dicho, de manera preliminar, se puede concluir que, para decretar la preclusión de un proceso, no basta con cualquier prueba, pues se requiere que del acervo probatorio se demuestre de manera inequívoca e indubitable la causal de preclusión deprecada por las partes. Lo cual nos quiere decir, contrario sensu, que si de los medios de conocimientos habidos en la actuación no refulge de manera diamantina la acreditación de la causal de preclusión, entonces no sería viable precluir el proceso. Al aplicar lo anterior al caso en estudio, vemos que la Fiscalía pretende que se precluya

la actuación en favor del procesado JJPS, porque cuando él cometió la conducta punible por la cual le endilgaron cargos: actos sexuales abusivos con menor de 14 años, lo hizo bajo la egida del error de prohibición o del error de tipo, ya que no sabía o desconocía que su comportamiento era ilícito, dado que fue inducido en error por parte de la agraviada, quien le dijo que tenía 15 años de edad. Pero antes de abordar si en la actuación procesal se encontraba o no acreditada la causal de preclusión deprecada por la Fiscalía, la Sala considera que se torna necesario reprochar el proceder del Ente Acusador al anclar su petición con base en dos causales de exclusión de la responsabilidad penal — el error de tipo y el error de prohibición — las cuales fueron tratadas como si fueran instituciones similares, cuando se trata de institutos que son diametralmente opuestas y diferentes. Por ello es que la Sala considera que la petición de la Fiscalía, al pretender darle un tratamiento igualitario al error de tipo y al error de prohibición, se tornaba en un sinsentido que para nada se compadece con el principio de la lógica de la no contradicción, « el cual enseña que en un mismo contexto no se puede, a la vez, afirmar y negar un hecho, situación o circunstancia, puesto que ello trae como consecuencia situaciones absurdas, confusas, vagas e indefinidas…»2 . Para ofrecer una mejor explicación de lo antes expuesto, vemos que la razón principal por la cual el error, ya sea de tipo o de prohibición, se ha constituido como una de las

causales de exclusión de la responsabilidad criminal, radica en el conocimiento o la creencia equivocada que tiene el sujeto activo de la realidad al momento de cometer la conducta punible, lo que trae como consecuencia que se presente un ostensible divorcio entre la realidad real y aquella que de manera equivocada solo existe en la psiquis del sujeto agente.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Providencia de 2ª Instancia del 10 de agosto de dos 2.016. AP5151-2016. Rad. # 48204. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal: Sentencia del 23 de noviembre de 2.011. Rad. # 35657.Procesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Rad. # 66170600006620230081401

Proviene: Juzgado 2º Penal del Cto de Ddas, con funciones de conocimiento Asunto: Apelación de la Fiscalía en contra de auto que no accedió a preclusión Decisión: Confirma el proveído confutado.

Página 7 de 10 Cuando el conocimiento errado de la realidad afecta los elementos descriptivos y normativos del tipo, tal fenómeno se le conoce como error de tipo, el cual «puede versar sobre: 1) el objeto material: la persona autorizada para llevarse una cosa por equivocación se lleva otra diferente; 2) el sujeto activo: el autor cree que no puede ser sujeto activo del delito; 3) el sujeto pasivo: el autor cree que la persona ha muerto y le

sepulta no obstante que está viva, y 4) la conducta: el sujeto cree que suministra al enfermo el remedio y le da una sustancia toxica…»3 . A su vez, cuando la creencia o percepción equivocada de la realidad vicia es la consciencia o el conocimiento de la antijuridicidad, a ese evento se le denomina como Error de Prohibición. Dicho error, como lo ha establecido la doctrina, se subdivide en directo en indirecto: “ Error directo es el que se presenta cuando el autor no conoce, en cuanto tal, la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma licita la acción. Ello puede suceder si se presenta una de las siguientes tres situaciones: En primer lugar, cuando el agente no conoce la norma prohibitiva, como sucede en los ejemplos siguientes: el autor cree que es ajustado a derecho destruir los productos agrícolas para evitar la baja de los precios, por ignorar las prohibiciones legales (Código Penal, articulo 304); el sujeto propaga epidemia, sin tener conocimiento de la existencia de la norma que prohíbe tal actuar (artículo 369); en fin, el indígena comete incesto sin saber que tal actuar está prohibido (Código Penal, articulo 237), etc. Estos son los típicos casos de ignorantia legis , por lo que se les conoce como error sobre la existencia de la prohibición. En el segundo lugar, puede suceder que el autor conozca la norma prohibitiva, pero la considere no vigente , e incurra en un error a su validez. Ejemplos: el indígena –que

conoce la prohibición: articulo 376 en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1.453 de 2011vende hojas de coca pero considera que la norma no rige en su resguardo donde imperan sus propias leyes; el sujeto activo siembra arbustos de coca, en cantidad no permitida, por las mismas razones (confróntese, articulo 375), etc. A estos eventos se les denomina, por ello, como error sobre la validez de la norma. Para terminar, en tercer lugar, puede acaecer que el autor interprete equivocadamente la norma y la repute no aplicable. Ejemplos: el agente cree licito realizar acceso carnal con una menor de catorce años que ha perdido la virginidad (Código Penal, articulo 208); el autor cree ajustado a derecho realizar acceso carnal mediante violencia con una prostituta, pues entiende que la tutela penal (artículo 205) solo cobija a las mujeres honestas. Para referirse a estas hipótesis, la doctrina habla del error de interpretación o error de subsunción. En segunda instancia, debe estudiarse el error indirecto, o sea, el que recae sobre una causal de justificación del hecho, que a su vez puede ser de tres clases: en primer lugar, puede acontecer que el agente se equivoque de la existencia de una justificante, al suponer la presencia de una causal de exclusión de la antijuridicidad no prevista por el ordenamiento jurídico. Ejemplos: el funcionario judicial estima permitida por el derecho consuetudinario, la aceptación de un valioso regalo de

Navidad procedente de una parte interesada (hipótesis de cohecho: Código Penal, articulo 405, también posible caso de ausencia de tipicidad por tratarse de una conducta socialmente adecuada que excluye la imputación objetiva); el mecánico de autos cree permitido apropiarse del automóvil dejado en reparación y nunca

3 SUAREZ SANCHEZ, ALBERTO, en Lecciones de Derecho Penal, Parte General: Paginas # 252 y 253. 2ª Edición. Ediciones Universidad Externado de Colombia. 2.011. (Cursivas son nuestras).Procesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Rad. # 66170600006620230081401

Proviene: Juzgado 2º Penal del Cto de Ddas, con funciones de conocimiento Asunto: Apelación de la Fiscalía en contra de auto que no accedió a preclusión Decisión: Confirma el proveído confutado.

Página 8 de 10 reclamado, para pagarse los gastos realizados (caso de abuso de confianza: Código Penal, artículo 249). A estos eventos se les denomina error sobre la existencia de una justificante. En segundo lugar, puede pasar que el agente yerre sobre los límites de una justificante y desborde las exigencias legales para que –en el caso concretoconcurra una causal excluyente de la antijuridicidad, lo que se traduce en una situación de exceso motivada por un error. Ejemplos, el agente de la autoridad, después de tratar

capturar al delincuente sin emplear violencia, opta por causarle algunas heridas en su integridad corporal para vencer la resistencia verbal opuesta por aquel (Código Penal, articulo 11 y siguientes y 416, error sobre los límites del ejercicio de un cargo público o del cumplimiento de orden legitima, según el caso); el acreedor, después de ejercer su derecho por las vías legales sin éxito, cree permitido tomar con violencia la cartera del deudor moroso la suma de dinero adeudada (error sobre los límites en el ejercicio de un derecho subjetivo). Estos son los casos de error sobre los límites de una justificante que, en unión del error sobre la existencia, conforman el error de prohibición...”4 . De lo antes expuesto se desprende que existe una marcada diferencia entre el error de tipo y el error de prohibición, puesto que mientras que el error de tipo afecta al tipo objetivo y excluye el dolo; a su vez el error de prohibición solo afecta la culpabilidad de la conducta por excluir la consciencia que debe tener el sujeto agente respecto de la ilicitud del injusto. Tales diferencias tienen repercusiones sobre la no invencibilidad del error, porque en aquellos eventos en los cuales el error de tipo sea vencible, « la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa… »5 . Mientras que en las hipótesis en las que se establezca que el error de prohibición es vencible « la pena se rebajará en la mitad…»6 . Al aplicar lo anterior al caso en estudio, vemos que si la esencia de la tesis mediante la cual la Fiscalía deprecó su petición de preclusión, radicaba en la hipótesis consistente

en que el procesado fue engañado por la agraviada, quien le hizo creer que tenía 15 años, cuando en verdad su edad era la de 13 años, es claro que al ceñirnos a esas premisas factuales, se tiene que ello no se amoldaría a la hipótesis del error de prohibición directo, o sea la que tiene que ver con que el sujeto agente pensaba que su actuar no era ilícito como consecuencia del desconocimiento que tenía de la existencia de la norma prohibitiva, en virtud de la cual se reprimen penalmente las relaciones sexuales y los actos sexuales con los menores de 14 años de edad, aun así que ellos hayan otorgado su consentimiento, el cual, lamentablemente, se presume de derecho no válido; sino a una hipótesis de un eventual error de tipo, cuya fuente radicaría en la creencia equivocada que tenía el sujeto agente, quien fue inducido en error sobre las condiciones de la agraviada, respecto a que se le hizo creer que ella era mayor de 14 años, y por ende tenía la capacidad de otorgar válidamente su consentimiento en materia de asuntos de tipo erótico-sexuales.

4 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO: Manual de Derecho Penal. Parte General. Paginas # 540 y 541. 5ª edición. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. 2.013. 5 #10º del artículo 32 del C.P. 6 #10º del artículo 32 del C.P.Procesado: JJPS Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Rad. # 66170600006620230081401

Proviene: Juzgado 2º Penal del Cto de Ddas, con funciones de conocimiento Asunto: Apelación de la Fiscalía en contra de auto que no accedió a preclusión Decisión: Confirma el proveído confutado.

Página 9 de 10 En fin, para la Sala no existe duda alguna que la Fiscalía en su petición de preclusión incurrió en una absurda contradicción, al tratar de darle un tratamiento similar e igualitario a dos instituciones dogmáticas completamente diferentes, como lo son el error de tipo y el error de prohibición. Ahora bien, por tratarse el error, ya sea este de prohibición o de tipo, de algo que afecta la psiquis del sujeto agente, dado que él tiene una creencia equivocada de la realidad, es obvio que para poder establecer su ocurrencia, en muchas ocasiones se torna necesario oír la versión del indiciado, para de esa forma precisar qué era lo que pasaba por la cabeza del indiciado o del procesado al momento de cometer los presuntos delitos que se le reprochan. Tal situación no aconteció en el caso en estudio, dado que la realidad procesal es clara en señalarnos que la Fiscalía se aventuró en deprecar una petición de preclusión, sin siquiera dignarse en escuchar la versión del indiciado, y por ende se ignora qué era lo que él creía o qué le pasaba por su mente cuando ocurrieron los hechos libidinosos que se le reprochan. Por otra parte, no es tan cierto, como lo reclama la apelante que la versión de la ofendida se constituya en una prueba reina de la ausencia de responsabilidad del

procesado, porque per se dicha prueba no era suficiente para derruir los cimientos de los cargos que le fueron enrostrados al procesado, dado que la misma no esclarece nada sobre si se estaba o no en presencia de un error invencible. Siendo esa la razón por la cual el Juzgado de primer nivel adujo que en el dictamen sexológico que se le practicó a la agraviada, se debió precisar si ella, como consecuencia de su desarrollo pondoestatural7 , y de sus características sexual primarias y secundarias, su edad cronológica coincidía con su apariencia física, o si por el contrario su apariencia física reflejaba una edad superior. Por lo que en caso de que la Fiscalía hubiese ordenado que se llevara a cabo esa evidencia pericial — lo cual por desgracia no lo hizo, y a la hora de ahora ya es demasiado tarde — se tiene que en la hipótesis en las que los peritos hubiesen conceptuado que la ofendida por su desarrollo aparentaba una edad diferente a la de su edad cronológica, y si esa evidencia al ser sumada a la versión de la agraviada, quien declaró que dizque engañó al procesado al decirle que era mayor de 14 años, esa sumatoria de esos dos E.M.P. daría como resultado la prueba reina con la que se demostraría que el procesado actuó bajo la egida de un error de tipo. A modo de conclusión, la Sala considera que el Juzgado de primer nivel estuvo atinado