TSDJ PEI SP - 66687600008620220000901-(06-10-2023)

HURTO AGRAVADO / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA / NO APLICA POR PROHIBICIÓN LEGAL … el apoderado del procesado… censura… lo relativo a la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que, en su criterio, la norma que prohíbe la concesión de beneficios no contempla aquellas conductas que se quedan en la fase de ejecución, ante la existencia de un dispositivo amplificador del tipo como lo es la tentativa, por lo cual pide se le otorgue a su prohijado el aludido beneficio… al señor JAMG, se le condenó a una pena de 18 meses de prisión y se le negó la suspensión de la ejecución de la pena, toda vez que si bien no cuenta con antecedentes y tiene arraigo en la comunidad, el delito por el que fue condenado se encuentra enlistado en las conductas punibles, a las que de acuerdo a lo tipificado en el inciso 2° del artículo 68A C.P., está prohibida la concesión de beneficio alguno. HURTO AGRAVADO / DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES / TENTATIVA / NO HABILITA ACCEDER A BENEFICIOS De tal cita jurisprudencia se advierte sin lugar a dudas, que la tentativa, como dispositivo amplificador del tipo, hace parte del comportamiento delictivo que se le endilga al acá procesado; en ese orden, si la conducta que al señor JAMG se le atribuyó, esto es, la de hurto calificado con circunstancias de agravación, independientemente de que la misma no se haya finiquitado -por el

accionar de la víctima y de los servidores de la Policía Nacional-, ello no es suficiente para considerar que tenga derecho a acceder al beneficio que se reclama, por cuanto -se iteraexiste expresa prohibición legal para otorgarlo, sin que el funcionario judicial pueda dejar de lado lo previsto en nuestro ordenamiento penal, donde se encuentra prohibido conceder ese beneficio a quienes hayan sido condenados por esa clase de delitos, pese a que la conducta no se hubiese consumado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

PEREIRA-RISARALDA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA Pereira, seis (06) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Acta de aprobación No 1105

Segunda instancia Radicación: 66687600008620220000901

Sentenciado: JAMG Cédula de ciudadanía: Delito: Hurto calificado y agravado en grado de tentativa Bien jurídico tutelado: El patrimonio económico

Víctima: Gerardo Antonio Cardona

Procedencia: Juzgado Promiscuo Municipal Santuario (Rda.) Asunto: Se decide apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia de diciembre 07 de 2022. SE CONFIRMADelito: Hurto calificado y agravado Radicación: 66687600008620220000901

Procesados: JAMG Confirma sentencia

S. N° 040

Página 2 de 8 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la sentencia en los

siguientes términos: 1.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.1.- Los hechos fueron consignados por la a quo en el fallo de primer nivel, con fundamento en lo narrado en el escrito acusatorio, así: “ El día 23 de junio de 2022, siendo aproximadamente las 12:10 del día, al interior del inmueble denominado El Basurero, ubicado en la vereda Punta Brava del municipio de Santuario, fue capturado por miembros de la Policía Nacional, el señor JAMG en compañía de Diego Fernando Bermúdez Gaviria; momentos en que estos se encontraban empacando herramienta como aluminio, cobre, un triciclo, tres bicicletas y distintos utensilios de trabajo de propiedad del señor Gerardo Antonio Cardona, todo avaluado en la suma de $7.000.000 con el fin de hurtarlas. Los ciudadanos mencionados ingresaron de manera clandestina y arbitraria al inmueble referenciado, iniciaron la ejecución de la conducta punible de hurto, sin que la pudieran consumar, toda vez que fueron sorprendidos por la víctima y los agentes captores en el hecho. 1.2.- En junio 24 de 2022, la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación bajo las reglas del artículo 536 C.P.P., adicionado por el artículo 13 de la Ley 1826/17, en el que se le atribuyeron cargos a los señores DIEGO FERNANDO BERMÚDEZ GAVIRIA y JAMG por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa

-arts. 27, 239, 240 inc. 1° num. 3° y 241 num. 10 C.P.-, cargos que el acá indiciado ACEPTÓ. 1.3.- Asignado el asunto al Juzgado Promiscuo Municipal de Santuario (Rda.), su titular fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia (julio 27 de 2022), momento en el cual los procesados manifestaron que tal aceptación de cargos no fue voluntaria, ya que procedieron así por cuanto la Policía les indicó que de no hacerlo, pasarían más tiempo en la cárcel, lo que motivó a que la a-quo improbara el allanamiento a cargos por presentarse un vicio en el consentimiento, y por tal razón ordenó continuar con el trámite de ley. Seguidamente se realizó la audiencia concentrada (octubre 21 de 2022) y cuando se pretendía dar inicio al juicio oral (noviembre 23 de 2022), el señor JAMG, debidamente asesorado por su defensor, aceptó los cargos endilgados, lo que fue aprobado por la juez, llevándose a cabo en esa misma oportunidad procesal la audiencia de individualización de pena y en diciembre 07 de 2022, se dictó el fallo respectivo, por medio del cual: (i) se condenó al señor JAMG, a la pena de dieciocho (18) meses de prisión, como autor responsable de la conducta de hurto calificado y agravado en modalidad de tentativa; (ii) se le impuso como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el

término de la pena principal; y (iii) se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 C.P., por expresa prohibición legal, y dispuso librar captura en su contra.Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 66687600008620220000901

Procesados: JAMG Confirma sentencia

S. N° 040

Página 3 de 8 1.4.- La defensa mostró su inconformidad con el fallo adoptado, y manifestó que lo sustentaría por escrito. 2.- DEBATE 2.1.- Defensa -recurrentePide se revoque el fallo dictado, frente a la no suspensión de la ejecución condicional de la pena, y para ello sostuvo: En el fallo se dijo que la conducta atribuida a su prohijado se encuentra enlistada en el artículo 68A C.P., por lo cual no puede otorgarse tal subrogado, sin que haya duda de que tal prohibición lo es para los delitos allí precisados y pese a que figura el hurto calificado, ello no implica que abarque la tentativa como dispositivo amplificador. Agrega que, si el legislador hubiera querido abarcar todo lo referido con el hurto calificado, habría hecho la exclusión total como sucede con el caso de los “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones” , lo que acá no sucedió. 2.2.- Los demás intervinientes guardaron absoluto silencio en su condición de no recurrentes. 2.3.- Debidamente sustentado el recurso, la a-quo lo concedió en el efecto suspensivo y ordenó remitir el expediente digital a esta Corporación para desatar la alzada1 . 3.- Para resolver, SE CONSIDERA

3.1.- Competencia

2.3.- Debidamente sustentado el recurso, la a-quo lo concedió en el efecto suspensivo y ordenó remitir el expediente digital a esta Corporación para desatar la alzada1 . 3.- Para resolver, SE CONSIDERA

3.1.- Competencia La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo, territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906 de 2004, al haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte habilitada para hacerlo -en nuestro caso la defensa-. 3.2.- Problema jurídico planteado Se contrae básicamente a establecer si la determinación emitida por la juez de instancia se encuentra ajustada a derecho específicamente en lo concerniente con la negativa de conceder al sentenciado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

1 No obstante que ello se dispuso por auto de enero 26 de 2023, el expediente tan solo fue recibido en este despacho, procedente de la Secretaría de esta Corporación, en abril 28 de 2023.Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 66687600008620220000901

Procesados: JAMG Confirma sentencia

S. N° 040

Página 4 de 8 3.3.- Solución a la controversia Nos encontramos en presencia de un trámite abreviado por la temprana admisión de los cargos por parte del imputado en forma libre, voluntaria, consciente,

debidamente asistido e ilustrado acerca de las consecuencias de hacer dejación de su derecho a la no autoincriminación, lo que no obsta para asegurar que además de ese allanamiento unilateral que despeja el camino hacia el proferimiento de un fallo de condena, en el diligenciamiento en verdad obran elementos de convicción que determinan que el ilícito que se pregona sí existió y que el hoy involucrado tuvo participación activa en la misma. No se avizora irregularidad sustancial alguna de estructura o de garantía, ni errorin procedendoinsubsanable que obligue a la Sala a retrotraer la actuación a segmentos ya superados; por consiguiente, se procederá al análisis de fondo que en derecho corresponde. Como se aprecia, el apoderado del procesado no cuestiona en momento alguno la responsabilidad admitida por vía de la aceptación unilateral de su representadocomo no podía hacerlo amén de la aceptación unilateral de cargos-, por el contrario, lo que censura es lo relativo a la no concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que en su criterio, la norma que prohíbe la concesión de beneficios no contempla aquellas conductas que se quedan en la fase de ejecución, ante la existencia de un dispositivo amplificador del tipo como lo es la tentativa, por lo cual pide se le otorgue a su prohijado el aludido beneficio. Con miras a resolver lo que en derecho corresponde, debe empezar por decirse que el artículo 63 C.P., señala:

“ Suspensión de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de

la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso finalDelito: Hurto calificado y agravado Radicación: 66687600008620220000901

Procesados: JAMG Confirma sentencia

S. N° 040

Página 5 de 8 del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento” -negrillas de la Sala-.” De igual manera, esa normativa debe acompasarse con lo reglado en el art. 68A C.P.P., que prescribe: “La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.“No se concederán la

C.P.P., que prescribe: “La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.“No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano

o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales. […]”. Ahora, de la información que se arrimó al dosier, se aprecia que al señor JAMG, se le condenó a una pena de 18 meses de prisión y se le negó la suspensión de la ejecución de la pena, toda vez que si bien no cuenta con antecedentes y tiene arraigo en la comunidad, el delito por el que fue condenado 2 se encuentra enlistado en las conductas punibles, a las que de acuerdo a lo tipificado en el inciso 2° del artículo 68A C.P., está prohibida la concesión de beneficio alguno. Al revisar la decisión que se cuestiona, en ese preciso aspecto, se advierte que la

falladora al momento de negar el beneficio-derecho, tuvo en consideración lo atinente al cumplimiento del requisito objetivo contemplado en el numeral 2° del articulo 63 C.P. -Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 , el juez de conocimiento concederá la medida con base

2 Hurto calificadoDelito: Hurto calificado y agravado Radicación: 66687600008620220000901

Procesados: JAMG Confirma sentencia

S. N° 040

Página 6 de 8 solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1° de este artículo . – por lo que desde ahora debe advertir esta Sala que la decisión adoptada se encuentra ajustada a derecho, en cuanto las exigencias de orden objetivo y subjetivo que establece el artículo 63 C.P. deben estar presentes y concurrir simultáneamente para que pueda otorgarse el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es decir, que si falta alguno de ellos, no hay lugar a su concesión. Y aunque el letrado aduce en su disenso, que el ilícito por el que se procedió en contra de su defendido, lo fue en grado de tentativa, por lo que en su sentir, tal prohibición no abarca los dispositivos amplificadores del tipo, al respecto debe decirse, que la jurisprudencia que el abogado tomó como base para realizar tal afirmación3 , donde la Alta Corporación trajo como referente diversas decisiones

proferidas con anterioridad frente al mismo asunto 4 , contradice la postura por él esgrimida. Sobre ese particular, en la aludida decisión se dijo: “En el pronunciamiento CSJ SP, 31 Ago. 2005, Rad. 21720, posteriormente referencia obligada del tema, la Colegiatura hizo una síntesis de la jurisprudencia precedente y concluyó que, con relación a la exigencia objetiva aludida, “por conducta punible debe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian” ; entonces, el tiempo previsto por dicha norma corresponde al de la sanción mínima del delito, incluyendo los dispositivos amplificadores que incrementan o disminuyen la punibilidad: “En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal)”. En cambio quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución,

sino con actitudes postdelictuales del procesado , cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuento operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada o la retractación en el falso testimonio. No sería equitativo que para tales efectos se tengan en cuenta exclusivamente las circunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira e intenso dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón para ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domiciliaria.

3 CSJ SP3103-2016, 09 mar. Rad. 45181. 4 CSJ SP, 31 Ago. 2005, Rad. 21720 y CSJ SP, 15 Sep. 2004, Rad. 19948, reiterada en CSJ SP, 18 Nov 2008, Rad. 30539.Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 66687600008620220000901

Procesados: JAMG Confirma sentencia

S. N° 040

Página 7 de 8 Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado con la precisión de todas las circunstancias que rodean el hecho, razón de más para estimar que

cuando la norma habla de conducta punible no excluye aquellas modalidades del comportamiento que amplían o reducen el ámbito de punibilidad. (CSJ SP, 15 Sep 2004, Rad. 19948, reiterada en CSJ SP, 18 Nov 2008, Rad. 30539).” De tal cita jurisprudencia se advierte sin lugar a dudas, que la tentativa, como dispositivo amplificador del tipo, hace parte del comportamiento delictivo que se le endilga al acá procesado; en ese orden, si la conducta que al señor JAMG se le atribuyó, esto es, la de hurto calificado con circunstancias de agravación, independientemente de que la misma no se haya finiquitado -por el accionar de la víctima y de los servidores de la Policía Nacional-, ello no es suficiente para considerar que tenga derecho a acceder al beneficio que se reclama, por cuanto -se iteraexiste expresa prohibición legal para otorgarlo, sin que el funcionario judicial pueda dejar de lado lo previsto en nuestro ordenamiento penal, donde se encuentra prohibido conceder ese beneficio a quienes hayan sido condenados por esa clase de delitos, pese a que la conducta no se hubiese consumado. En ese orden, considera la Sala, que la determinación proferida por la funcionaria de primer nivel, en cuanto le negó al señor JAMG el subrogado como del sustituto que reclama, se encuentra ajustada a derecho; y en consecuencia, se acompañará la determinación objeto de recurso.

ANOTACIÓN ADICIONAL: Debe la Sala llamar la atención de la Secretaría del Juzgado Promiscuo Municipal de

Santuario (Rda.), dada la tardanza en el envío de la presente actuación para su correspondiente reparto ante esta Corporación. Lo dicho, por cuanto de lo arrimado al expediente digital, se tiene que una vez fue interpuesto el recurso de alzada, la a-quo lo concedió por auto de enero 26 de 2023 y dispuso su remisión a este Tribunal, pero contrario que se diera estricto cumplimiento a ello y con la perentoriedad requerida, se advierte que tan solo 3 meses después, más concretamente en abril 27 de 2023, se acató tal orden, como se avizora al revisar la trazabilidad de los respectivos correos electrónicos. Así las cosas, se requiere al secretario del referido despacho, para que adopte los correctivos necesarios, con el fin de que los asuntos que deban ser enviados a los despachos de segunda instancia -Juzgado o Tribunal, según sea el caso-, se gestionen con la debida diligencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo proferido en diciembre 07 de 2022 , por el Juzgado Promiscuo Municipal de Santuario (Rda.), en cuanto condenó al señor JAMG por el delito de hurto calificado y agravado en modalidad de tentativa.Delito: Hurto calificado y agravado Radicación: 66687600008620220000901

Procesados: JAMG Confirma sentencia

S. N° 040

Página 8 de 8

En acatamiento a lo reglado en el artículo 545 CPP, adicionado por el canon 22 de la Ley 1826/17, correspondería por Secretaría proceder a citar a las partes para

Confirma sentencia

S. N° 040

Página 8 de 8

En acatamiento a lo reglado en el artículo 545 CPP, adicionado por el canon 22 de la Ley 1826/17, correspondería por Secretaría proceder a citar a las partes para efectos de dar traslado de esta sentencia, pero en atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 4º del Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, en la Circular CSJRIC20-75 expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, y la Ley 2213 de junio 13 de 2022, esta decisión se notificará por la Secretaría de la Sala vía correo electrónico a las partes e intervinientes, mismo medio por el cual los interesados podrán interponer el recurso extraordinario de casación, dentro del término de ley.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO PAZ ZÚÑIGA

Magistrado

JULIÁN RIVERA LOAIZA

Magistrado MANUEL YARZAGARAY BANDERA Magistrado En ausencia justificada