TSDJ PEI SP - 66682310400120230024101-(13-10-2023)

DERECHO A LA SALUD / SERVICIO DE CUIDADOR / TRATAMIENTO INTEGRAL Sobre el servicio de cuidador la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en sentencia T260/2020. Y en atención a la edad de la paciente y sus patologías se requiere de dicho servicio mínimo doce horas al día, a no ser que el médico defina que el servicio tiene que ser el de enfermería. En este asunto se reúnen los requisitos jurisprudenciales para ordenar dicho servicio. Finalmente, se requiere del tratamiento integral, con la finalidad de no presentar más acciones de tutela para reclamar servicios que se niegan por parte de la EPS. DERECHO A LA SALUD / SERVICIOS RECLAMADOS Y ORDENADOS EN PRIMERA INSTANCIA … quien actúa como agente oficiosa de la señora Ana Tulia Marulanda Granada concurre ante el juez constitucional con el fin de que se ordene a la Nueva EPS, brindar los siguientes servicios (i) visitas domiciliarias de médico general… (iii) cuidador en casa…; (vi) pañales en cantidad suficiente para uso diario; y (vii) tratamiento integral. Frente a lo anterior, la juez de primera instancia luego del traslado de la demanda a la entidad accionada y entidades vinculadas, decidió amparar el derecho fundamental deprecado y le ordenó a la NUEVA EPS remitir a la paciente a los médicos tratantes para que sean ellos quienes determinen la necesidad de los insumos médicos solicitados en la acción de tutela DERECHO A LA SALUD / NULIDAD SUSTANCIAL / FALTÓ PRONUNCIAMIENTO SOBRE

VARIAS PRETENSIONES Analizada con detenimiento la actuación surtida, se observa que no es posible desatar la impugnación formulada y en su defecto la Sala debe pronunciarse acerca de una irregularidad procesal de carácter sustancial presentada en desarrollo del trámite adelantado en el juzgado de primer nivel, dado que no hubo un pronunciamiento de fondo frente a varias de las pretensiones de la accionante… Con base en lo anterior, indudablemente se presenta una irregularidad que vulnera el debido proceso, porque si bien la Corte Constitucional ha precisado que en materia de nulidades en los procesos de tutela se aplicará en lo pertinente el Código General del Proceso -artículo 133 C.G.P.-, ello opera para los casos de nulidades procesales pero no en relación con las nulidades originadas en la sentencia, dado que con respecto a esta se ha precisado: “[…] la Sala Plena admite que la violación del debido proceso puede derivar en la causal de nulidad originada en la sentencia, pero únicamente para casos en los que exista denegación de justicia”

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Acta de Aprobación No 1136

Hora: 11:15

Radicación: 66682310400120230024101 1.- VISTOS Se procedería por medio de este proveído a desatar la impugnación interpuesta por la

agente oficiosa de la señora ANA TULIA MARULANDA GRANADA, contra el falloSentencia de tutela 2ª instancia N° 048

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Accionante: Ana Tulia Marulanda Granada Se decreta nulidad Página 2 de 8 proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.), en acción de tutela presentada frente a la NUEVA EPS , en la que fueron vinculadas la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -en adelante ADRES-, la Superintendencia Nacional de Salud , el Ministerio de Salud y la Seguridad Social, la IPS IDIME y la IPS HOME MED SAS, de no ser porque se advierte un error sustancial en el procedimiento que afecta garantías esenciales.

2.- DEMANDA De la información suministrada por la agente oficiosa se aprecia lo siguiente: (i) la señora ANA MARULANDA cuenta con 95 años de edad y padece múltiples patologías; (ii) en consulta de julio 19 de 2023 el profesional de la salud afirmó que era una persona con dependencia y envió equipo interdisciplinario y medicina general domiciliaria; (iii) el instrumento utilizado por el profesional para determinar la dependencia fue la escala de “Barthel”, por lo que se hace notorio que la paciente requiere una asistencia permanente para atender sus necesidades básicas y cotidianas; (iv) la EPS le dio instrucciones de comunicarse con la IPS HOME MED SAS, pero a la fecha no ha sido posible; (v) en julio 05 de 2023 fue atendida por servicio de urgencia,

y en julio 07 un médico particular determinó según la historia clínica de la paciente, que requiere un cuidador de forma permanente; (vi) además el médico evidenció que la señora ANA MARULANDA no contaba con el suministro de pañales, pañitos húmedos, crema anti-irritación entre otros; (vii) la accionante recibe una pensión en calidad de beneficiaria por la muerte de su esposo, y con dicho dinero asume las obligaciones mensuales, pero poco le queda para invertir en compra de Ensure y otros elementos que requiere; (viii) cada uno de los hijos de la señora ANA tienen obligaciones que impiden que puedan aportar para el sostenimiento de su progenitora ; y (ix) quien ejerce como agente oficiosa -es hija de la señora ANA MARULANDAcuenta con 63 años edad, padece varias patologías y es quien tiene a cargo a su progenitora, por cuanto sus hermanos tienen esa imposibilidad. Pide la protección de sus derechos fundamentales, y en consecuencia se ordene a la entidad accionada: (i) realizar los trámites administrativos necesarios para realizar la contratación del cuidador; (ii) se garanticen los tratamientos y procedimientos que en el futuro se generen; (iii) que se garantice el servicio profesional interdisciplinario que se requiere; (iv) se garantice las visitas médicas en el domicilio; (v) se entreguen los insumos necesarios para el cuidado paliativo; (vi) que se proporcionen pañales en cantidad suficiente para uso diario; y (vii) se brinde la prestación de un servicio por especialista en nutrición. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Admitida la tutela -agosto 31 de 2023-, el despacho dispuso vincular a la NUEVA

especialista en nutrición. 3.- TRÁMITE Y FALLO 3.1.- Admitida la tutela -agosto 31 de 2023-, el despacho dispuso vincular a la NUEVA EPS, a la ADRES-, a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y laSentencia de tutela 2ª instancia N° 048

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Seguridad Social, a la IPS IDIME, y la IPS HOME MED SAS -vinculada posteriormente-. Las entidades se pronunciaron en los siguientes términos: - La Subdirección de Defensa Judicial de la Superintendencia Nacional de Salud argumentó que la acción de tutela es improcedente frente a la entidad por falta de legitimación en la casa por pasiva, por lo que pidió su desvinculación. - La apoderada judicial de la NUEVA EPS manifestó que la entidad siempre asume los servicios solicitados por sus afiliados, siempre y cuando se encuentre dentro de la órbita prestacional. Sin embargo, en este asunto, la accionante no aportó la orden médica para los servicios en salud que reclama: “cuidador, pañitos, cremas humectantes y crema protección para genitales femeninos, suplemento nutricional ”. Por tanto, las pretensiones de la accionante son meras expectativas. Además, lo reclamado no ha sido considerado por los profesionales de la salud en las valoraciones que ha tenido la

paciente. En todo caso, los insumos no se encuentran financiados por la UPC. Incluso, se debe negar el servicio de cuidador por cuanto éste debe ser atendido por los familiares de la accionante, en atención al principio de solidaridad. Finalmente, no se puede ordenar el suministro de tratamientos integrales por tratarse de hechos futuros e inciertos. - La representante legal de IDIME expresó que no se observan autorizaciones dirigida contar dicha IPS, y no tienen competencia para ordenar medicamentos e insumos como los que reclama la accionante. Solicitó que se desvincule la entidad de la presente acción de tutela. 3.2.- En septiembre 07 de 2023, el despacho tuteló el derecho fundamental a la salud de la señora ANA TULIA MARULANDA GRANADA y le ordenó a la NUEVA EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, remita a la accionante a los médicos tratantes para que sean ellos quienes determinen la necesidad de los insumos médicos solicitados en la acción de tutela, y para que valoren el concepto del profesional externo, quien consideró que la paciente requiere cuidador permanente, debiéndose ordenar lo que dichos médicos refieran de manera inmediata. Para llegar a la anterior decisión, la funcionaria de primera sede se apoyó en la sentencia T-005/23 de la Corte Constitucional, y argumentó que se trata de una persona de la tercera edad, y pese a la ausencia de una formula médica que especifique la entrega de lo requerido, se puede decir por las patologías que presenta

la accionante que se hacen necesarios, pero también es importante conocer la oportunidad, modalidad o periodicidad de los servicios e insumos, motivo por el cual se requiere del concepto de los médicos tratantes de la EPS. 4.- IMPUGNACIÓN Dentro del término oportuno la agente oficiosa impugnó la decisión y argumentó:Sentencia de tutela 2ª instancia N° 048

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En la atención médica de julio 19 de 2023 por parte de un profesional adscrito a la NUEVA EPS, dispuso como ayudas: (i) atención (visita) domiciliaria por equipo interdisciplinario; y (ii) atención (visita) domiciliaria por medicina general. En septiembre 06 de 2023 se llevó a cabo la visita domiciliaria por parte de la IPS HOME MED, pero en el fallo de tutela no se dijo nada sobre la necesidad de dicho servicio y sobre la importancia de que se garantice su continuidad, en la periodicidad que establezcan los profesionales de la salud. En el fallo tampoco se mencionó nada en relación con la atención por parte de equipo interdisciplinario, pese a que en valoración de julio 19 de 2023, así lo dispuso un médico. Lo anterior, vulnera los derechos fundamentales de una persona de especial protección constitucional. Sobre el servicio de cuidador la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en sentencia T-260/2020. Y en atención a la edad de la paciente y sus patologías se

requiere de dicho servicio mínimo doce horas al día, a no ser que el médico defina que el servicio tiene que ser el de enfermería. En este asunto se reúnen los requisitos jurisprudenciales para ordenar dicho servicio. Tal como se describió en la acción de tutela, la señora ANA MARULANDA no cuenta con los recursos económicos necesarios para sufragar por su cuenta los servicios e insumos que requiere. En cuanto a los pañales la Corte Constitucional ha dispuesto que no se requiere de orden médica en tal sentido, solo se debe verificar la necesidad de los mismos y la falta de recursos económicos. Finalmente, se requiere del tratamiento integral, con la finalidad de no presentar más acciones de tutela para reclamar servicios que se niegan por parte de la EPS. 5.- POSICIÓN DE LA SALA Existe competencia funcional para decidir la impugnación incoada contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.), de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86, 116 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591/91. En este caso, quien actúa como agente oficiosa de la señora ANA TULIA MARULANDA GRANADA concurre ante el juez constitucional con el fin de que se ordene a la NUEVA EPS, brindar los siguientes servicios (i) visitas domiciliarias de médico general; (ii) visitas domiciliarias de grupo médico interdisciplinario; (iii) cuidadorSentencia de tutela 2ª instancia N° 048

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Accionante: Ana Tulia Marulanda Granada Se decreta nulidad Página 5 de 8 en casa; (iv) insumos necesarios para el cuidado paliativo -pañitos húmedos y crema

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Accionante: Ana Tulia Marulanda Granada Se decreta nulidad Página 5 de 8 en casa; (iv) insumos necesarios para el cuidado paliativo -pañitos húmedos y crema anti-irritación-; (vi) pañales en cantidad suficiente para uso diario; y (vii) tratamiento integral.

Frente a lo anterior, la juez de primera instancia luego del traslado de la demanda a la entidad accionada y entidades vinculadas, decidió amparar el derecho fundamental deprecado y le ordenó a la NUEVA EPS remitir a la paciente a los médicos tratantes para que sean ellos quienes determinen la necesidad de los insumos médicos solicitados en la acción de tutela, y para que valoren el concepto del profesional externo, quien consideró que la paciente requiere cuidador permanente, debiéndose ordenar lo que dichos médicos refieran de manera inmediata. Se mostró inconforme con la decisión la parte accionante, por considerar que la juez nada dijo en relación con la pretensión de las visitas domiciliarias por parte del médico general y del grupo interdisciplinario, el cuidador en casa, los insumos como pañales y el tratamiento integral. Analizada con detenimiento la actuación surtida, se observa que no es posible desatar la impugnación formulada y en su defecto la Sala debe pronunciarse acerca de una irregularidad procesal de carácter sustancial presentada en desarrollo del trámite

adelantado en el juzgado de primer nivel, dado que no hubo un pronunciamiento de fondo frente a varias de las pretensiones de la accionante -la atención domiciliaria de médico general, atención domiciliaria de grupo interdisciplinario, cuidador en casa, insumos como pañales, pañitos húmedos y crema anti-irritación, y tratamiento integral-. Sobre el acceso a la Administración de Justicia, la Corte constitucional en sentencia C426/02 indicó: “El artículo 229 de la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. […] Según lo ha venido señalando esta Corporación, el derecho de acceso a la administración de justicia constituye un pilar fundamental de la estructura de nuestro actual Estado Social de Derecho, en cuanto contribuye decididamente a la realización material de sus fines esenciales e inmediatos como son, entre otros, los de garantizar un orden político, económico y social justo, promover la convivencia pacífica, velar por el respeto a la legalidad y a la dignidad humana y asegurar la protección de los asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades públicas. […] Por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la

asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades públicas. […] Por razón de su vinculación directa con el debido proceso y con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad, el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (…) (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccionalSentencia de tutela 2ª instancia N° 048

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Accionante: Ana Tulia Marulanda Granada Se decreta nulidad Página 6 de 8 concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas” . -negrilla y subraya de la SalaCon base en lo anterior, indudablemente se presenta una irregularidad que vulnera el debido proceso, porque si bien la Corte Constitucional ha precisado que en materia de nulidades en los procesos de tutela se aplicará en lo pertinente el Código General del Proceso -artículo 133 C.G.P.-, ello opera para los casos de nulidades procesales pero no en relación con las nulidades originadas en la sentencia, dado que con respecto a esta se ha precisado: “ […] la Sala Plena admite que la violación del debido proceso puede derivar en la causal de nulidad originada en la sentencia, pero únicamente para casos en los que exista denegación de justicia” y que “ el juez administrativo debe ser

cauteloso y actuar con sindéresis para identificar si en el caso concreto la sentencia vulnera los derechos de acceso a la administración de justicia y particularmente la tutela judicial efectiva”.1 -negrillas y subrayado excluidosComo ya se indicó, la titular del Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.) omitió pronunciarse conforme a los criterios jurisprudenciales sobre cada una de las pretensiones de la accionante. Es cierto, la juez a quo amparó los derechos fundamentales de la señora ANA TULIA MARULANDA GRANADA y para ello se apoyó en una decisión de la Corte Constitucional sobre la importancia de conocerse el diagnóstico por parte de los pacientes, y la necesidad de que se le garanticen a la personas de la tercera edad los servicios médicos de manera continua, oportuna y permanente; sin embargo, no analizó conforme a los requisitos dispuestos por el Máximo Tribunal Constitucional si es procedente o no conceder los servicios e insumos reclamados, en especial el cuidador en casa y los pañales desechables. En efecto, de forma general la funcionaria le ordenó a la NUEVA EPS que a través de los médicos tratantes determinen la necesidad de los insumos -los que se deben entender como pañales, pañitos húmedos y crema anti-irritación-, y que valore el concepto del médico particular respecto de la autorización de un cuidador en casa, pero no dijo nada frente a los demás servicios -atenciones domiciliares por médico general y grupo interdisciplinario, y tratamiento integral-.

Es de recordarse que la Corte Constitucional desde la sentencia T-260/20, ya había dispuesto unos requisitos esenciales para determinar la procedencia o no de conceder el cuidador en casa, lo que hace necesario que el juez de primera instancia evalué con detenimiento acerca del cumplimiento o no por parte de la accionante de aquellos requisitos. Al respecto dijo la Corte: “56. Con relación a los cuidadores, la Sala resalta tres cuestiones básicas. (i) Son personas cuya función principal es ayudar en el cuidado del paciente en asuntos no relacionados con el restablecimiento de la salud, sino con la atención de las necesidades básicas. (ii) Esta figura es definida como aquel que brinda apoyo en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa

1 Sentencia de febrero 05 de 2019, C.E. radicado No 11001032700201800010Sentencia de tutela 2ª instancia N° 048

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Accionante: Ana Tulia Marulanda Granada Se decreta nulidad Página 7 de 8 o atención domiciliaria a cargo de las empresas promotoras de salud. Y (iii) se trata de un servicio que debe ser principalmente brindado por los miembros del núcleo familiar del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que se espera de los parientes de un enfermo. Sin embargo, una EPS, excepcionalmente,

podría prestar el servicio de cuidadores con fundamento en un segundo nivel de solidaridad para con los enfermos, el cual le correspondería asumir en caso de que falle el mencionado primer nivel de solidaridad y de que exista concepto del médico tratante que lo avale, tal y como pasa a explicarse.

57. En efecto, esta Corte ha entendido que el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido, se entiende incluido y, por ende, debe prestarse. Así, se tiene que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no se encuentra expresamente excluida en el listado previsto en la Resolución 244 de 2019, pero tampoco es reconocida en el PBS, Resolución 3512 de 2019.

58. Ante este escenario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, como una medida excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador en el caso de que: (i) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir el servicio de cuidador; y (ii) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, pues existe una imposibilidad material para hacerlo. Por imposibilidad material se entiende cuando el núcleo familiar del paciente: (a) no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (b) resulta

imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del paciente; y (c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese servicio. ” Además, sobre los presupuestos para la concesión de pañales e insumos la Corte Constitucional también ha fijado unas pautas en la sentencia SU-508/20. No obstante, la juez a quo no profundizó sobre dichos temas, y emitió una sola orden, dejándose a disposición del médico tratante la posibilidad o no de ordenar lo que se pide por parte de la señora ANA MARULANDA en esta acción de tutela, cuando se trata de insumos y servicios médicos que de acuerdo a las condiciones que rodeen el asunto, podrían ser estudiadas por el juez de tutela. Finalmente, el despacho no se pronunció frente a la solicitud de tratamiento integral que hizo la señora ANA MARULANDA por intermedio de su agente oficiosa. En ese orden de ideas, no podría decirse que la orden emitida por la juez de primera instancia comprende todo lo pedido por la accionante, toda vez que no se hizo el estudio minucioso frente a cada tema en específico. Por tanto, lo anterior, da lugar a decretar la nulidad del fallo confutado para que se proceda a emitir uno nuevo en el que se analice en derecho lo pedido por las partes. Lo dicho, en cuanto la Corporación no puede suplir esa falta de pronunciamiento de fondo acerca de varias de las pretensiones expresas contenidas en la demanda, habida consideración a que se les estaría cercenando a la accionante y a laSentencia de tutela 2ª instancia N° 048

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Accionante: Ana Tulia Marulanda Granada Se decreta nulidad Página 8 de 8 accionada la posibilidad de hacer uso del principio fundamental de la doble instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución y la ley, 6.- RESUELVE PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD del fallo proferido en septiembre 07 de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Rda.), que tuteló los derechos fundamentales de la señora ANA TULIA MARULANDA GRANADA, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo motivo de esta providencia.

SEGUNDO: Remítanse de inmediato las diligencias al juzgado de origen para lo pertinente.

Contra la presente providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

Magistrado